劳务派遣规制七道“选择题”待解，本文主要内容关键词为：选择题论文,劳务论文,规制论文,待解论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《劳动合同法》实施以来，劳务派遣行业中的以下几点迹象值得重视：一是劳务派遣仍然规模大、范围广，且为国有用人单位重用；二是劳务派遣业更加活跃，派遣机构未见减少；三是派遣工与正式工同工不同酬的问题仍然突出，其社会保险缺失和低缴费的问题仍未解决；四是部分派遣用工被转换为外包用工，而在外包用工中，劳动者的合法权益保障还不及派遣用工；五是有的派遣机构运作不规范，高比例地从派遣工工资中提取管理费，甚至克扣和拖欠派遣员工工资。
出现上述问题的原因主要在于：一是部分企业对无固定期限劳动合同仍然非常恐惧，而《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对无固定期限劳动合同是否适用于劳务派遣没有明确规定，劳务派遣成为规避无固定期限劳动合同的一种手段；二是降低用工成本一直是许多企业选择劳务派遣用工方式的主要原因，而《劳动合同法》对派遣工与正式工同工同酬的原则规定缺乏可操作性，在国际金融危机的冲击下，企业降低用工成本的欲望更为强烈；三是国有企业在废止“假临时工制”后，仍然是体制内用工与体制外用工并存，派遣用工就被作为体制外用工的重要选择；四是《劳动合同法》对外包用工只要求发包人对个人承包经营者的用工承担连带责任，于是企业可以通过向非个人实体外包业务，转嫁用工责任，规避同工同酬，而且在部分企业看来，这比通过劳务派遣降低用工成本更为便利；五是《劳动合同法》对派遣机构的资格规制宽于职业介绍机构，且对派遣服务收费几乎未作规制，这就给劳务派遣业扩大在就业服务市场中的份额提供了条件。归纳言之，正是由于市场方面原因（企业追求低用工成本和派遣机构追求盈利）、政府方面原因（劳动合同立法不足和劳务派遣市场监管不力）和背景方面原因（国际金融危机冲击）的合力作用，使《劳动合同法》在劳务派遣问题上的实施效果偏离立法意图。
鉴于上述原因，劳务派遣的规制和立法，需要重点考虑以下几个方面的选择：
是单一常雇型派遣，还是常雇型派遣与临时型派遣并存
劳务派遣有两种类型，常雇型派遣多适用于专业性、技术性或高端劳动者，派遣工与用工单位的劳动关系具有临时性而与派遣单位的劳动关系不具有临时性；临时型派遣多适用于非专业性、非技术性或低端劳动者，派遣工与用工单位、派遣单位的劳动关系都具有临时性，且同时发生和终止。发达国家的劳务派遣以雇用型派遣为主，而我国的劳务派遣在《劳动合同法》出台前，基于现阶段劳动力供过于求的市场环境，以临时型派遣为主，故派遣工占从业人员的比例远远大于发达国家。而《劳动合同法》出于压缩劳务派遣规模的意图，只规定雇佣型派遣，而未规定临时型派遣。但在劳动力供求状况没有根本扭转的情况下，要求由临时型派遣为主、常雇型性派遣为辅的格局直接转向单一常雇型派遣的格局，似乎转型太急。《劳动合同法》实施以来的状况也表明了这一点。因此，我国的劳务派遣，固然应当以常雇型派遣为主、临时型派遣为辅，或者单一常雇型派遣的格局为目标模式，但在此之前应当有一个两种派遣类型并存、逐步扩大常雇型派遣和压缩临时型派遣的过渡阶段。这就需要对常雇型派遣和临时型派遣分别制定相应的规则，并且对常雇型派遣适度从宽规制，而对临时型派遣从严规制，以引导劳务派遣市场向常雇型派遣为主转型。
是着重于派遣机构的资格规制，还是着重于派遣机构与用工单位的连带赔偿责任
