论程序异议失权，本文主要内容关键词为：异议论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)增加了诸如诚实信用等原则以及小额诉讼、先行调解等制度，体现了我国民事诉讼程序向进一步精细化和体系化发展的趋势。复杂的程序体系对程序选择和控制提出了更高的要求，因程序操作失当而出现诉讼行为瑕疵，极有可能会损害当事人的程序利益。为维护当事人的程序利益，程序异议权问题逐步引起了学术界的重视。在民事司法实践中，越来越多的当事人注意审视法官和对方当事人诉讼行为的合法性，并对不当诉讼行为提出异议，但是由于有关制度不够明确，因此法官对当事人此种异议的态度或积极或消极，不够统一。相关研究成果表明，我国民事诉讼法虽然规定了一些当事人对程序性事项裁决提出异议的权利，但是异议的范围过于狭窄，应当构建一个涵盖诉讼程序全过程的程序异议制度体系，以此确保当事人获得最低限度的程序瑕疵救济权。①然而，当下的研究存在的最大问题在于过度偏重程序异议赋权的视角，忽视程序异议范畴中相关概念间的勾连关系，也没有深入思考一旦权利行使不当可能造成程序运作阻滞的现实隐忧，导致其在理论上的张力和在实践上的契合力均有不足。程序异议在立法中“步履蹒跚”与研究中存在的这一问题不无关系。民事诉讼程序应该从价值平衡的角度进行科学设计，如果只关注当事人程序异议权利的赋予，而忽视程序运作的平衡要求，那么就有将程序利益保护取向扩张到极致的危险。有关程序异议话题的展开，自始就应当将赋权与限权作为主要内容，以维持程序异议理论的完整性和体系化。 一、赋权与限权视阈中的程序异议 从学理上溯源，程序异议范畴的提出基于学者对民事诉讼行为瑕疵的认识。诉讼行为瑕疵是指诉讼主体实施的违反诉讼程序法之规定并与程序法律规定相关的诉讼行为。②对于诉讼行为瑕疵涉及的程序规范，应该从以下两个方面进行理解。 (一)处理诉讼行为瑕疵的多重路径 一般而言，如果民事诉讼行为不合法，那么自当认定为无效或者撤销。因此，违反程序法的民事诉讼行为理当予以除去，可以由法官或者当事人重新实施无瑕疵的民事诉讼行为，避免后续程序运作产生不良的后果。民事诉讼行为的程序法律规范可分为强行性规范与任意性规范，分别对应公益领域与私益领域。公益色彩较强的诉讼行为主要涉及主管、保全措施、证据审查判断、诉讼当事人的确定等，私益色彩较强的诉讼行为主要涉及通知、传唤、送达、诉讼行为实施方式、非专属管辖、诉讼程序中止等形式方面的事项。公益领域与私益领域的平衡，大多通过强行性规范与任意性规范的协调予以处理。③强行性或者任意性规范调整的民事诉讼行为出现瑕疵时，如果一律采用除去的方式予以处理，那么难免过于机械并有可能导致程序运作繁复冗长的后果。一些瑕疵民事诉讼行为特别是任意性规范调整的行为，可通过有溯及力的追认等方式予以补正，以使其产生相应的法律效力。④因此，对民事诉讼中不同的利益范畴应当采取不同的保护方式，对民事诉讼行为瑕疵也应区分其所涉及的公益与私益类型，分别依据所对应的强行性规范或者任意性规范予以处理。由此又衍生出诉讼行为瑕疵处理的除去路径与补正路径，并且这两种路径共同构成处理民事诉讼行为瑕疵方式的完整体系。 程序异议作为除去诉讼行为瑕疵的一种启动方式不仅可用于对法官的程序性裁决行为瑕疵的处理，还可用于对当事人的诉讼行为瑕疵的处理。在民事诉讼中，诉讼程序运作在法官和双方当事人三者之间展开。法官具有程序运作的诉讼指挥权，对抗的双方当事人同样对程序的运行起推动作用，一方当事人对法官和对方当事人关于程序事项的处理可以提出异议，要求纠正或者改变其法律效果。⑤因此，对于违反民事诉讼程序行为的处理的推动力包含法官诉讼指挥权和当事人程序权利两个方面：一方面，基于法官的职权主动予以除去；另一方面，当事人基于其程序权利对违反程序规定的行为提出异议，要求撤销。就我国民事司法实践的状况而言，第二种处理方式比第一种处理方式具有更加特殊的意义。在当下能动司法大潮的推动下，人民法院面临沉重的纠纷解决压力，为追求快速解决纠纷之目标，不少法官有意或者无意地曲解民事诉讼程序的规定，将一些诉讼外与诉讼内的程序合并，或者压缩、归并民事诉讼的必要环节，特别是有关任意性规范的执行更容易被忽视，使民事诉讼当事人程序利益被损害。