私房使用管理的法制路径——兼评房屋使用管理的立法完善，本文主要内容关键词为：私房论文,路径论文,法制论文,房屋论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国三十年的住房体制改革，造就了千百万分散、多元化的产权主体，房屋私有逐渐成为住房法律制度基础。私权进入了传统的房屋公权管制领域，以往的房屋管理法制模式面临新的挑战。
—、传统公私二元区分在房屋使用管理中的难局
(一)私权在房屋使用管理中的扩张：自治的引入
日本学者早川和男通过对世界主要国家住房管理政策的考察和分析，归纳出私房管理的主要模式。①在这些国家私房管理制度中，政府机关都在不同程度上加强和完善私房使用的干预和调节，以求更好地解决住房问题。但是，政府对于私房使用的干预只是努力使房屋使用在市场调控与行政管理间寻找平衡，而没有改变私房与市场的关系和性质，房屋私有始终都是各国住房制度的法律基础。在房屋私有化管理程度最高的美国，私权在住宅使用管理中被赋予了整个制度基础的价值，而对政府干预私有房屋使用关系持谨慎态度。为拯救1929年经济危机中的房地产业成立的联邦房管局(Federal Housing Administration，FHA)，虽然一再标榜自己只是辅助和刺激私有房产业，强调参与它的保障措施完全出于自愿这一事实，但仍经常被指责利用立法等行政手段不当干涉和影响私人放贷者、建筑商甚至城市政府官员的行为和工作，扩张房管局的管理职能，增加公共住房管理的范围，甚至上升到自由主义与社会主义的意识形态之争。②
在我国，伴随着住房体制改革中的房屋产权变化，私权成为房屋使用的支配力量，控制着房屋使用、维修、改建的主要环节。在对私房的使用管理上，作为管理关系一方的私人业主(房屋所有者、合法使用者)需与国家、市场两股力量合作。自治是适合于联系业主和政府，借助私权与公权的合力，在政府组织与私人之间发挥作用的一种管理机制。作为命令和控制的补充，政府容忍或者鼓励该机制，以实现政府机关自己不会制定和执行的一些房屋使用标准。以英国为例，英国曾经是政府直接投资建房的典型国家。自第二次世界大战开始，英国中央政府和地方政府均投入大量资金用于建造或翻修公共住房。然而这种以政府财政补贴替代市场自由调节住房需求的管理模式到20世纪50年代开始，因为政府财政负担过重等原因不得不面临被迫改革的困境，为此英国政府对公共住房提出了“国家往后撤”的方针，以“住房私有行动”为目标，大力推行公共住房私有化的政策，重新在公共住房管理中引入以私权为基础的市场机制，努力提高居民住房自有比例，鼓励私人业主通过市场选择物业公司对住房进行管理和维修，自治管理房屋物业事宜。
(二)私权机制在房屋使用管理中的动力与阻力
理想的私人自治制度构想遵循这样的逻辑轨线：在住房商品化改革完成后，利用物权法定制度，依据所有权原理和共有理论，将私房管理的主导权由原来行政权威授权的政府机关转移给法定民事确权后的全体业主，再通过业主自主制定契约关系(管理规约)，从而确立起业主自我管理的责任和自我管理的机制。这种在法定民事确权的前提下，通过协议对全体业主权利保护、义务约束的私权机制被认为是房屋所有者(或者是房屋使用者)之间建立合作和依赖关联的基础。在私房使用管理领域，这样的制度安排将鼓励普遍存在的合作发生，各方利益能够在这一领域得到控制和协调。
《物权法》、《物业管理条例》等制度设计虽然遵循上述理论说明和逻辑推导将房屋共有部分及设施设备的使用、维修、改造的权利赋予了全体业主③，并构建了通过协议达成共同决定的条件和程序④。然而由于房屋共有部位和公用设施设备并非与每套住房直接相关，共有部位、公用设施设备损坏可能只影响少量房屋的正常使用，加之社区内业主、使用者的联系疏离、共同意识薄弱，部分产权人认识不到应承担的共同义务，仅仅依靠业主自觉，想要在筹集、使用专项维修基金，维修、改建、重建建筑物及其附属设施，共同管理、使用房屋的共有部分达成共识，实践中往往非常困难，甚至是不可能的⑤，以至实际操作中物业公司代行业主职权的现象非常普遍⑥。
单纯依靠意思表示机制(协议)很难在房屋的公用领域形成相当高度的统一，从而达成全体业主的“共同决定”，⑦现有的物权制度又没有促进和保障全体业主就房屋使用管理事项达成共同决定的特殊安排，房屋使用管理往往陷入“公地悲剧”的情形⑧，私人业主的自治要求与法律制度设计之间存在差距。不仅在我国如此，在韩国单纯依靠意思自由的私权调控方式来实现住房自治管理在实践中的失败也已经被其住房管理经验所证实。⑨现有的私权机制在私房使用管理中显露出不适应性。
(三)公权在房屋使用管理中的坚守：公益秩序的维护
国家强制进入私房管理的原因和依据通常是公共利益的需要。在房屋使用管理中，公权监管强制干预私权行使被严格限制在维护房屋公共利益所必需的最低范围内，即只有私权行使已经对或者可能对公用部分或其他业主造成不利影响或危险情况时，公权的强制介入才被认为是合理的。换言之，国家强制被严格控制在必要范围内，其不仅要为私权在其间的行使拓展空间、确定自由度，也为公权监管提供进入的依据和行使的界限。具体而言，第一，在私房使用中以不对公共利益产生滋扰为限。此处强调对公共利益的滋扰，并不以实际发生在建筑物(单体建筑物)或者建筑物群(小区)的共有部分或者公用设施为限，事实上住宅内部行为也同样可能发生。⑩同时对共有部分或公用设施的私自使用并不一定构成侵权，只要这种使用被合理地限制在未造成对公共利益的滋扰范围内(11)。第二，在私房维修中以公用部分、公用设施设备为重点，规制和禁止对公用部分的擅自改造或不合理使用，比如禁止将公用部分擅自改作自用；禁止不合理地自己使用或者准许他人使用公用部分以致其他业主不能使用或者给其他人造成滋扰或者危险(12)。目的也是维护所有业主对公有部分、公用设施共同享有的利益和合理期待。第三，在私房改建中，只规制使用功能和设计结构的改变可能导致的建筑物整体安全隐患和功能减损。
