无限额罚金刑的司法适用及其未来展望——以生产、销售假药罪为视角，本文主要内容关键词为：罚金论文,限额论文,假药论文,视角论文,以生产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
无限额罚金刑①作为罚金刑数额规定模式之一，因其数额的不确定性，使其与其他数额规定模式的罚金刑相比，优点与缺点俱为突出。即对于无限额罚金刑而言，无论是优点还是缺点，都源于自身的数额特点，可谓“成也无限额，败也无限额”。当我们不禁感叹于“刑罚如两刃之剑”这一经典却又抽象的论断时，恰巧在无限额罚金刑这里找到了具体体现。事实上，对于这一让人“爱恨交加”的刑罚制度，不同的国度往往有不同的选择，有的舍弃，有的则更予以重视，我国的刑事立法选择了后者，在近期颁布的《刑法修正案(八)》中，生产、销售假药罪(下文简称假药罪)的罚金刑即由原来倍比制修改为无限额制。那么，假药罪的罚金刑何以发生如此变化?对于无限额罚金刑究竟应当把持一种什么样的态度?这是刑法学不应回避的问题，本文将结合假药罪予以探讨。
一、无限额罚金刑存在的现实依据
在我国刑事立法中，始终保持了假药罪的罚金刑，只是罚金数额的立法经历了一个有趣的变化过程：首先是1979年刑法将其规定为无限额制，原因是该刑法中的罚金刑皆为如此；然后是1997年刑法经过利弊权衡，特别是罪刑法定原则的确立，认为罚金刑的立法规范不应只局限于无限额制，于是将假药罪的罚金刑改为倍比制(限额制的一种情形)；最后《刑法修正案(八)》又改回无限额制，这一方面是为了解决实践中假药的销售金额难以认定的问题，另一方面是为了避免与新修订的《药品管理法》中违法生产、销售药品的货值金额不协调的问题。在此，需要承认的是无限额罚金刑的存在具有现实依据。
(一)无限额罚金刑能够保持刑法的稳定性
无限额罚金刑的益处首先体现于对刑法稳定性的保持，这是针对限额罚金刑的缺陷而言的。由于社会经济不断发展变化，限额罚金刑和倍比罚金刑经常表现出原有规定的数额不能适应社会经济发展的现实。在没有规定、或较少规定无限额罚金刑的国家，大多通过修改刑法中的限额罚金之数额来适应社会经济的发展。以日本为例，日本刑法在立法之初规定罚金刑为20日元以上，可是随着社会经济的发展，20日元的下限已经无法实现罚金刑的基本功能，于是在1947年颁布《罚金等临时措施法》、1972年进行刑法修改，上调了罚金刑数额。此后，调整后的罚金刑数额又出现了无法适应新的经济发展的情况，日本又于1991年制定《为提高罚金额等而部分修改刑法等的法律》，将罚金刑额度提高2.5倍。②相比之下，“无限额罚金制不受国家经济变化、币值变化、社会治安形势变化、刑罚观念变化等因素的影响，可以避免因受上述因素的影响而不断修改罚金刑的法定数额而导致刑法的一再修改，可以保持刑法的最大稳定性。”③
(二)无限额罚金刑具有适用上的灵活性
无限额罚金刑在适用上的灵活性包括两个方面：其一，无限额罚金刑“有利于随具体犯罪情节的不同……调整罚金数额”④。当然，此时的灵活性是相对而言的，因为无论何种数额规定模式的罚金刑，均应根据犯罪行为的社会危害性程度和行为人的刑事责任裁量罚金数额，在此意义上而言，每种数额规定模式的罚金刑都是在一个数额相对确定的限度内的罚金刑。此时，如果倍比罚金刑的倍数、比例设置和限额罚金刑具体数额设置能够与社会危害性程度和刑事责任相适应，则法官同样可以在倍数、比例和具体数额设置的范围内自由裁量罚金刑数额，此时倍比罚金刑和限额罚金刑也具有一定的灵活性。