从某种意义上讲，法官恰恰是目前很多民事诉讼行为瑕疵的制造者，仅指望法官严格执行所有程序规范并主动处理所有民事诉讼行为瑕疵是不切实际的幻想。只有赋予当事人程序异议权，使其与法官的审判权相互制衡，才有可能有效地处理诉讼行为瑕疵。德国和日本民事诉讼法学理论上的责问权即属于程序异议权，作为民事诉讼的当事人必须赋予其对法官指挥程序运作的合法性进行监督并保护自己程序利益的权能。依据此项权能，当事人可以就对方当事人或者法官违反程序法律的行为尤其是违反形式要求的行为提出异议，并对该行为之效力提出质疑。⑥我国民事诉讼法也规定了有限的当事人程序异议权，如管辖异议权。2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第3条规定：“当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在案件审理过程中发现不宜适用简易程序，应当将案件转入普通程序审理”。这无疑是赋予了当事人程序异议权。虽然有关程序异议权的规定并不系统和具体，但是该项权利事实上得到了一定的承认，在司法政策上也有某种程度的体现，⑦当事人的程序异议权在我国今后的民事诉讼立法和司法实践中得到进一步明确值得期盼。 但是，仅仅将目光聚集于诉讼行为瑕疵除去的程序异议权，容易导致忽略瑕疵诉讼行为处理路径的多重性和对应性的后果。在民事诉讼公益领域与私益领域的协调中就包括对民事诉讼行为瑕疵处理的除去手段与补正手段的平衡协调，以使两者有效服务于民事诉讼公正与效益的共同价值目标，因而不应割裂。如果仅采用程序异议的除去手段，那么必将使该手段失去节制，走向当事人程序利益保障的反面，破坏民事诉讼公益领域与私益领域的平衡。因此，行使程序异议权不一定是处理诉讼行为瑕疵唯一、最佳的选择，在一定情况下失去程序异议权的补正手段亦不可或缺。 (二)程序异议权与程序异议失权的依存关系 民事诉讼中的失权是指当事人(含第三人)所享有的程序权利因某种原因或者事由而丧失。⑧当事人在违反程序规定的瑕疵诉讼行为发生后，同样也可能因为放弃或者没有行使异议权利等原因而导致程序异议失权。 当事人异议程序的设置，应当以诉讼程序控制处于均衡状态为宗旨。其基本要求是探寻实体正义、程序正义与异议成本之间的平衡点，这需要考虑具体诉讼制度目的、权益权重、诉讼效率、程序正义要求等因素。⑨所谓诉讼程序控制的均衡状态，是指各诉讼主体行使其权利(力)都能得到有效制约，防止价值取向极端化而导致程序运作失衡。在赋予当事人程序异议权的同时，决不能仅仅关照人权保障、程序正义某一方面的价值取向。详言之，如果当事人在程序运作的任何时候仍然可以对所有民事诉讼行为瑕疵可以提出异议，主张其无效，那么就可能导致诉讼始终处于不确定状态的后果，诉讼效益将无从谈起。因此，应防止当事人滥用程序异议权，特别是应防止一方当事人在诉讼中恶意行使程序异议权，故意拖延诉讼进程，从而损害另一方当事人的利益乃至司法公共利益。更何况，从权利处分的角度看，当事人的异议权并非一定要行使。法律保障的程序参与等权利仅仅是“机会之赋予”，而非“程序权利之实际实施”，也即只赋予机会，事实上，该机会是否实际利用以及如何加以利用，均由当事人自行决定，自我负责。⑩那么，在当事人不积极行使程序异议权或者基于程序整体利益考虑应当失去程序异议权时，可以消除其主张先行诉讼行为无效的可能性，以此保障诉讼行为瑕疵发生之后的程序正常运作。德国、日本等大陆法系国家在立法上确立程序异议权的同时，也构建了程序异议权丧失制度。《德国民事诉讼法典》第295条第1款规定，当事人对于违反诉讼程序，特别是有关诉讼行为方式的规定，如果明知或者可以知道而不提出责问的，就不能再提出责问。(11)《日本民事诉讼法》第90条规定，当事人在知道或应该知道违反有关诉讼程序规定的情形下，如果不立即提出异议，就丧失对此异议的权利。(12)由此可见，程序异议失权制度是大陆法系国家通行的一项制度。 综上所述，程序异议失权是诉讼行为瑕疵处理中不可分割的另一方面，是对程序异议权的一种节制，对其进行制度建构有利于防止当事人滥用程序异议权而导致民事诉讼程序流转的不可预期和诉讼资源的不合理损耗。