私权的渗入，并没有导致公权在房屋管制领域的退出，公私之间不是机械的此消彼长关系，公权所代表的国家强制在房屋使用管理中始终存在，需要关注和探讨的是公权管理在接纳和融合新进入的私人自治机制时，作为行政主管的房管机关如何在尊重私人权利与坚守管理职能间保持平衡。
(四)行政监管在房屋使用管理中的缺位与越位
产权变革深刻影响着政府主管机关在私房使用管理中的职能和定位，常常导致两种极端的认识误区。一种是继续遵循我国原先的行政命令式监管方式，仍然认为房屋管治的权威在于行政授权，与私人无涉、与私权无关，坚持政府机关是唯一掌握房屋使用管理权的机构，忽略和弱化房屋业主、使用者在私房使用管理中的自觉和自治；另一种则坚持私房使用管理应该在私法制度范围内由民事主体(私人业主、房屋使用者)自己处理，政府公共权力的介入是对民事权利的不当影响和过度干涉，在监管行为上体现为放弃或者弱化房屋使用管理主导权。(13)
由于认识上的偏差，也是历史原因的局限，《房地产管理法》在制定之初被赋予了更多不动产民事立法的色彩，在立法定位和功能界定上偏离了房屋管理法的内容。或者说在制定之初由于欠缺物权立法，原本定位为管理立法的《房地产管理法》却不得不承担起民事立法的大部分功能，由于更多关注于业主民事权利的确认和维护，该法真正的管理内容，包括监管的手段、监管的方式、监管的渠道、监管的程序等，既不全面也不完善。
实践中无论是通过“房改房”获得的私房，还是市场买卖获得的商品房，房屋所有人、合法使用人都会发现在漫长的居住使用年限中一旦面临房屋使用、维修、扩建、改建等房屋使用管理问题，想要通过公权管理机制解决是困难的：由于立法偏差，现有房屋管理法没有对主管机关在房屋使用管理中的权责进行清晰地界定和说明。即使政府主管部门出于加强房屋使用管理的实际需要，希望适当干预和调整这一领域，也会碍于房屋的私有性质而有心无力——房屋主管机关的介入遭遇行政授权不明确的难题。在各类纠纷中房管部门要么认为“和它们无关，这种事情已经超出了它们的管辖范围”，要么粗暴干涉、甚至剥夺业主对房屋使用管理的自治权，“无法容忍业委会摆不正自身位置”(14)。
现有房屋使用管理的困局表明，传统的公私二元区分，私权调控与公权管理在住房问题中的疏离与割裂，无法解决房屋使用管理的难题。
二、公权与私权区分的再讨论：房屋管理中的公私合作
(一)公权与私权在房屋使用管理中的合作
当私人自治成为与行政监管平行的房屋使用管理的制度安排时，在私房使用管理中，“契约自由”、“物权法定”以及相关的私法制度作为房屋管理的一种柔性工具被引入。公权管理对其选择适用的目的一是避免传统的行政管制过度化。“在公共行政中，为了使行政运行更加透明和潜在地更有责任感的目的，将契约对话嵌入管制关系。目的是为了获得所执行任务的透明度性，为了行政运行成本的降低，为了帮助运行单位对其消耗和执行负起责任。”(15)二是考虑到私人追求利益最大化与房屋管理公益秩序之间的天然矛盾，为确保私权工具的引入和运用不至于冲击公益维护的要求，法律预先的必要的强制规定，与事后的可选择的契约自由具有同等重要的规范意义。尤其是住房改革破坏了传统公法将房屋管理裁量权直接转化为行政规则的方案，转而更加强调“行政执法”的法定依据和法定程序，突出尊重私房使用管理中的“业主自决”和“业主自愿”。契约自由和物权法定被移植和嫁接于传统的房屋行政管理中，行政公权的功能和作用集中于对第三人利益(公益需求)的维护和干预，受法律严格控制的行政监管不仅是房屋主管机关的义务和责任，更重要的是各项私权制度发挥作用的前提和保障，政府通过构建私权行使的一系列制度环境条件来推进私权管理工具作用的发挥。
第一，契约机制的目的：确保选择的可能和选择的权利。
契约机制适用的一个前提条件是个人自主。这是从个体的角度，与其他个体在平等协商的基础上，自愿达成协议来决定自己的权利和义务。在私房管理中，政府主管机关的工作重点是确保和促成业主之间就有关房屋的公共事项在平等自愿的基础上通过契约机制来确定彼此的权利义务，将私人共同意志适当集中到法律规定要求的范畴和程度中来——促进“共同决定”的形成，而非过度或者单纯依赖契约自身的规则能力，从而事实上放弃了对私房管理的引导与规制；契约机制适用的另一个前提是当事人具有自由选择的可能性。充分的选择自由是契约在市场中实现资源优化配置的保障。在私房管理中，政府主管机关的功能和作用是确保业主与物业公司能在平等自愿地基础上通过契约机制来确定彼此的权利义务，为此需要利用行政监管培育和发展一个充分而有序的物业服务市场，为业主自由选择提供容量相当的“蓄水池”，而非传承过去以明示或者默示指令方式指定物业公司，从而事实上剥夺了业主自我选择的权利和可能。
第二，公权机制的目的：保障法律强制的落实和制度化。