其二，无限额罚金刑可以克服倍比罚金刑的困境。此处是针对倍比罚金刑具体数额的裁量与执行难而言的，倍比罚金刑需要以一定的涉罪数额为标准，进行倍数、比例的换算，我国刑法中所规定的倍比罚金刑主要涉及四种数额：销售金额、偷税(逃税)抗税额、犯罪所得额和犯罪经营额。⑤而现实中常存在立法只规定某一种涉罪金额，但却在犯罪案件中无法查找或证实立法所规定的那种涉罪金额的情况，此时便出现追诉的困境。例如，假药罪在修改之前，其倍比罚金刑便是以销售金额为标准进行换算的。而在现实中，常存在查获假药时，假药并未出售，并不存在销售金额而仅存在货值金额的情况。但由于刑法规定只能以销售金额来换算罚金刑的数额，此时则难以对制售假药的行为处以罚金刑。另外，“不同的涉罪数额其意义并不相同，在不同情况下与其相对应的罚金刑的比例应如何确定，是一个十分复杂的问题”。⑥基于以上立法与司法的困境，我国刑法常以无限额罚金刑不考虑涉罪数额为由替代另外两种罚金刑，《刑法修正案(八)》多处涉及此类修改，其中便包括假药罪。
(三)无限额罚金刑易于实现预防再犯的目的
判处较高数额的罚金刑对于某些罪犯而言，更易实现预防其再犯的目的。例如，在《刑法修正案(八)》之前，如果对假药罪单处一定期限的自由刑，在自由刑执行完毕后，可能会存在该罪犯因改造效果差而重新犯罪的情况，而且该罪犯完全有可能重新实施制售假药的犯罪活动，因为没有受到经济上的处罚，尚有经济实力。即便是对其并处罚金刑，最高也只能判处销售金额二倍的罚金，此时，罪犯依旧可能会有足够的资金进行犯罪活动。而无限额罚金刑没有数额的限制，对于这种没有数额限制的罚金刑而言，尽管在司法适用上也并不能随心所欲，必须要考虑犯罪的性质、情节等因素，但是与限额罚金刑相比，法官的裁量权力肯定是更大一些，判处较高数额罚金的可能性也会更大些。就假药罪而言，行为人之所以犯罪，其内因除了贪婪和不诚信之外，就是具备足够的资金，如果对假药罪的行为人判处较高数额的罚金刑，则该行为人在资金方面会出现困境，就会心有余而力不足，难以重新犯罪。显然，无限额罚金刑的预防功能较之自由刑和其他限额罚金刑更强大一些。
二、无限额罚金刑适用的当下选择
正因为无限额罚金刑的存在具有现实依据，所以呈现为较为广泛存在的状况。据笔者统计，《刑法修正案(八)》之后，我国刑法中的无限额罚金刑进一步增加，已经占到罚金刑立法总数的69﹪以上，而限额罚金刑和倍比罚金刑的数量之和，在罚金刑立法中的比例才接近31﹪。然而，无限额罚金刑与罪刑法定原则相冲突也是客观事实。因此，无限额罚金刑是一个利弊交合的产物，我们既要承认其存在的现实依据，又要看到它的“硬伤”，当下，更重要的是关注无限额罚金刑的司法适用，在适用中扬长避短。就新近修改的假药罪而言，如果在短期内再次修改其无限额罚金刑，固然具有内容上的合理性，却也破坏了刑法的稳定性，因此，在现行立法框架下，应当从以下三个方面关注假药罪无限额罚金刑的司法适用：
(一)明晰无限额罚金刑的性质
无限额罚金刑为法官的自由裁量提供了很大的自由空间，法官可以根据具体的犯罪情节灵活地判处罚金刑，也不必担心社会经济的发展对罚金刑数额的影响，同时可以在较高的程度上实现预防再犯的目的。然而，在适用无限额罚金刑的过程中，如果只考虑其益处，便可能形成无限额罚金刑具有随意性的错误观念，进而助长恣意审判。这就需要明确无限额罚金刑的性质。