程序异议权与程序异议失权如前述公益与私益、强行性规范与任意性规范、除去与补正一样，都具有鲜明的对应关系，不能任意割裂，需要平衡与协调。 二、程序异议失权的价值基础 从正当性理论的角度看，当事人丧失程序异议权的价值基础主要体现在如下几个方面： (一)保障程序自由 民事诉讼中当事人的程序自由是程序运作的直接推动力，反映了当事人与法官关于程序控制权的分配。不管是“司法竞技”理论还是“实质公平正义”理论，虽然在司法理念、程序构造以及当事人具体程序权利设计上有所不同，但是都不能动摇程序自由作为一种基本程序价值的地位。程序自由之实质是保障当事人在民事诉讼中的自主意志，赋予当事人自主决定其个人程序利益的机会，也是民事诉讼人权保障乃至现代司法活动中公民自由权的程序体现。(13)在当事人依法通过处分权决定自己的程序利益时，法官要受当事人这种自主意志的拘束。 当事人程序异议失权的前提是抛弃程序异议权或者在一定的时间内没有行使程序异议权。该权利被抛弃或者没有行使的原因是多种多样的。一般而言，如果法官或者一方当事人实施了违反程序法的行为，那么就有可能给双方当事人或者另一方当事人的程序利益造成损害，当事人因此提出异议亦是理所当然。然而，当事人参加民事诉讼如同其进行其他社会活动一样，其行为总是受到个体理性或者非理性意志的支配，不一定按照社会一般理性处置程序权利。并且，制定程序的立法者的目的并非与利用程序的当事人的目的总是完全一致的，因为当事人在利用程序时更加关注实体利益博弈目标的尽快达成，个人诉讼程序运作行为往往要服务于该目的。在当事人看来，有时对某一程序瑕疵行为不行使程序异议权未必会造成己方利益之实质损害，或者认为造成暂时的利益损害小于案件最终处理结果的利益预期。民事诉讼各方当事人基于其在个案中利用程序之目的考虑，完全可以在不违反程序法强制性规定的前提下，自主决定是否对法官或者另一方当事人违反程序规定的行为提出异议。赋予当事人这样的程序自由，实际上是承认适用中的法律所面临的复杂、多元社会利益衡量的合理性，防止将程序制度的刚性发挥过度，保持程序在解决私法纠纷中应有的弹性，以彰显国家对当事人程序主体地位的尊重。当形成程序异议可以失权的共识时，既反映出立法者的态度，也反映出当事人个体理性与公共理性平衡的意识，以合作态度为基础，追求民事司法活动的互利性和可接受性。(14)同时，赋予当事人该处分权利，可以突出以民事诉讼程序利用者为出发点的立法思路，增强当事人对民事诉讼程序的信赖感以及利用程序来解决民事纠纷的积极性，有利于营造当事人和法官之间协同运作民事诉讼程序的良好氛围。 (二)维持程序安定 理解程序安定的关键在于如何认识民事诉讼程序运作中的先行诉讼行为与后行诉讼行为的关系。由于诉讼是一个由各个诉讼行为组成的连续不断的过程，后行诉讼行为的实施及其效力要受制于先行诉讼行为效力的影响，两者效力是否一致，对民事诉讼的顺畅运行会产生直接的影响。民事诉讼程序运作总是在一定目标的指引下有序进行的，法官、当事人及其诉讼代理人每实施完一个诉讼行为，往往会对诉讼行为产生的影响和下一诉讼方案作出适当的评估。如果无法对先行诉讼行为的效力进行准确评价，或者先行诉讼行为的效力处于不稳定状态，那么各诉讼主体很难就程序运作的方向和效果形成准确预期。民事诉讼程序安定性的要求就是法官、当事人对程序运行及结果作出合理预见，以避免诉讼程序或者诉讼活动产生混乱。因此，民事诉讼程序的安定性也称民事诉讼程序的“可预见性”。(15)要实现程序安定，须使程序制度、程序运作及其结果三方面都明确稳定。 程序安定性与日本学者新堂幸司提出的民事诉讼行为规范与评价规范二分理论密切相关，其目的在于避免已经进行的诉讼行为被不恰当地推翻。行为规范意指应实施某种行为或如何实施某种行为之规范。评价规范意指对已实施的行为应赋予其何种法律效力及其作用之规范。依照法律定性的逻辑演绎，如果民事诉讼中的先行诉讼行为无效，那么基于此行为的后行诉讼行为也应当无效。而事实上，有时在一定条件下承认后行诉讼行为效力可能更有利于程序价值的实现。行为规范与评价规范二分理论巧妙地解决了性质论所带来的难题，因而产生了广泛的影响。(16)程序安定性还与民事诉讼诚实信用原则存在密切的关系。