在法律的强制规定与私人的自治行为之间，政府主管机关起到了桥梁和沟通的作用。政府主管机关的行为被认为是抽象的国家强制被庞大严密的行政系统及其人力成本分化为各种具体的常规的行政决策和行政执行，并能在最快的时间通过畅通的行政层级管理系统传达到最细微的具体的业主行为中，而私人业主的自治行为通过行政监管被不断校正在法定强制允许的范畴和程度内，同时这种借助于行政层级管理系统的传递并非是从上至下单向的流动，反向的信息沟通和信息传递也是国家强制规定被不断修改不断完善的一个重要原因。总之，无论多么完美的房屋管理制度安排都需要依靠一个健全、高效、灵活的执行机构去落实，私人自治模式被认为是个性化、限制性的(16)，而法律规定又总是和抽象、静态的国家意志相连，通过房屋主管部门及其系统机制将国家强制规定与私人自治行为时时保持连通，保障这个制度在动态的日常生活秩序中良性的运作。
(二)公权与私权在房屋使用管理中的共治
1.物权法定的适用
财产使用的私权工具主要有契约自由和物权法定两种(17)，其中通过物权法定制度来控制财产利用方式对私有财产具有构建法制整体框架意义，而私人契约和意思自由则在这一法制框架内行使和实现。物权法定制度在构建房屋使用管理法制框架需要解决的主要问题有：
第一，国家强制进入的途径。在我国香港特区(18)，全体业主(一个屋村范围内)必须依法成立一个法人组织(法团)，全体业主的权利义务统一由这个法人组织享有和承担，在业主和物业管理人之间有一个组织实体存在，而业主委员会只是这个组织体(法团)的管理委员会。这样可以借助法团意思的形成将私人业主个体的分散的意思适当集中，通过对法团组织及其运行机制的规制将国家强制落实到业主私权领域，并将业主的自治安排合理限制在私房使用公益秩序可接受的法定范围内。(19)我国《物权法》、《物业管理条例》等只规定和强调全体业主的权利义务由业主大会统一行使，立法没有明确承认在国家与业主之间的业主大会是具有私权行使和自治管理双重能力的组织实体(20)，业主大会的人格地位在法律规定上界定模糊(21)，运行机制粗糙简陋(22)。由于全体业主没有形成一个典型的组织体形态，现有的物权制度无法借助法团意思的形成来促进私人意思的集中，现有的物权制度也就无法直接通过对实体组织及其运行机制的规制将必要的国家强制落实到业主私权领域，只能选择对业主间的契约自由进行规制(见下文)。然而“就其本质而言，依靠团体通过成员的同意或制定而享受的自治，不同于契约自由。在契约自由的情况下，适用的规则是具体个人之间达成的协议。”(23)事实上，作为国家强制进入的一种重要途径，立法对业主大会组织实体法律地位的明确承认应该是解决业主自治管理组织构建以及物业管理法律修改的关键(24)。
第二，国家强制进入的方式。关于“国家干预问题，在私法方面从来就是存在的，在现在民法中，私法自治原则受到限制，国家干预更多”(25)，私法范畴不可能与国家强制完全隔离已经被广泛的承认和说明，然而如何将国家强制规定与私权行使紧密自然的无缝衔接，并体现在私房使用管理中？目前主要有三种方式，第一种，通过立法明确规定法定强制内容的效力，重点说明法律规定与自治契约的效力顺序，即在房屋使用的法律关系中，法定内容的适用效力高于当事人自治的协议(26)。第二种，通过强制性条款的形式将法定强制内容纳入到“管理规约”中，不得更改、不得变通，并强调对业主及其管理人一体遵循的效力。(27)对于涉及共有部分、公共利益的房屋使用内容法律以强制性条款专项集中规定，纳入规约具有法定强制性，业主无权凭借自主决议修订、删除或重新规定。第三种，利用合同默示条款解释理论扩大物业服务义务的内涵，(28)将所有法定强制义务纳入到物业服务合同中(29)，通过追究违约责任的方式为法院审理提供法律依据。(30)三种方式都需直接或者间接借助于物权立法的完善，通过立法的明确规定找到国家强制的合法依据。
2.契约机制的适用
我国将业主自愿达成共同遵守的管理协议称为“管理规约”，国外也称“公契”(the deed of mutual covenant)。虽然法律对管理规约的主要内容以及管理规约制定和修改的程序和条件都作了原则性的规定，(31)然而实际操作的困难在于，传统契约机制以意志的同意性表达为核心，当在私房管理中涉及公益维护需要在不特定多数人达到共同决定的条件可能会变得非常困难(如前所述)，为此，在私人契约机制中适当引入法律强制的内容，(32)在私人意志自由的契约机制中增加必要的法律强制以达到“国家在必要情形下迫使人民完成一定的交易，却不干预交易的内容”(33)，实现房屋使用管理规约中私人自治与法律强制完美地结合。
第一，“共同决定”中特殊公益内容实行推定同意的法定意思表示，构建“管理人或者业主代表申请——主管当局(酌情决定)——业主反对否决”形成共同决定的机制。
在涉及公益维护事项上，将启动房屋使用管理共同意思表示的申请权赋予对房屋实际领管、控制的管理人或者少数业主代表；主管当局有权依法直接推定这是业主共同意思表示的开始，并可根据实际情况决定落实和保障这一共同意思的适合条件和推进程序，事实上保留了主管机关接受、拒绝或者调整与全体业主利益相关事项提案的审查和决策权。这种法定的共同意思推定可以因为符合条件的业主反对(不同意)而被否决，这种否决在一般情况下具有终局的效力(34)。