如前所述，无限额罚金刑并不允许法官不根据犯罪行为的社会危害性程度和行为人的刑事责任裁量罚金数额，此时，无限额罚金刑与倍比罚金刑、限额罚金刑没有实质的差别，都应当是与犯罪行为的社会危害性程度和行为人的刑事责任相适应的一种刑罚。而在形式上，无限额罚金刑的最大特点是没有数额上限的规定，那么我们可以假定这个特点的意义，即对于某种犯罪行为而言，由于可能存在以倍比罚金刑的最高倍数和限额罚金刑的最高限额不足以适应该种犯罪最严重的法律后果、或者不足以起到预防再犯的目的，此时便需要一个没有上限规定的罚金刑与该犯罪行为相适应。如此一来，我们认为无限额罚金刑的性质应该是：在根据犯罪行为的社会危害性程度来裁量罚金刑数额的基础上，对于倍比罚金刑和限额罚金刑的最高数额无法适应犯罪行为的社会危害性或者无法实现预防再犯的目的时，可以超出倍比罚金刑和限额罚金刑所规定的最高数额而判处罚金。明确无限额罚金刑的此种性质的意义在于：无限额罚金刑的无上限规定只是为了“适应”更为严重的犯罪行为，此时“适应”依旧是无限额罚金刑适用的基础，因为“适应”的存在，使无限额罚金刑的适用不至于背离罪责刑相适应原则，即便对于社会危害性更为严重的犯罪行为，也只是在社会危害性程度和刑事责任对应的范围内裁量罚金刑数额。
然而，尽管无限额罚金刑是为了适应更为严重的犯罪行为而存在，但在具体裁量时，并不代表只能判处高额罚金。当犯罪行为的社会危害性并不严重，在规定有无限额罚金刑的罪名中，同样可以判处较低数额的罚金。此时，涉及罚金刑的一个基本问题，即罚金刑究竟是一种轻刑还是重刑?众所周知的是，世界各国刑法存在三种罚金刑的立法例：一是罚金刑仅适用于轻罪，二是罚金刑主要适用于轻罪，三是无论轻重罪，都可适用罚金刑。⑦而我国刑法似乎并未有意区分罚金刑究竟针对何种犯罪而适用，但能够肯定的是，我国刑法针对重罪也可适用罚金刑。假药罪的法定最高刑为死刑，按照立法规定，判处死刑时同样可以并处罚金刑。⑧同时，我国刑法理论多认为罚金刑属于轻刑。此时疑问在于，一种轻刑为何适用于重罪?而在司法审判中，无限额罚金刑却又极易被判处超出社会危害性程度和刑事责任范围的罚金数额，甚至是高到离谱的数额，此时还能够说罚金刑是一种轻刑吗?
对于罚金刑是否是轻刑，学者们常将其与自由刑相比较，认为金钱与自由对于人的意义不相同，自由的价值显然要比金钱更重要，所以罚金刑是比自由刑要轻的刑种。学者们同时认为，罚金刑可以因其数额的不同而体现刑罚严厉程度的不同，而自由刑的自由却不能以时间来衡量，一刻的自由与长时间的自由是等价的。我们不反对、也无法反对自由的价值及其不能以时间来衡量价值的观念，但这里存在一个问题，自由的价值固然不能以时间来衡量，可既然一刻的自由等价于长时间的自由，那刑事立法为何还会根据不同的犯罪事实及其社会危害性程度而确立不同时间长短的自由刑呢?如此一来，自由刑的价值不就是可以以时间来衡量吗?显然，如果以犯罪人的权利价值来判定某刑种是轻刑还是重刑并不具有合理性。我们认为，判定某刑种是轻刑还是重刑的标准应该是该刑罚对于犯罪人的痛苦程度。在此意义上而言，无论是自由刑还是罚金刑，都不是绝对的轻刑或重刑，刑罚的轻重取决于其对于犯罪人的痛苦程度。当自由刑的刑期较短时则是轻刑，较长时则是重刑。同理，当罚金刑数额较低时便是轻刑，数额较高时便是重刑。
(二)端正适用无限额罚金刑的态度