《劳动合同法》出台前，对派遣机构缺少资格规制，是劳务派遣泛滥的一个重要原因。《劳动合同法（草案）》曾经对派遣机构的准入问题提出三项规制措施：最低注册资本；与派遣人数挂钩的备用金；实行许可制。但《劳动合同法》只规定派遣单位“依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元”。实践表明，仅仅靠最低注册资本制和设立登记制来控制派遣机构的准入，效果并不理想；而连带赔偿责任固然有倒逼控制派遣机构的作用，但属于事后控制，其效果不及加强事前控制（即资格规制）；况且，准入门槛低也不利于连带赔偿责任的落实。尤其是派遣机构设立登记制与职业介绍机构设立许可制并存，更不利于发展职业介绍和公共就业服务。因此，派遣机构的资格规制和派遣机构与用工单位的连带赔偿责任应当并重。
是加重派遣机构的雇主责任，还是加重用工单位的雇主责任
《劳动合同法》由于选择的是单一常雇型派遣模式，故当然加重派遣机构的雇主责任，并试图以此压缩劳务派遣规模。但实践中劳务派遣泛滥的动力主要来源于用工单位，而将着力点放在加重派遣机构的雇主责任，用工单位尽量多使用派遣工的欲望就不会收敛；并且，着力于加重派遣机构的雇主责任，与派遣机构准入门槛低的规定相矛盾。这就需要选择两种派遣类型并存的模式，在常雇型派遣中，着力于加重派遣机构的雇主责任；而在临时型派遣中，着力于加重用工的雇主责任。
是着重于限制派遣工岗位范围，还是着重于实际同工同酬
鉴于同工同酬原则实现的难度，限制派遣工岗位范围的目的之一，是降低同工不同酬的概率。而《劳动合同法》对派遣工与正式工的同工同酬只作原则性规定，缺少可操作性，加重了限制派遣工岗位范围的负担。但《劳动合同法》中“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定，给用工单位泛用派遣工留下了方便之门。由于这两个着力点的难度相当，应当两者并重，一方面，尽可能对“三性”岗位作出具体界定；另一方面，尽可能细化同工同酬的规则。
是适用无固定期限劳动合同，还是赋予用工单位“转正”义务
派遣就业就其实质而言，应当属于过渡性就业；作为劳动合同订立者的派遣机构，不具备履行无固定期限劳动合同的能力。因而，对劳务派遣不宜适用《劳动合同法》第14条关于应当订立无固定期限劳动合同的规定。在此选择中，为了抑制企业以派遣用工规避无固定期限劳动合同的冲动，应当赋予用工单位在一定条件下承担“转正”义务，例如，派遣工在同一用工单位连续从事派遣劳动达到一定期限（如两年）的，该用工单位应当将该劳动者转为正式工，即与该劳动者订立劳动合同。
劳务派遣用工和外包用工的规制力度应否一致
在严格规制劳务派遣的同时放宽对外包用工的规制，其可能的后果是“堵住了后门”而“推倒了院墙”；对劳动者合法权益保护来说，可能是“换汤不换药”，甚至外包用工不及派遣用工。并且，滥用外包用工，不利于产品、服务、工程的质量管理，这不仅会加大企业的经营风险，而且是导致公害事故的一个重要原因。为此，应当统筹安排劳务派遣制度与外包用工制度，统一劳务派遣规制与外包用工规制的力度，尤其是规定发包人对外包用工承担连带赔偿责任，而不论承包人是组织还是个人。这样，才可以避免外包用工的泛滥。
国有用人单位和非国有用人单位的劳务派遣是否分别规制
体制内用工与体制外用工并存一直是国有用人单位的顽症，派遣工作为以往“假临时工”的替代，除了降低用工成本的追求外，在国有公司还有规避工资总额控制、体制内用工与体制外用工在工资市场化程度上不一致等原因；在国家机关和事业单位，还有编制不足、编制内工资计划管理等原因。为解决国有用人单位滥用派遣工的问题，除了完善劳务派遣规制外，还需要从编制管理、工资总额控制、体制内工资市场化等方面着手改革，从根本上消除体制内用工与体制外用工并存的深层原因。