在“管理人或业主代表申请——主管当局酌情决定——业主反对否决”这样一个房屋使用共同意思表示形成机制中，已经突破了单纯的私人意思自治范畴。立法赋予管理人或者业主代表申请启动共同事项决议的权利，是使房屋管理人直接参与到私房使用的共同意思表示中来。管理人的作用因为实际操作的现实需要得到更加积极的主动发挥，而不只是单纯地依靠与业主的物业服务合同维系，也不会因为物业合同欠缺相关授权而陷入被动，少数人的业主代表也可以启动这种公共事项决议程序，而不必拘泥于人数上的苛刻条件；主管部门依据法律直接的意思推定和明确授权，在涉及公益秩序的房屋使用管理中保有主导地位，为其对业主私权行使的管理职责提供充分的行政空间；考虑到私权仍然是房屋使用中的支配力量，对业主意志的尊重则体现在反对意思表示的终局效力上。房屋管理人、主管机关、业主通过参与、共享，在房屋使用的意思表示机制中各得其所，有利于解决多方及多元利益争议，增进彼此的合作关系，强化不同主体对管理规约正当性的共识程度，从而实现国家强制与私权契约的对接。
第二，有关管理规约的效力，我国现行法制没有考虑物权立法以及国家其他强制性规范在房屋使用管理上发生矛盾的可能，以及避免这些规范性文件发生矛盾的办法。然而管理规约与国家强制性规范的立法基础不同。管理规约是自治的结果，是一定地域或者团体的不特定多数人以契约方式管理自己事物的规则系统；而国家强制性规范是国家机关代表公共利益以国家强制方式制定的全国普遍一体适用的规则系统。避免或者化解基于自治的管理规约与基于立法的法律强制性规定之间的冲突或者矛盾，一是将法定的强制性内容直接纳入到管理规约中，将外在的法定义务内化为全体业主共同意思表示的约定义务；二是确立凡与法定强制性规定相悖的管理规约无效的原则，以法定强制限制私人业主订约的内容和效力；三是由司法机关在适用法律时分析比较两种义务的差异，作出两者适用顺序的判决。所有这些方法都体现出国家强制对私人契约自治的一种限制、补充，当事人意思自治只在立法设置的高低不等的栅栏里行使和实现。
第三，有关管理规约的制定，应该是全体业主的权利，是全体业主行使自治管理的结果。然而我国立法规定和实际操作中“临时管理规约”影响和干扰了这种“业主自治”。(1)立法虽然对临时管理规约的内容进行了原则规定(35)，但建设单位单方制定的事实，很难从制度上保证建设单位“不会侵害物业买受人的合法权益”，特别是在住房卖方市场的背景下，前期物业公司往往与建设单位具有千丝万缕的联系，前期物业管理规约也因此沦为售房合同的一个特殊的格式条款文本的地位，这背离了管理规约中的契约自由与业主自治。(2)法律只单方强调业主对临时规约的书面保证承诺(36)，却没有相应地规定业主提出异议的权利，虽然建设单位在物业销售前对临时规约负有明示和说明的义务，由于立法没有提供业主表达不同意见的程序和渠道，这些义务的履行也变得可有可无。立法向建设单位严重倾斜，致使建设单位与业主没有形成合理的相当的权利对价。(3)临时规约没有纳入行政登记的范畴，其内容缺乏独立第三方的监控。(4)虽然立法初衷认为临时管理规约只是一个临时性的过渡性的短暂时期，很快将被正式的管理规约所替代。然而立法并没有规定促成这种临时管理规约向正式管理规约转化的条件、程序和责任，而只将之看成业主大会成立后能依靠自治管理之共同意思自动完成的过程。两种规约的自动转化必然遭遇到与其他共同事项一样的契约难题。
3.行政监管的适用
房屋产权的变化以及私权对房屋管理的介入，并不意味着私权机制可以完全脱离管制(37)。真正改变的只是国家强制对私权影响的途径和方式，以及由此引致的行政机关职能定位的调整。主管机关的监管职能逐渐转化为在法定制度的合理框架内，督促和引导私权的正确行使，把私人意志规制在私房使用公益秩序可接受的法定秩序范围内，行政监管的功能和作用体现为构建一个日常的动态的监管系统以确保在分散的具体的私权行使与集中的抽象的立法规定之间的畅通与联动，各种监管环节和监管制度是作为达到这一目标的公权手段。(38)
(1)行政审批
行政审批是政府公权强制调整房屋使用管理最直接最有力的手段，也是行政机关最大享有行政裁量权的管理环节。为防止房管机关利用审批权力不当干涉房屋使用中的私权行使，通过立法规定对行政审批的决策和执行进行限制和规制是绝对必要的。首先立法明确规定审批的事项，对于房屋使用、维修、改造中涉及土地变更、规划变更、房屋结构性变更的重大事项要求强制报批；其次立法明确规定审批的程序，尤其是审批的流程、决策时效；最后立法明确规定审批的法律后果，包括决策理由说明、审批结果公示等。
(2)准入制度
准入标准是政府公权强制调整房屋使用管理的间接手段，准入门槛的高低将对进入房屋使用管理领域的各类私主体及其行为活动产生决定性的影响，是行政监管工作的源头和起点，对物业公司、业主大会等主体设立条件增高还是调低对整个房屋使用管理秩序的影响甚巨。目前就物业公司的设立条件来说，法律没有针对物业服务的行业特点在资金、人员、资质、规章上进行针对性的实体要求和程序设计，致使进入物业服务领域的主体素质参差不齐，不但是造成日后小区物业纠纷增多的重要原因，也增加了行政监管的难度和成本。退出是与准入合并使用的整体系统。我国欠缺与房屋使用管理相关的主体退出机制，比如已经不具备条件的物业服务公司或者业主大会如何合理而及时地退出房屋使用管理领域，行政机关对此应有何作为都需进一步完善。
(3)登记备案