对于无限额罚金刑而言，由于其适用时所针对的犯罪行为的社会危害性程度有所不同，则判处较低数额时，无限额罚金刑便以轻刑的形式存在；而判处较高数额时，则以重刑的形式存在。法官在考虑如何预防犯罪人再犯时，常以高数额的罚金刑作为解决的途径，而无限额罚金刑因没有数额上限的约束，使规定有无限额罚金刑的罪名更易被判处高数额的罚金刑。但是，对于单纯利用高额的罚金刑追求预防再犯目的的实现的做法也并非毫无疑问。“刑罚作为犯罪的扬弃，其功能应当是具有相应的二元性：刑罚之于已然之罪，表现为惩罚；刑罚之于未然之罪，表现为教育……惩罚之功能表现为报应，教育之功能表现为预防”。⑨刑罚应同时以报应与预防为目的，而不能偏废其一。对于制售假药的行为人，为防止其在遭受自由刑处罚完毕后，还能有资金重新进行制售假药的犯罪活动，便对其判处数额极高的罚金刑，此时疑问在于：第一，罚金刑可以针对不同社会危害性程度的犯罪行为而判处不同的罚金数额，无限额罚金刑在裁量时当然可以判处较低的数额，此时，无限额罚金刑针对的是较轻程度的犯罪行为。修改后的假药罪由于降低了入罪门槛，势必会存在大量的社会危害性程度较低的犯罪行为，此时以高额的罚金刑来预防犯罪人再犯是否必要是值得怀疑的。人们通常只重视刑罚实现预防目的的“强实力”，却忽视其还存在“软实力”。法具有评价作用，对于某些危害程度并不算极为严重的犯罪行为而言，当罪犯遭到刑法的否定评价后，便有可能不再继续实施此种犯罪行为。这也是为何许多西方国家将罚金刑广泛适用于轻罪及过失犯罪的原因，因为刑法的否定评价虽然对犯罪人造成的痛苦不算很重，但毕竟依旧是一种痛苦，此时，完全可以通过较低数额的罚金刑来实现预防一部分犯罪人的再次犯罪。第二，即便通过较低数额的罚金刑无法达到预防再犯的目的，那么，对于无限额罚金刑的裁量也不能单纯为了追求预防目的而判处极高的数额。这是因为，“并科罚金刑抑制再犯能力的功能的发挥，以自由刑的执行对犯罪者的改造少有作用为条件……在自由刑的改造效果好，再犯率较低的情况下，附加适用以剥夺犯罪能力为主旨的罚金刑是否必要值得研究”。⑩因此如果判处自由刑足以预防犯罪人的再次犯罪，则无必要盲目追求高额的罚金刑。第三，即便能够证明对犯罪人判处自由刑不能达到预防再犯的目的，比如犯罪人构成累犯，那么在裁量无限额罚金刑具体数额时，应注意的是，“在并科罚金的情况下，罚金只是刑事责任的承担方式之一而不是全部”。(11)此时，无限额罚金刑也不能单纯以追求预防再犯为目的，而忽视需在刑事责任范围内判处刑罚，特别是罚金刑与自由刑二者的刑罚总量共同承担刑事责任，如果在已经判处较长自由刑的情况下，便无法再判处数额过高的罚金刑。否则，只追求无限额罚金刑的无上限规定而任意裁量数额，势必会超出刑事责任范围而形成过剩的刑罚。
因此，无限额罚金刑实现预防的目的要以报应为基础。“预防犯罪的目的在任何情况下都只有借助报应允许的刑罚来实现才是正当的。不符合报应规定的刑罚，不论其能否实现预防犯罪的目的，都是不正当的”。(12)与此同时，报应目的的实现也应受到预防目的的限制，只有二者的制约与协调，才能充分发挥刑罚的正当作用。例如修改后的假药罪，当犯罪行为符合最高量刑格时，犯罪人存在被判处死刑的可能性，根据刑法规定，此时也有可能并处罚金刑，(13)而该罪的罚金刑被规定为无限额罚金刑，如果没有预防目的的限制，则有追求无限报应的危险。单纯以报应为目的本身便无法实现真正的“一一对应”，比如，假定制售假药致三人死亡便可判处死刑，那么当死亡人数超过三人时，则其社会危害性程度较之三人死亡重，即要判处更重的刑罚。可是，犯罪人只有一次生命，无法与超过三人死亡的事实相匹配，于是便无法实现“一一对应”。而此时，刑法规定在判处死刑时并处罚金刑且是无限额罚金刑，如若不考虑犯罪人已经死亡、已完全无再犯可能这一事实，便会进入毫无意义的无限报应之中。实际上，无限报应也是难以实现的，但却成为恣意审判的一个源头。