2012年《民事诉讼法》在强化当事人程序主体地位和程序自主权的同时，又明确了当事人的诚实信用义务，昭示我国民事诉讼程序制度在程序自由观念上逐步完整和成熟。(17)同时，当事人诚实信用义务也不应泛化或者一般化，需要在具体的程序场景中加以解释和理解。(18)民事诉讼行为在很多情况下是双方当事人的行为。一方当事人在实施民事诉讼行为之前，通常要根据对方当事人的行为来判断，如果一方当事人的诉讼行为存在瑕疵而对方当事人却没有作出相应的积极反应，那么一方当事人可以基于对对方当事人的信赖而实施后行诉讼行为，此种信赖利益也应有一定的保障。反之，如果对方当事人明知一方当事人存在诉讼行为瑕疵，在合理期限或者适当场合之外才提出异议，那么就属于滥用程序异议权，违背了民事诉讼中应当坚持的诚实信用原则。进而言之，唯有失权可能性的存在，才可以促使当事人积极评价各方诉讼行为，按照程序价值取向主张自己的程序权利。总之，民事诉讼程序运行具有不可逆性(或称自缚性)，法官和当事人均受其已经实施的合法诉讼行为之约束，法官以及当事人对诉讼行为的选择度随着程序的展开而逐步降低，到判决确定时，行为选择的自由基本上就没有了。(19)在特定条件下，即使诉讼主体实施的诉讼行为不合法，基于这种不可逆性，也可导致程序选择自由的丧失。 (三)提高程序效益 民事诉讼当事人将纠纷提交给人民法院裁决，属于解决纠纷的“私人成本公共化”转移过程。虽然通过司法裁决可以将该成本的一部分向当事人再次转移，但是诉讼中所需要的成本事实上由国家和当事人共同承担，法律制度的制定者和实施法律制度的法官都应将节约该资源并将其价值最大化作为自己追求的目标。当事人一般具有节约自己所负担的司法成本的积极性，但是法律制度应给其实现该目的所需要的相应保障。当事人参与民事诉讼的效益基础是预期利益大于预期不利益，追求的目标是尽量实现预期利益并避免、减少逾期不利益的发生。预期不利益，既指被裁判承担的实体不利益，也包括诉讼成本的投入。只要程序出现瑕疵，在纠正程序错误过程中必然会产生一定的成本，这种成本是理想的程序运行所需正常成本不合理的扩大和损耗。诉讼行为一旦被宣告无效，那么基于该无效行为实施的其他诉讼行为，甚至此前的诉讼行为都归于无效，需要重新实施相应的行为。如果法官的诉讼行为违反规定而被宣告无效，在现行民事诉讼体制下，当事人更难获得诉讼成本的补偿。虽然对于实施无效诉讼行为的当事人可以给予相应的制裁，如由其承担增加的诉讼费用，但是因重新实施诉讼行为的其他成本，如时间成本，主张无效的当事人实际上也有所承担。另外，当事人对违反程序的诉讼行为提出异议，还负有证明的责任。一般认为，主张诉讼行为无效的证明责任主要由申请方当事人承担。法国属于典型的由申请方当事人承担证明责任的国家，主张诉讼行为无效的一方当事人只有在证明其受到该种行为妨害时，法院才可以宣告诉讼行为无效。(20)如果我国民事诉讼制度中将该证明责任分配给提出异议的当事人，那么当事人在程序事实了解、合法性把握等方面就要负担更多的成本支出，甚至因为当事人的诉讼知识、经验等方面的不足而无法提供证据。这些成本负担就会被当事人纳入预期不利益的范围。当纠正程序瑕疵的个人成本(预期不利益)大于预期利益，或者超出当事人的心理预期时，放弃纠错行为以避免预期不利益的发生就成为其合理选择。为此，当事人基于控制诉讼成本的考虑，可以对程序违法行为放弃异议权。鉴于相当一部分程序瑕疵只涉及当事人个人的程序利益，当事人放弃或者因为其他原因而未能行使程序异议权在其自我责任(21)的范围之内，人民法院也无需对这部分程序瑕疵投入司法公共成本予以纠正，程序异议失权就为当事人和人民法院降低司法成本提供了可能。至于因为程序异议失权而避免反复重新实施相应的民事诉讼行为，加快诉讼程序，从而提高程序运作效率的制度意义，自是不言而喻。 三、程序异议失权的构造 前已述及，程序异议权是程序异议失权的制度前提，但是程序异议权与程序异议失权的范围并不完全等同。民事诉讼法的公法属性决定其程序规定多为公共利益而设，这也决定了当事人对很多违法诉讼行为不能失去程序异议权。程序异议失权的构造虽然与程序异议权有着密切的联系，但是也有其特殊之处。 (一)程序异议失权的对象 程序异议失权的对象为当事人或者法官的违法民事诉讼行为，并且该行为必须同时具备两个条件：诉讼行为的方式违法和涉及个人程序利益。 1.诉讼行为的方式违法 违反诉讼程序规定的行为包括作为和不作为。这就排除了不论是在诉讼过程之中还是诉讼过程之外当事人的实体法行为和法官对实体问题的裁判行为。实体问题本身就是当事人争议的内容，当事人可以就实体权利提出主张或者放弃。对于人民法院关于实体问题的裁判，当事人可以表示是否服从，不论是否表示异议，均不属于程序行为异议的范畴。程序异议失权的对象只能限定为各诉讼主体就民事纠纷司法解决的提起、管辖、证明、辩论、裁判、执行等顺序进行的有关程序行为，并且是程序违法行为。但是，如果所有程序违法行为都可以因为失权而得以纠正，那么就会出现很多对审判有实质影响的违法行为通过此种途径得以合法化，势必对程序公正造成极大的危害。德国将当事人程序异议失权的对象设定为违反“有关诉讼行为方式的规定”之行为，而不是“违反诉讼行为的规定”之行为。(22)由此可知，违反程序规定的诉讼行为实际上分为两个层面：一个层面是诉讼行为的内容，另一个层面是诉讼行为的方式。例如，在当事人起诉行为上，其内容主要是指当事人向人民法院提出了明确的诉讼请求和依据，其形式是指当事人以何种方式向人民法院提起诉讼(书面或口头)。诉讼行为的方式就是诉讼行为的外在表现，外在表现形式的合法性要求根源于诉讼的形式主义理念，形式公正本身就是程序运作追求的目标之一。不过，作为诉讼行为方式的外在形式公正性要求，在社会公众尤其是在当事人的理解中还存在一定的分歧。如果行为的方式虽然没有遵守有关程序法律的规定，但是仍然可以达到一定的诉讼预期，那么相当一部分当事人或许可以接受此种结果。通常，诉讼行为的方式不会对人民法院的实体裁判产生直接的影响，也就是不影响裁判的实质结果。允许对此违法诉讼行为的异议失权，不仅不会损害程序的公正价值，而且还有利于其他诉讼价值的平衡。对此我国台湾地区有学者认为，民事诉讼行为违法之瑕疵，如果不直接影响裁判之实质的，应许其补正为宜。(23)有关诉讼行为的方式在民事诉讼法中多属于任意性行为规范，诉讼行为的内容多属于强行性规范。对于强行性行为规范必须遵守，没有裁量的余地，即违反强行性规范的异议不存在失权问题。任意性行为规范主要包括诉讼行为的具体方式、期间、场所、实施顺序等方面的形式性范畴，对该类行为违法，当事人的程序异议可以失权。 诉讼行为方式的违法性要件只应是一种原则性要求。随着诉讼契约理论的发展及践行，诉讼行为方式的违约也有可能作为程序异议及其失权的对象。例如，在协议管辖方面，如果一方当事人向协议约定的管辖法院以外的法院起诉而另一方当事人没有提出异议就应诉的(主张无管辖权的除外)，那么就可导致程序异议失权。 2.诉讼行为涉及个人程序利益 如前所述，违反程序规定的诉讼行为既可能涉及公益也可能涉及私益。对于涉及公益的违法诉讼行为，不能导致程序异议失权。因为这类行为的异议已经不是当事人可以自由处分的。《德国民事诉讼法典》将涉及公益的违法诉讼行为的异议解释为不可抛弃的权益，如果对于某种程序规定的遵守不能由当事人抛弃，那么对违反这种规定的行为就不得适用程序异议失权之规定。因此，涉及公益的诉讼行为违法，除当事人可以提出异议外，法院也应依职权宣告无效。就我国而言，民事诉讼行为是否涉及公益或者私益，已经由民事诉讼法及相关司法解释的强行性规范或者任意性规范作出明确规定。而对于没有作出明确规定的，由人民法院裁量。涉及公益或者私益诉讼行为之区分，还可以从诉讼当事人程序权利救济必要性的权重方面理解。如2012年《民事诉讼法》规定的再审事由，既有实体方面的事由，也有程序方面的事由。其中，对原判决应当再审的程序事由包括：认定事实之主要证据没有经过当事人质证；对案件处理所需之主要证据，当事人由于客观原因无法自行收集，向人民法院申请调查收集但人民法院没有调查收集；审判组织之组成违法或依法应回避之人员没有回避；非法剥夺诉讼当事人之辩论权利；未经传票传唤即采用缺席判决；等等。这些再审事由显然属于公益范畴，只要程序违法直接损害程序公正，损害民事司法的公共利益，即使当事人没有提出异议，也属于必须除去的违法民事诉讼行为，当事人对此不可能存在程序异议失权的问题。