标示权属设立和权属变动的确权性登记(公示制度)与作为行政管理手段和管理环节的行政性登记(备案制度)应该被明确的区别开来，并在立法中作为两个系统处置和安排，前者由物权法等私法调整和统筹，后者由房地产管理法等公法调整和规制。对于既有确权登记效力又兼具行政监管必要的登记事项(39)，可以通过数据化电子化来实现两类系统的连通与共享，并能因此大大降低监管成本、提高监管效率。
在房屋使用管理中，业主大会、业主委员会、物业公司的成立、管理规约(包括临时管理规约)、维修基金管理办法、建筑物维修改造管理档案等都需在房产主管部门登记备案，作为房屋日常性事务性的监管环节和手段。但这一制度不应成为私权通过诉讼途径获得司法救济的行政障碍。仅仅因为行政登记备案制度不完善不健全导致的登记欠缺，并不能产生实体权利不存在的后果，法院不应以没有履行行政登记备案为由拒绝对业主私权侵害的司法审查责任，行政登记补正程序与实体民事权利享有的区分是两类不同性质登记在司法意义上的体现。
(4)行为规则
房屋使用管理的行为规则主要有两种：一种是在立法规范性文件中，将房屋使用、维修、改造活动划分为授权(许可)行为、限制行为(附条件许可)和禁止行为(绝对禁止)，并确立相应的责任保障机制。通过这种立法明确的行为划分和责任设计来引导和规范房屋使用者的活动。在这种方式中行政机关的管理主要集中在事前对业主私权行为监督检查的督导，以及事后对违法行为行政责任的追究。
另一种是将主管机关对私权行为的干预提前到私权意思形成和具体实现过程中，体现为必要时国家对私人自治的“直接强制”(40)。在满足法定条件下，行政机关可以以强制“命令”的方式促成业主共同意思的形成，并将其限制在房屋使用管理公益秩序必须的范围内。(41)在涉及不特定多数人利益的共有部分和公用设施处分安排中公权对私权的适当强制和规范是必要而合理的(如前所述)，这种行为规制方式满足了行政公权直接参与私权意思形成的现实需要。
(5)信息披露
信息披露对房屋行政监管的意义在于：一是纠正业主与物业之间的信息不对称。业主与物业之间的服务合同关系依赖于契约方式的自由选择，而信息传递的充分和及时是这种契约自由选择的保证。二是增加行政监管的透明度。公权管理在信息披露上的投入不仅更具权威性，也是行政机关日常监督检查的制度建设内容，同时也为私权人提供了一条对行政机关监察的渠道。三是物业服务的现实需要。近年来新建物业小区的特点是小区规模越来越大，建设周期越来越长，商品房的类型越来越丰富，开发的方式更加复杂，房开商的法律类型越来越多样化，这些都迫切需要建立一个集中的权威的信息收集、整理、发布的平台。
信息披露方式主要有建立房屋网上信息系统和管理档案制度。其内容包括房屋安全管理档案、房屋维修基金管理档案、房屋维修改建扩建翻新管理档案、物业企业登记管理档案、业主大会、业主委员会登记管理档案等。
三、现行法中有关房屋使用管理的修改与完善
(一)立法体系构想
“房屋使用管理”法律关系(42)，主体兼顾政府行政机关与私房所有者、私房使用者；内容覆盖业主民事私权与行政管理公权；客体既辐射私有领域的个体利益，又反映公共生活中的共同利益。公私属性的紧密结合造就了房屋使用管理领域公法、私法共同调整的规制格局。
理论上作为一个整体系统阐释的房屋使用管理在立法体系的设计上，则需分解到一系列公私部门法中，通过它们的共同作用来实现私房管理立法秩序的完成。承认房屋使用管理需要立法完善的基础上，对房屋使用管理的法律调整进行三分法，即对房屋使用管理的法律调整进行三分法。立法对房屋使用管理规则应包括三个部分：一是确认业主民事权利的法律规则；二是赋予房屋主管机关公共管理职权的法律规则；三是协调业主民事权利与房管机关管理公权的法律规则。具体而言，《物权法》作为基本的民事部门法主要的立法目的和规则内容是确认和保障业主在私房使用、维修、改建、扩建中的权利与义务，为业主的私权享有和权利行使提供明确的法定行为模式；《房地产管理法》作为基本的房屋管理法，其立法目的和规则内容应该是赋予政府主管机关在私房使用、维修、改建、扩建中的职权，并确保政府主管机关能够正确地行使公共管理职责，为行政机关的职权享有与职责行使勾画清晰明确的法律界限。《物业管理条例》以及相关的各种行政规章、地方性规章、司法解释等则需在业主民事私权与主管机关管理公权之间进行更加精细地设计与安排，以连通协调两种权利(力)享有和行使。
从目前的立法现实看，《物权法》作为最新立法成果，基本满足了房屋使用管理对业主民事确权的需要，进一步的完善体现在确认和保护房屋使用管理的组织实体(业主大会)法律地位的规范内容。由《物权法》这一民事基本部门法确认业主大会作为组织实体，规定其设立条件和设立程序的法律效力；而《房地产管理法》对于住房改革导致的政府机关职能定位调整和职责立法规制的需要反应滞后，是本次《房地产管理法》修订需重点关注的内容，集中体现在新增加的“房屋使用管理”一章内容。《物业管理条例》以及相关的各种行政规章、地方性规章、司法解释等则需引入和增加协调两种权利(力)的具体制度规则，尤其是在“管理规约”(包括临时管理规约)制度的发展完善上。
(二)基础术语界定
(1)“房屋使用管理”：是指对私人业主的房屋进行利用、维修、改造的管理行为。在房屋使用管理法律关系中，主体一方是房屋所有者或房屋合法使用者，另一方是政府房屋主管机关；客体是业主私人所有的房屋，不适用于行政办公以及国防军队等特殊属性房屋；内容是在私房使用、维修、改建、扩建中业主和行政机关享有的权利承担的义务，其中业主主要体现为私法上的民事权利和民事义务，行政机关主要体现为房屋管理职权和职责。