总之，在裁量无限额罚金刑的具体数额时要结合报应与预防的双重目的，而不能单纯追求报应或者单纯追求预防。实际上，刑罚的功能也是有限的，特别是对于预防再犯而言，如果过分追求刑罚的预防目的，结果可能并不理想。对于刑罚功能的盲目依赖来源于刑事古典学派的理念，“古典学派的理论缺陷就在于把原本是十分复杂的社会现象的犯罪看成是抽象的单个人的意志自由的结果，把原本是需要各种社会措施综合治理才能有效抗制犯罪的重任，只寄托在抗制犯罪的功能非常有限的刑罚身上”。(14)预防犯罪目的的实现还需借助其他手段来进行，这不仅是因为刑罚与其他惩治措施在外部功能上需要互补，也是因为刑罚的报应与预防目的在内部运行的过程中需要彼此制衡，内部与外部由此实现统一。对于假药罪而言，不仅要有《刑法》的规制，还要借助《药品管理法》等行政法规中剥夺生产、销售药品资格的行政处罚共同防止再犯的发生。
(三)科学确定同一罪名内不同量刑格间无限额罚金的数额
关于同一罪名内不同量刑格间无限额罚金刑的适用问题，在理论上并不存在太大的争论，但它确实是无限额罚金刑在司法适用中的一个重要问题。我国刑法在多处规定了一个罪名存在不同量刑格时，每个量刑格均为无限额罚金刑的情形。以假药罪为例，该罪包含三个量刑格——3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。在具体适用的过程中存在这样一个问题，三个不同的量刑格对应不同程度的社会危害性，从第一个到第三个依次递增。那么，三个量刑格内的罚金刑按照社会危害性的程度递增规律，也应有一个数额逐渐提高的规律。可是，与此同时，刑法对三个量刑格内的罚金刑均规定为无限额罚金刑，按照这样的立法规定，三个量刑格内的罚金刑均无数额上限，则不应有数额逐渐提高的规律。解决这一问题有赖于前述问题的分析，如果对前述问题的分析能够成立，则对于包含不同量刑格并且是并处罚金刑的罪名，其所规定的无限额罚金刑不能独立承担刑事责任，而是与自由刑或生命刑协同，针对一个量刑格内的犯罪行为判处相应的刑罚总量，之后再确定刑罚总量之下各刑种的刑罚量。此时，便可能存在较重的量刑格内的罚金刑数额低于较轻量刑格内的罚金刑数额的情况。比如，当某一制售假药的犯罪人被判处死刑，因已无再犯可能性，同时对其判处了较低数额的罚金刑；而另一犯罪人因为制售假药并未造成损害结果、社会危害性较低而且是初犯，则对其判处拘役两个月，而同时判处了较前一情形数额高的罚金刑，以否定其犯罪行为，并预防其再犯。前者的罚金刑数额低于后者的数额，但此时不能认为前者的刑事责任轻于后者，因为刑事责任由生命刑或自由刑与罚金刑共同承担，前者的刑罚总量重于后者。总之，不同量刑格的存在并不影响无限额罚金刑根据具体的犯罪行为裁量罚金数额。
三、无限额罚金刑未来的应然走向
人类的刑罚历史发展至今，已基本摆脱封建社会刑罚的野蛮与残酷，代之以更轻缓的刑罚方式，罚金刑在此趋势之下愈加受到立法者的青睐。与此同时，无限额罚金刑也因罚金刑的优势而连带受到青睐。《刑法修正案(八)》之后，我国刑法中的无限额罚金刑已经增加至占罚金刑立法总数的69﹪以上，但是，我国适用罚金刑的比例较之很多西方国家低。(15)在此情况下，我国的刑法学者大力主张提高罚金刑的适用比例，甚至建议将罚金刑上升为主刑，认为“罚金刑只有作为主刑，才能充分发挥作用”(16)。应当肯定，基于人类文明及刑罚发展的必然趋势，罚金刑在我国理应得到更为广泛的适用。不过，需要特别注意的是，在肯定罚金刑应当广泛适用的同时，对待无限额罚金刑则应当持相反的态度，而且立法规范中的罚金刑应当是单处罚金，非指并处罚金。换言之，刑事立法应当不断减少无限额罚金刑，直至将其最终废止，具体理由如下：