只有在公益范畴之外，涉及个人程序利益的诉讼行为才属于程序异议失权的对象。 (二)程序异议失权的构成要件 1.主体为当事人 程序异议失权的主体是当事人，既可以是一方当事人，也可以是双方当事人。一方当事人可以对对方当事人的违法诉讼行为异议失权；对于人民法院的违法诉讼行为，只有双方当事人均未提出异议，才构成失权。这里需要思考的是，在有委托诉讼代理人参加的民事诉讼中，诉讼代理人是否程序异议权的主体?如果诉讼代理人没有提出程序异议，那么是否导致当事人程序异议失权?这涉及对目前我国民事诉讼代理权限特别是一般诉讼代理权限的理解问题。诉讼代理人代为当事人行使诉讼权利，既要保障当事人的实体利益，也要保障当事人的程序利益。根据法律的规定，必须由当事人(委托人)特别授权的事项包括诉讼代理人代为和解、代为提起反诉或上诉以及代为承认、放弃或变更诉讼请求。诉讼代理人行使除此之外的其他诉讼权利无需特别授权，而是基于法律规定或者当事人的委托当然取得，这其中应当包括程序异议权的行使。一般代理和特别授权中的诉讼代理人都可以代当事人提出程序异议，保护当事人的程序利益。如果其没有行使异议权，那么应导致异议失权的后果。诉讼代理人的程序异议失权是当事人有关权利丧失的延伸。当然，如果诉讼代理人没有提出程序异议，而当事人提出了程序异议，那么应以当事人的主张为准，前提是当事人应按照规定的方式和时间提出异议。 2.当事人已知或者应知违反程序行为的存在 当事人如果不知道违法诉讼行为的存在，那么就不可能提出程序异议，也就不存在程序异议失权问题。对于当事人已知或者应知的判断属于法官裁量的范围。判断当事人已经知道或者应当知道的标准主要是看一个诉讼行为是在何时、何种场所、通过什么方式实施以及其他相关的条件。例如，人民法院通知当事人开庭的地点不符合规定，并且可以从送达的传票上看出，当事人收到传票后，即应推定其已经知道或者应当知道人民法院确定开庭场所的诉讼行为违反规定，即取得程序异议权。在此情形下，如果当事人未提出程序异议，那么就导致程序异议失权的后果。在有委托诉讼代理人参加诉讼的情况下，如果诉讼代理人已经知道或者应当知道违反诉讼程序行为的存在，鉴于诉讼代理权中包含程序异议权以及诉讼代理权行使的法律后果归于当事人之性质，那么同样可以认定当事人已经知道或者应当知道其存在。不过，从当事人参与诉讼是否有律师作为诉讼代理人可以看出，作为专门的法律工作者的律师与法官一样应当知法，当律师进行相关的民事诉讼活动时，其专业知识优势能够保证其对法官或者对方当事人诉讼行为的合法性作出及时、准确的判断，法官在此种情况下，应当对律师已知或者应知违反程序规定行为的存在采用更加严格的裁量标准。如果当事人没有委托律师作为诉讼代理人参与诉讼，那么基于一般社会公众对法律知识的理解，应对当事人采用较为宽松的裁量标准。 3.当事人抛弃异议权或者未及时提出异议 如果当事人在违法诉讼行为发生后明确表示放弃程序异议权，那么就应产生失权后果，并且为保证程序之安定，对程序异议权的抛弃不得反悔。(24)同时，如果法律规定了程序异议的期限，当事人应当在规定的期限内提出异议，未在规定的期限内提出异议的，即使其未明确表示抛弃该权利，那么也产生程序异议失权的结果。当然，这里需要注意一个问题，那就是当事人在什么样的期限内提出异议才有效的问题。对此，德国和日本采取了不同的做法。《德国民事诉讼法典》规定，对于违反程序规定的诉讼行为，若在基于这种诉讼行为进行的最近一次言词辩论或与该行为有关的最近一次言词辩论中，当事人及其诉讼代理人有权提出程序异议；反之，如果超出最近一次言词辩论而未提出的，那么就产生程序异议失权的后果。(25)《日本民事诉讼法》规定，当事人知道或应当知道违反规定的诉讼行为存在时，若不立即申述异议，则丧失程序异议权。显然，德国更注重当事人程序利益的保障，规定了一定的缓冲时间；而日本更注重案件审理的效率，只要当事人不立即提出程序异议就认为程序异议失权。对这两种不同的思路进行选择或者平衡，应结合我国民事司法实践中诉讼行为违法的表现和当事人提出异议的现实条件来考虑。