(2)“管理规约”：是业主大会必备的规定业主组织和活动基本规则的书面文件，是经注册登记的全体业主共同一致的意思表示。管理规约的实体意义在于它界定业主之间的权利和责任，是全体业主共同意思表示的书面文件；程序意义在于它是业主大会的组织活动章程，需在房屋主管机关注册登记，是业主大会必备的书面文件。
(3)“公用部分”：是指既不属于业主专门所有，也不属于市政公用或者其他权利人所有的建筑物、场所、设施设备以及资金等。具体包括：
①“共同结构部分”(结构上不可分割的共有部分)：外墙、承重墙、地基、柱、梁等承重结构部分；屋顶、烟囱、围栏、分界墙、地窖、车库、避难层、设备层等公共结构部分；
②“共同使用部分”(功能上不可分割的共有部分)：通道、走廊、楼梯、平台、电梯等公用通行部分；公共通风、采光、照明、空调供暖、电子通讯、给排水、消防等管道管线设施设备；管理人员使用单位以及公共洗手间、厕所、洗衣房、浴室、厨房等设施设备场所；草地、花园、游乐场、运动场、会所、健身房等任何运动或者康乐活动设施、场所(建筑物外)；
③“公共资金”(共有部分财产和孳息的资金表现形式)：包括物业管理费、公共维修资金、保险费等。
(三)立法修改方案
1.法定内容的增加
第一，立法应根据国家强制进入房屋使用管理的途径，进一步明确业主大会的组织实体法律地位，赋予业主大会的登记注册具有民事实体成立和民事权利确认的公示效力，而不是仅仅作为行政监管的登记环节存在；进一步细化业主大会的运行机制，尤其是政府对业主自治组织建立以及权利行使中的协助义务和管理职责。建议《物权法》第75条修改为：
“业主应当依法设立业主大会(业主会)，选举业主委员会(业主委员)。
设立业主大会(业主会)，应当依法向房屋管理机关申请设立登记。
设立业主大会(业主会)必须依法制定管理规约。管理规约对业主大会、业主、房屋使用人、房屋管理人具有约束力。
房屋管理机关应当对设立业主大会、选择业主委员会(业主委员)、制定管理规约以及其他必要的房屋使用管理事项给予指导和协助，但法律法规另有规定的除外。”
第二，立法应根据国家强制进入房屋使用管理的方式，在立法中明确规定强制性条款的具体内容，清晰划分公权监管的界限。为此建议在《房地产管理法》修订中增加新的一章“房屋使用管理”，其具体内容包括：
(1)政府对房屋使用管理的法定职责；(43)
(2)政府对房屋使用管理中重要事项的酌情决定权；(44)
(3)房屋使用强制条款：房屋质量保证机制(45)、房屋强制安全鉴定制度(46)；
(4)房屋用途变更强制条款：变更的内容与变更的程序；
(5)房屋维修强制条款：强制维修的法定义务和协助义务(47)；
(6)房屋改造强制条款：房屋改造的禁止性行为(48)；
(7)物业服务企业资质法定条件；
(8)物业服务从业人员法定条件；
(9)物业承接验收监督。
2.契约机制的发展
第一，契约机制改进目的是促进私人意志的适当集中——法团意思的形成或者是全体业主共同意思的形成，这都需借助于管理规约制度的完善，在私人契约机制中适当引入法律强制的内容，构建“管理人或业主代表申请——主管当局酌情决定——业主反对否决”共同意思表示形成机制。建议在《房地产管理法》“房屋使用管理”一章中增加：
“在物业管理人或者达到1/10人数的业主依法申请下，房屋主管机关有权以公告、命令等法定形式，敦促或者排除业主就房屋使用管理中公用部分或者公共利益相关事项的适用，并酌情决定敦促或排除该事项适用的适合期限和适合条件，但有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主反对的除外。
对房屋使用管理具有利害关系的人因前款内容其合法权益受到侵害的，可以请求人民法院予以撤销。”
第二，为避免或者化解基于自治的管理规约与基于立法的法定强制性规定之间冲突或者矛盾，建议在《物业管理条例》中增加适用条款：
“管理规约(包括临时管理规约)以及业主大会的其他共同决定都应包含或者遵守《房地产管理法》中有关“房屋使用管理”的强制性规定。
前款所述的强制性规定以明示或者默示纳入管理规约(包括临时管理规约)或者业主其他共同决定时，不得修改或者变动，管理规约的条文或者业主其他共同决定的内容与其不一致时，该条文或内容无效。”
第三，校正临时规约制定中的权利分配失衡，健全临时管理规约的行政登记监管，促进临时管理规约向管理规约的转化。建议在《物业管理条例》的第三章“前期物业管理”中增加：
“建设单位制定的临时管理规约应包含和遵守《房地产管理法》中“房屋使用管理”的强制性规定。
建设单位制定临时管理规约之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。
临时管理规约因管理规约的制定而终止，全体业主无法就管理规约的制定达成共同决定的，可以依据《房地产管理法》的规定提请房屋主管机关酌情决定督促行使。”
3.行政监管的完善
第一，按照行政监管环节的职能配置，赋予房地产主管机关经常性、常规性的对房地产管理活动的监督检查的权力，增加房屋主管机关的行政执行力。建议在《房地产管理法》“房屋使用管理”一章中增加：
“房屋主管机关依法享有下列监督检查权力：
(1)定期或不定期的普查和抽查；