(一)无限额罚金刑违背罪刑法定原则
罪刑法定原则包含法定性、合理性和明确性三项基本要求。其中，明确性是指对犯罪及相应的法律后果，包括刑罚必须明确规定，犯罪构成的相关规定必须明确，不能含混不清，禁止绝对不定期刑。无限额罚金刑对具体的罚金数额没有明确的立法规定，虽然不能说就是绝对的不定期刑，但是其实质与绝对不定期刑是相同的。因为不同的犯罪行为的社会危害性是不同的，与其相对应的刑罚也应该不同，如果判处罚金时这种区别消失，就意味着立法对此未作出应有的评价。而且罚金刑与自由刑一样，是具有量的可分性的，在这一点上与死刑不同，具有可分性的刑罚，单独适用时没有量的限定，严格说来，应该是违反罪刑法定原则要求的。(17)同时，罪刑法定原则的基本价值蕴含便是保障私权利而限制公权力，刑法之所以要规定刑罚、将刑种和刑度具体化在刑法之中，就是为了限制公权力，如果没有刑法，或者在刑法中没有具体的犯罪构成与刑罚之规定，那么国家对罪犯的处罚将是无边无界的。无限额罚金刑实际上与无边无界的刑罚已经非常接近，难以限制公权力以保障私权利，因此无限额罚金刑与罪刑法定原则的基本价值理念是相背离的，而罪刑法定原则是现代刑法最基本、最重要的原则，因此无限额罚金刑在立法上是不足取的。
(二)无限额罚金刑背离刑法谦抑主义
刑法谦抑主义可分为“犯罪范围的谦抑性”和“刑罚限度的谦抑性”，对于后者而言，“是指刑之谦抑，即国家刑罚权的行使是有限度的，应当尽量使刑罚节俭，尤其是防止刑罚过剩与刑罚过度”(18)。无限额罚金刑由于没有数额上限的明确规定，所以无论在立法层面，还是在司法层面，都隐含着刑罚过剩和刑罚过度的巨大风险。如果说这种风险在立法层面上只是静态的，那么在司法层面上则是动态的。众所周知，罚金刑具有节省国家财政开支、增加国库收入、避免罪犯在关押期间交叉感染以及易于回归社会等一系列优势，因此越来越多地出现在诸多国家的立法之中。然而，罚金刑的上述优势，主要是呈现在单处罚金的情形下，大陆法系某些国家(例如日本)之所以较好地发挥了罚金刑的优势，其原因主要是在立法中规定了单处罚金。而我国刑法中的罚金刑的规范绝大部分都是并处的形式，于是就会有两种结果：其一是加重了原来的刑罚处罚，因为我们的罚金刑是附加于原有的刑罚种类之中的，是在没有取消或减少原有刑罚量的情况下，又增加了一个罚金刑；其二是罚金刑的优势只剩下“增加国库收入”了。这样大量地加重刑罚处罚肯定是与刑法和刑罚的发展趋势不相符合的，与刑法谦抑主义的基本精神也是不相容的。如前所述，假药罪罚金刑的立法实际上有三个阶段：一是1979年刑法将其规定为无限额罚金刑，同时包括“单处”；二是1997年刑法将其修改为倍比制罚金刑，继续保留了“单处”；三是《刑法修正案(八)》又改回无限额罚金刑，并且完全删除了“单处”，这样，不仅是加重了刑罚，而且加重到了没有上限。由于药品安全关乎民众最根本的生命、健康权利，所以制售假药的行为具有非常严重的社会危害性，扩大其犯罪圈和加重其刑罚处罚，是对民生保护范围的扩大和保护强度的提高，与当下我国更加关注民生保护的立法精神是一致的，所以说加重刑罚处罚是情有可原的，但是如此加重到了没有上限的程度，很可能会出现司法裁量的“刑罚过剩与刑罚过度”，这就与刑法谦抑精神发生背离。