在司法实践中，人民法院或当事人的诉讼行为违法表现有时较为隐蔽，我国又未实行强制律师诉讼代理制度，依当事人的法律知识和经验很难及时发现诉讼违法行为，如前述的在开庭传票对开庭地点的确定不合规定的情况下，当事人很难在收到传票时立即发现问题，而人民法院可以认为传票中已经写明，属于当事人应当知道的情形，如果要求当事人必须立即提出程序异议，那么实际上是对当事人的程序异议权作了过于苛刻的限制。基于此，可以考虑借鉴德国的做法，即在一般情况下限定于当事人知道或者应道知道诉讼行为非法存在时，可在相关的最近一次言词辩论中提出异议，也可以分别针对具体诉讼行为规定不同的异议期限，只有在特殊情况下才规定当事人应立即提出异议。 四、结语 当事人为满足其个性化的利益需要具有自主选择程序或者程序事项的权利，使得民事诉讼中的程序失权包含当事人自主性的一面。(26)但是，失权的本质是立足于程序法律效果的评价，反映出当事人的程序权利边界应当有所限定以及程序价值、程序控制权的分配不得失衡的目标追求。因此，基于程序异议失权与程序异议权密不可分的相互依存关系，对程序异议失权是否作深入的研究是程序异议理论是否成熟的标志。民事诉讼程序愈复杂，因程序控制难度增加而出现诉讼行为瑕疵的几率愈大，赋予当事人程序异议权的必要性愈强，但是当事人滥用程序异议权的可能性也随之增大。司法实践证明，由于民事诉讼所包含的利益博弈特性，每当赋予当事人一项新的程序权利，通常会引起部分当事人利用该权利博取最大诉讼利益的心理冲动。程序异议权一旦行使，不管异议的对象是否确实属于诉讼违法行为，人民法院处理该异议就需要耗费一定的时间和精力，客观上必然会产生某种程度的诉讼迟延后果。可见，预防当事人滥用程序异议权是进行相关制度设计时必须考虑的主要问题之一。为避免程序异议走向权利保障的反面，以失权制度作为节制当事人程序异议权的手段就显现出充分的正当性，而合理的程序异议失权程序之构造，又为这种节制手段提供了实施的可能。详言之，在法律制度的设计上，程序异议与程序异议失权应当同时架构，在程序异议失权问题未能得到充分研究、制度设计思路未臻成熟之前，构建程序异议制度的设想必然存在重大缺失，不可匆忙付诸立法。面对民事诉讼程序日趋精细化的挑战，为实现司法公共利益与个人程序利益、程序公正与程序效益以及法官审判权力与当事人诉讼权利之间的价值平衡，应该妥当设定当事人程序异议失权的范围、对象和条件，从而为促使当事人遵守诚实信用原则、行使诉讼权利作出可靠的制度安排。 近5年相关研究文献精选： 1.曹志勋：论普通程序中的答辩失权，《中外法学》，2014（2） 2.唐力：案外人执行异议之诉的完善，《法学》，2014（7） 3.廖永安，何四海：民事诉讼当事人异议的法理分析，《法学杂志》，2012（12） 4.吴婷：论我国的案外人异议制度——对我国《民事诉讼法》第204条的理解与适用，《法律适用》，2012（9） 5.赵秀举：论民事执行救济兼论第三人执行异议之诉的悖论与困境，《中外法学》，2012（4） 6.严仁群：二审和解后的法理逻辑；评第一批指导案例之“吴梅案”，《中国法学》，2012（4） 7.李浩：管辖错误；取消还是保留——兼析《民事诉讼法修正案(草案)》第41条，《政治与法律》，2012（4） 8.徐昀：原告管辖权异议之分析与消解，《清华法学》，2012（2） 9.陈娴灵：案外人异议之诉异议事由释论，《江汉论坛》，2011（9） 10.朱福勇：试论民事程序瑕疵之救济，《法学杂志》，2011（8） 11.郭载宇，正伟：变更诉讼请求前后的管辖权异议，《人民司法》，2010（20） 12.章武生，金殿军：案外人异议之诉研究，《法学家》，2010（5） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.李峰：最接近规则:证人特殊作证方式的选择——兼评新《民事诉讼法》第73条之规定，《诉讼法学、司法制度》，2014（1） 注释： ①参见廖永安、何四海：《民事诉讼当事人异议的法理分析》，《法学杂志》2012年第12期；朱福勇：《试论民事程序瑕疵之救济》，《法学杂志》2011年第8期。 ②参见[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第359页。 ③参见邵明：《民事诉讼行为要论》，《中国人民大学学报》2002年第2期。 ④例如，通过追认或者实行无效民事诉讼行为的转换等手段就可以达到补正效果。参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003版，第194页。 ⑤在法官的诉讼指挥权中，一部分为纯粹的职权进行行为，另一部分关系到当事人的程序进行行为，也即涉及职权进行行为与当事人进行行为间的交错。至于赋予法官诉讼指挥权或者承认当事人程序权利的程度，则需要在职权进行主义与当事人进行主义范围内予以调整。参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第126-127页。 ⑥参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第381页。 ⑦最高人民法院在近些年的司法解释中，直接或者间接规定了当事人在诉讼中的参与权、选择权、处分权、监督权等相关权利保障，体现了其对人民法院和当事人程序违法行为可以提出异议的倾向。 ⑧参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第440页。 ⑨参见张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，《清华法学》2007年第1期。 ⑩参见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台湾元照出版有限公司2005年版，第292页。 (11)(22)(25)参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第71页。 (12)参见白录铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第57页。 (13)参见徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第198页。 (14)参见吴英姿：《司法公共理性：超越政治理性与技艺理性》，《中国法学》2013年第3期。 (15)参见邵明：《论民事诉讼安定性原理》，《中国人民大学学报》2011年第3期。 (16)参见张卫平主编：《民事程序法研究》(第四辑)，清华大学出版社2008年版，第37页。 (17)参见傅郁林：《民事诉讼法修改的价值取向论评》，《华东政法大学学报》2012年第4期。 (18)参见王亚新：《我国新民事诉讼法与诚实信用原则》，《比较法研究》2012年第5期。 (19)参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第18-19页。 (20)对于主张诉讼行为无效证明责任的承担，还存在不同的观点。例如，有学者认为，诉讼行为无效应当由被异议之当事人负证明责任。即当一方当事人基于合理根据指出对方当事人之行为应被认定无效时，对方当事人须对其行为的有效性予以证明。如果对方当事人不能证明其行为有效，那么人民法院应推定其行为无效而予以撤销。其理由是：民事诉讼行为有别于民事实体行为，属公法活动范畴，法律就每一诉讼活动均作出了明确而严格的要求，诉讼主体的活动皆须符合法定要求，当其行为受到质疑时，理应由其承担证明行为有效之责任。参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第427页。 (21)自我责任是指当事人须为其在民事诉讼中实施的积极行为或者消极行为承担法律责任。当事人的自我责任与人民法院的职权强弱成反比，在程序保障不断强化、当事人程序主体地位不断突出的情况下，当事人的自我责任应当更加明确。参见李浩：《民事诉讼中当事人的自我责任》，《法学研究》2010年第3期。 (23)参见王甲乙、杨建华等：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1995年版，第111页。 (24)参见廖永安：《法院诉讼行为要论》，《法学家》2003年第2期。 (26)参见肖建国：《回应型司法下的程序选择与程序分类》，《中国人民大学学报》2012年第4期。