(2)业务指导和业务监督；
(3)进入及视察建筑物的任何公用部分；
(4)出席业主大会的会议；
(5)要求提供房屋公用资金、公用部分、公用财产相关的账簿、账项记录、资料、文件；
(6)依法酌情决定敦促或者排除房屋使用管理的其他事情。”
第二，针对我国房屋使用管理的法律责任体系存在问题(49)，按照监管环节的职权配置构建对应的法律责任保障体系，加强房屋主管机关的监管职责。建议《房地产管理法》在法律责任一章中第71条修改为：
“房屋主管机关及其工作人员由于下列原因怠于行使或者滥用监管职权的，应该给予行政处罚，对情节严重的应依法追究刑事责任。
(1)不依法履行监管职权；
(2)利用监管职权敲诈勒索；
(3)利用监管职权索取或者收受他人财物或者其他好处；
(4)在房屋使用监管中玩忽职守、严重不负责任。
因上述行为造成相对人财产损失的，行政机关应承担赔偿责任，并可对相关责任人员依法追偿。”
在房屋私有的前提下，原本在业主各自私有领域自由行使的意思自治在房屋的共有部分以及公益内容的维护上，需要适当集中形成共同意志，同时立法要把私人意志规制在私房使用公益秩序可接受的范围内(公用部分和公益利益的维护)。为此，首先，立法通过预设强制条款或强制内容的方式，将必要的国家强制(房屋使用管理公益需求为限)纳入到业主私权行使中，形成新的房屋使用管理秩序。其次，契约机制改进的目的是促进私人意志的适当集中——法团意思的形成或者是全体业主共同意思的形成。对业主大会组织实体法律地位的确认以及设立条件和设立程序的效力规定是法团意思形成的组织保障，而管理规约(包括临时规约)的制定、内容、效力的规定则是全体业主共同意思形成的程序保障。最后，政府机关管理职能的转化非常重要的关键，在于对房屋使用管理秩序形成和私权意思行使的程序强制干预，而不是直接介入私人业主契约内容的实体调整。
注释：
①参见高佩义：《海外住房政策与管理》，人民出版社1993年版，第6页。
②John Kimble:Insuring Inequality:The Role of the Federal Housing Administration in the Urban Land of African Americans,American Bar Foundation Law and Social Inquiry 2007.
③参见《物权法》第76条、第79条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。
④参见《物业管理条例》第11条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第9条。
⑤目前在全国各地日趋增加的社区纠纷很多时候都是因为在小区内部的业主之间由于不愿或者无法达成共同决定意思。
⑥张庆东：《从本案看房屋维修资金管理及使用权归属》，载《现代物业》2008年第1期。
⑦依据现有的法律，对于房屋使用管理的公共事项，业主需达到2/3或者1/2的法定多数才能作出决议。
⑧公地悲剧是种常见的资源浪费现象，指缺乏节制的过渡的使用可能导致共有资源的价值贬损(OVERUSE)，参阅Garrett Hardin，The Tragedy of the Commons，Science(1968)。在房屋使用管理中表现为电梯坏了没人修，屋顶漏水没人管，电缆广告满墙乱挂，甚至私自加层、开挖地下室、搭建超大天台等擅自拆、改、建行为无人过问等，结果导致房屋价值迅速下跌。
⑨韩国大部分公共住宅采用居民自治管理形态。然而对于公共住宅的管理，仅仅停留在单纯根据居住者们的要求实施的层面。进入20世纪80年代以后，由于公共住宅严重退化及管理疏忽，导致国家的损失跃升为社会问题。参见[韩]权世振：《韩国公共住宅管理制度介绍》，载《现代物业》2008年第6期。
⑩例如，在住宅专有的阳台栏杆或外墙设置突出物的行为；在住宅内部饲养家畜妨碍公共居住生活的行为；增设或拆除住宅内部结构物与设备的行为；张贴广告物、标识物或标志物的行为等。
(11)例如，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。
(12)参见《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第19条。
(13)在最高法院关于中海雅园管委会诉海淀区房管局不履行法定职责一案中，海淀区房管局对于中海雅园管委会的做法反映出房屋主管机关对自身管理职能定位的认识偏差。案件来源于http://www.court.gov.cn/popular/200408100011.htm，2009年6月20日访问。
(14)上海市浦东清水苑小区业主与物业公司的纠纷清楚地反映出政府监管在私房使用管理中的缺位和越位，房屋主管机关只认同管理者的身份，在没有立法明确授予公权管理职责的前提下，不愿也不可能主动承担房屋管理的责任。案例资料来源于张静：《培育城市公共空间的社会基础——以一起上海社区纠纷案为例》，载《上海政法学院学报》2006年第2期。
(15)于立深：《契约方法论：以公法哲学为背景的思考》，北京大学出版社2007年版，第174页。
(16)Hugh Collins,regulating contracts,Oxford university inc.,1994,p.14.