事实上，假药罪的修改连同其他几种犯罪、特别是几种经济犯罪的修改还涉及当下我国刑法学界探讨的一个热点问题——即风险社会的刑法应对问题。对待“风险刑法”的态度存在肯定论与否定论之争，本文无意参与此争论，同时，“风险刑法”理论与刑法谦抑原则也存在一定程度的不协调之处，本文也无力划定二者之间的最优界限，此处仅针对本文所涉及该理论的内容阐述一些看法。首先，即便刑法可以成为风险社会的规制手段，但为此在对刑法进行修改的时候，不代表每项修改内容均可成为规制手段，还需区别对待不同内容，即便对同一罪名的修改也是如此。其次，作为风险社会规制手段的刑法，不能与现代刑法的基本原则及精神相违背。“在借助刑法与风险作斗争时，必须捍卫法益关系和其他法治国的归责原则；在无法这么做时，刑法的介入就必须停止”。(19)第三，在以上两点内容的基础上，得出如下结论：就假药罪而言，扩大犯罪圈可以作为应对风险社会的手段，“假药罪降低入罪门槛……使公共卫生安全上的风险得以避免或者降低在最小范围内，从而实现对更多民众生命健康权的更大范围上的保护，这与风险社会的安全诉求是完全吻合的”。(20)而对于假药罪的另一项修改内容，即无限额罚金刑而言，因其前述弊端已触及刑法原则的底线，所以，作为同一罪名内部的修改，与降低入罪门槛不同，无限额罚金刑断然不可作为“风险刑法”的应有内容。刑法对于风险社会的规制本身便可能产生新的风险，特别是对于缺乏规范操作的刑法制度而言。以一个新生的、甚至是更大的风险来规制另一风险，并非明智之举。因此，基于“风险刑法”的层面，无限额罚金刑的存在也没有应然之理由。
(三)无限额罚金刑会导致司法的随意与专横
立法上不规定罚金刑具体数额，就是赋予法官最大限度的自由裁量权，使得广大公民无法根据自己的行为预测将要受到的刑罚，法律的预测功能无法实现，不利于保障人权、预防犯罪。当然，我们也可以期待司法者会根据罪责刑相适应原则理性司法，而且在司法适用中，无限额罚金刑并不代表法官可以脱离犯罪行为判处任意数额的罚金。按照罪责刑相适应原则的基本精神，罚金刑的三种数额规定模式没有实质性的差别，因为对于罚金刑数额的确定，不得不考虑犯罪行为的社会危害性程度与行为人的刑事责任。如果法官能够严格按照犯罪行为的社会危害性程度及行为人的刑事责任裁量罚金刑，则无论是何种数额规定模式的罚金刑，都是基于案件事实而裁判的结果。然而，这是理想状态下的情况，实践中，由于没有数额的具体规定，法官的自由裁量权在此时具有极大的滥用的风险。在如此立法规范指引下，法官在判处罚金刑数额的过程中，极易偏离无限额罚金刑裁量的实质性要求，而单纯追求其形式意义上的无上限规定，形成恣意的审判，导致司法的随意与专横，其突出表现为个案的不公。此时还会牵连出另一问题，即数额过高的罚金刑可能会使罪犯无力支付，造成罚金刑的执行不能。如此一来，本意是想通过高额的罚金刑来彰显刑罚的威慑力，却因执行不能反倒损害了刑法的尊严。
以上三个方面足以表明，无限额罚金刑存在“硬伤”，在应然的层面上没有存在的根据。因此，将假药罪的罚金刑修改为无限额罚金刑是不尽合理的。假药罪的罚金刑，经历了由无限额制到倍比制，再回到无限额制的过程，不能不认为是一种“倒退”。在应然的层面，从未来发展的视角看，无限额罚金刑应予废止。
四、结语