(17)关于财产利用的私权工具的详细论述，参见朱冰：《公用领域的私权法律机制构想》，载《法律科学》2009年第4期。
(18)不仅在中国香港，在美国、新加坡也普遍存在具有组织实体法律地位的业主法团。参见方东平、李赛、邓晓梅：《房屋建筑物安全管理制度的国际比较》，载《工程科技论坛第70场房屋建筑物质量与安全管理制度的发展与创新大会报告文集》，2008年。
(19)立法对法团的成立、议事机制、职权和权力都进行了明确规定，将公用部分、公用资金公用财产以及与全体业主利益相关的权利义务责任直接与法团组织联系。
(20)《物权法》第75条的规定，反映出我国法律只是将业主大会作为全体业主行使私权的一种可选择方式来对待，并没有将业主大会作为一个组织实体来规定。法律没有强制要求业主大会具有固定的组织机构，没有严格规定组织设立章程和设立程序，甚至没有完善的注册登记制度，业主大会更多的只在诉讼主体和管理主体层面存在。
(21)业主大会(业主会)在立法上没有获得独立人格组织体的法律地位，相应地作为设立章程的管理规约和设立程序的注册登记的法律效力在立法上没有明确，在执法和司法中无法直接援引。
(22)关于业主大会的成立、议事程序、职责和权力在房屋使用管理中的具体规定，往往都是原则提及不具操作性，比如欠缺强制命令召开业主大会的内容和程序保障；欠缺维持物业的法定职责内容；欠缺房屋强制鉴定、强制维修、强制改造的内容以及这些强制内容的适用条件等。
(23)[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第130页。
(24)高富平、黄武双：《房地产法学》，高等教育出版社2006年版，第376页。
(25)谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第55页。
(26)参见《香港建筑物管理条例》第V I A公契34C(2)“如本部与公契或任何其他协议的条款有不一致之处，即以本部为准。”
(27)参见《香港建筑物管理条例》第V I A公契34E，“公契的强制性条款”。
(28)《审理物业纠纷有新“说法”——最高人民法院有关负责人就物权法私法解释答记者问》，载《人民日报》2009年5月25日第10版。
(29)参见《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。
(30)第三种方式的原因：一是我国业主公契制定水平较低，物业服务合同往往简陋，不能把业主享有的法定权利预先全面涵盖；二是我国的相关立法又很原则，在具体的物业服务中很难具体操作；三是法定义务内容很多停留在行政行业管理规章和行业规范的层次，有些甚至只在特定物业公司的具体服务承诺和服务细则层面。司法解释的现有做法也是在我国法制(物权法以及相关法律法规)进一步完善前力图弥补这些现实不足。
(31)参见《物业管理条例》第6、7、11、12、17条的规定。
(32)这种以必要的国家强制克服和调整单纯私人契约自治的做法称之为“强制自治”(Mandatory Self-Regulation)，普遍运用于多个法律领域，被认为是处于私权自治和公权管制之间的制度安排，参阅Jody Freeman,privatization:private parties,public functions and the new administrative law,June,2000 American Bar Association Administrative Law Review；Marianne K.Smythe,Government Supervised Self-Regulation in the Securities Industry and the Antitrust Laws:Suggestions for Accommodation,Spring,2007 Dalhousie Law Journal；Miller,Sam Scott,Self-regulation of the securities markets:a critical examination,Summer,1985 Washington and Lee Law Review 等。
(33)苏永钦：《走进新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第62页。
(34)为了确保少数业主的利益不被侵害，也是增加对行政机关裁决和执行的监督，应该允许利害关系人享有就这种共同意思表示提起司法审查的权利，而法院判决是推翻业主否决表示的依据。
(35)参见《物业管理法》第22条。
(36)参见《物业管理法》第23条。
(37)Jody Freeman,privatization:private parties,public functions and the new administrative law,June,2000 American Bar Association Administrative Law Review.
(38)[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年版，第134页。
(39)例如，小区业主大会的成立，如果法律承认业主大会的组织实体法律地位，业主大会的登记注册不仅具有民事实体成立和民事权利确认的公示效力，也是作为行政监管环节登记备案。
(40)金自宁：《公法与私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第90页。
(41)在中国香港，政府监管最直接行政管理干预体现在特殊情况下，以强制“命令”的方式促成法团组织的成立和权利行使。《香港建筑物管理条例》规定“主管当局可在拥有份数不少于30％的业主申请下，命令由主管当局所指定的业主(‘召集人’)召开业主会议，以委任管理委员会。”而委任管理委员会的重要目的之一是“管理委员会申请注册成立业主立案法团”。
(42)“房屋使用管理”与通常所称的“物业管理”或者“房屋管理”不同，主要区别在于：(1)管理内容上不包括以平等为主要特征的物业服务关系；(2)管理性质上私人自治的内容和机制被引入，与纯粹的行政房屋管理相区别；(3)管理方式上不是单向的政府监管，也并非完全意义上的私权调整，而是必要国家强制下的私人自治安排，公私共治是其核心内涵。
(43)依法赋予房管机关行政审批、准入条件、登记备案、行为规制、信息披露、监督检查等管理职权。
(44)包括设立业主大会(包括选举业主委员会)的协助义务和管理职责；督促制定管理规约(包括临时管理规约)的酌情决定权；其他房屋使用管理中公用部分或者公共利益维护的重大事项。
(45)建筑商和开发商共同承担建筑物瑕疵保修责任，在责任期限上根据瑕疵发生的部分和瑕疵发生的程度区分，在程序保障上规定保修保证金或者保险金的缴纳和退还制度。
(46)包括达到或者超过房屋设计使用年限或房屋主体结构出现不安全现象；房屋加层、扩建、加大货载或者改变结构以及为危险房屋翻建、成片危房改造；因自然灾害或突发事件可能造成房屋损坏、其他可能对公共安全造成隐患的房屋。
(47)房屋所有者、合法使用者对于房屋的共有部分和公用部分负有维持修葺妥善及状况良好的法定义务，于该部分的维修、改造、更新、扩建时，负有协助完成的法定义务。
(48)房屋加层、扩建、翻新、改造中禁止下列行为：造成房屋超荷载使用的；擅自拆除、改变、增添房屋主体或承重结构的；其他危及房屋公用部分的使用、功能、结构的。
(49)《物权法》重点是民事确权，几乎没有涉及法律责任；《房地产管理法》的法律责任集中偏重于房屋所有者、使用者一方的违法行为追究，对行政机关没有按照监管环节的职权配置构建对应的法律责任保障体系；《物业管理条例》提及对行政机关的法律责任，但只有行政和刑事责任，对民事责任没有规定。