在我国，基于对无限额罚金刑存在的现实依据，探讨其司法适用及其未来的应然走向，具有重要的实践意义。探讨无限额罚金刑的适用问题，将为防止法官的恣意审判、抑制过重的刑罚的形成提供理论支撑。但是，这只是司法层面的理论探索，为了全面落实无限额罚金刑的合理适用，尚需程序上的配合，例如，建立无限额罚金刑的量刑建议制度、实行无限额罚金刑的量刑监督程序等，这些都需要我们继续研讨。事实上，在刑事立法中没有规定、或较少规定无限额罚金刑的西方国家，罚金刑在裁量、执行过程中所遇到的困境均有理论与立法上的探索与创新，这其中主要包括罚金刑易科制度的建立和日额罚金刑的适用。我们认为，如果将这两项制度移植于我国刑事立法，可能使我国的罚金刑适用更为规范、科学，也可能成为替代无限额罚金刑的措施。然而，这需要我国立法上的大规模变革以及相应配套措施的建立健全，这些内容同样需要我们继续研讨。同时，对于无限额罚金刑应予废止这一未来命运的展望，也为其理论研究与司法适用指明了方向。
注释：
①无限额罚金刑是指在刑法典中不规定罚金数额限度，而由法院根据犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性以及经济状况等，自由裁量罚金数额的制度。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第191-206页。
②参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第141页。
③王琼：《罚金刑实证研究》，法律出版社2009年版，第196页。
④张小虎：《刑罚论的比较与建构》(上卷)，群众出版社2010年版，第238页。
⑤邵维国、倪展：《论我国罚金刑数额立法的弊端及其完善》，《大连海事大学学报(社会科学版)》2004年第4期，第8页。
⑥李洁：《罪与刑立法规定模式》，北京大学出版社2008年版，第102页。
⑦前引①，马克昌书，第208-209页。
⑧此时立法规定是否合理，将在下文中予以阐释。
⑨陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第375页。
⑩前引⑥，李洁书，第124页。
(11)前引⑥，李洁书，第122页。
(12)邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原理》，中国政法大学出版社1998年版，第80页。
(13)根据刑法规定，此时还有可能并处没收财产，但此种情形不在本文讨论的范围内。
(14)邵维国：《论扩大罚金刑适用范围的理论根据》，《北华大学学报(社会科学版)》2002年第2期，第56页。
(15)我国适用罚金刑的比例较之西方国家低有一重要原因，即在西方国家很多适用罚金刑的罪名在我国并未规定于刑法之中。但是，即便不考虑这一部分罪名，西方国家适用罚金刑的比例仍高于我国。
(16)李洁：《罚金刑应上升为主刑论》，《当代法学》1989年第3期，第39页。
(17)参见前引⑥，李洁书，第101页。
(18)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第338页。
(19)Vgl.Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，3.Aufl.，1997，S.20.转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期，第138-139页。
(20)刘晓莉：《降低入罪门槛的当代价值探究》，《政治与法律》2011年第1期，第33-34页。
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