网络传输与几项传统版权使用权之适用，本文主要内容关键词为：使用权论文,几项论文,网络传输论文,版权论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作品在网络环境下的使用构成复制、发行，还是出租、播放或其他？从1995年美国的有关“白皮书”到1996年底世界知识产权组织(WIPO)通过的两部让各方都感到激动、也都有些遗憾的所谓“互联网条约”即《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演和唱片条约》(WPPT)，再到今天进行中的我国著作权法的修改，有关网络传输中的著作权规范，已让人们进行了许许多多的思考和争论。本文拟对法律修改必须面对的有关作品使用中的几种财产权的适用问题提出一些看法。
物之复制也有“临时”？
有关“复制权”的解释，恐怕是围绕网络著作权的争论中最为复杂激烈者。而更为深远的意义在于，复制权内涵的变化难免会影响到以之为基础的更多概念的变化及至整个版权制度的重组。
1995年9月，美国信息基础设施工作组(IITF)发表了题为“知识产权和国家信息基础设施”(Intellectual Property and the National Information Infrastructure)的工作报告，又称“白皮书”，它所提出的网上的“暂时复制”概念是其中最为引人关注的话题。“在目前技术条件下，如果一个计算机用户访问储存于另一台计算机里的文件，只有把文件复制到其计算机的内存中，他才能在计算机的屏幕上看到这个文件。”于是，网上浏览在白皮书中被视为“临时性”的复制行为，试图纳入著作权人复制权的控制范围。此种观点从其刚刚公布开始便受到美国国内外人士的强烈反对。
1996年12月日内瓦召开的外交会议上，WIPO开始提交的《版权条约》即WCT的草案第7条曾规定，“复制”应包括“以任何方法或方式、直接或间接地对作品进行的永久性或暂时性的复制”。该条款因受到来自大多数国家的抵制而未获通过。后经各方妥协，制订了一个所谓的议定声明：“《伯尔尼公约》第九条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第九条意义下的复制。”按照条约制订的本来意图，议定声明是要把那些争议激烈的内容以另一种方式保留下来，在一定意义上具有解释条约的效力。但是，仔细考察前述议定条款，我们不难发现，它已不是草案条款的重复。在这里，“临时性”的字样已不存在，而“以数字形式存储的受保护的作品”(the storage of a protected work in digital form)并不等于作品的“临时性复制”，而完全可能只是那种永久的、固定的复制(reproduction)，即传统意义上的复制。
考察“复制”在多数国家著作权法上的内涵，理解上虽各有千秋，本质上却是共同的。根据作品的不同复制方式，学者们把复制分为三种：最常见的一种是不改变作品载体或体现方式的复制，如印刷、复印、手抄、摄像等；第二种是将无载体的作品转变为有载体的作品，如录音、录像等；第三种是将图形作品由二维变为三维、或由三维变为二维。无论在哪种情况下，复制作为一个内涵与特点相对约定俗成的概念，都要求在对作品内容进行再现的同时，还要有物理性(physical)的载体上的固定和增加，其结果是一种产品、物件。比如，将无载体的作品转变为有载体的作品是复制，而反过来，将有载体的作品转变为无载体的作品，就不属于复制。网络传输过程中的浏览的对象却不具有这种特点。因而，到目前为止，所谓“临时复制”的说法与做法一直没有取得明显的优势。
当然，不赞成“临时复制”的说法，不等于否认保护作者在网络环境下的权利的必要性。保护是一回事，如何保护是另一回事。作为作品向社会公众的广泛传播，作品的网上传播是应受到作者控制的。但我们必须清楚：是控制浏览者、接受者即读者，还是控制使作品上网(uplo-ading)的人即所谓网络服务提供商？答案应该并不复杂。权利人行使权利，应把着眼点放在作品的网上加载(uploading)者身上，只有这里才是传播的源头，正如传统领域里对出版者及发行者的控制一样。就读者来说，网上浏览就像读书一样，可以或应该是付费的，但不可把这种所谓“临时复制”的行为置于权利人的控制之中，否则，它所影响的将是网络用户作为一般消费意义上的每一次浏览即阅读。而在事实上，权利人要对每一个接收者的每一次浏览进行控制，客观上是难以实现的。
有形发行与无形传输
让印刷和音像等物性载体的“发行”适用于作品内容在网络上的无形传输，始作俑者应该还是美国1995年的白皮书。它在第四部分“立法建议”中建议，应确认传输可以构成发行，处于版权人的专有发行权的控制之中。
反对这一观点有着与反对临时复制基本相同的理由，在传统用法中，“发行”(distribution)的标的应是物即图书或音像拷贝(copies)等，其结果是使这些物各处传播。网上传播的标的则只是信息，虽然这些信息似乎也“固定”在了屏幕上，有了无数的“复制品”，但它们能算是真正固定而持久的物吗？除了这种有形物体与无形信息的区别外，把网上传输纳入发行的反对派的理由还有更多。最常提到的是，面对网络，“发行权一次穷竭”这一原则定会无所适从。所以，同样是发行，我们不可能允许存在完全不同的规矩：实物之发行权一次穷竭，另一种无形的网上发行则与此无关。
上述明显的矛盾使“互联网条约”拒绝对发行权概念作过分宽泛的解释。WCT第六条“发行权”就规定，“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制品的专有权。”显而易见，“所有权的转让”只能是作品载体的物权的转让，而不可能是著作权的转让。有关议定声明还明确指出，受发行权和出租权约束的所谓原件和复制品，专指“可作为有形物品投放流通的固定的复制品”。这样，网上无形传输被干净彻底地排除在了发行权和出租权的范围之外。
除发行权之外，1995年7月欧盟公布的“关于信息社会的版权和有关权的绿皮书”甚至建议在网络传输中适用“出租权”。其根据是，按照接收者的要求传输作品的做法，与商店出租影像作品并无不同。这种观点即使在欧盟范围内也没有得到多数国家的认可。我们可以设想，如果网上传输可以解释为出租，民法中有关出租的基本理念和规范是否也应因过时而进行修改？
播放：网络传输的“近亲”
当无线或有线电技术逐渐发展起来并用于作品即节目的信号传递时，便产生了广播和电视，于是就有了“播放权”(right of broadcasting)，也称“广播权”。
版权法中的“播放”或“广播”可以分为三类：一类是无线广播，即通过空间传播电磁波进行的广播。电台、电视台及广播卫星即属此类；第二类是有线广播，如有线麦克风和电缆线广播；第三类是使用扬声器的广播。（参见郑成思《知识产权法》第417页，法律出版社，1997年7月第一版。）无论是哪一种，他们有着共同的本质特性：与把无载体的信息转变为有载体的作品并传播的复制和发行不同，广播是把有载体的作品信息以无载体即无形的方式进行公开传播。而同样具有这种特性的，便是网络之传输。既然，在人类传播方法发展的链条上，与网上传输最为接近、最为近似的，是“播放”。那么，为什么我们就不能把网络传输纳入“播放权”的调节范围呢？
其实，WCT对此已经做了尝试。WCT第8条采用了把《伯尔尼公约》有关的条款适应于网上传输的做法，而被涉及的《伯尔尼公约》第十一条等条款其实就是对“播放权”或“传播权”的明确规定。在这些条款中，“播放”(broadcasting)与“传播”(communication)是混合使用的，其间的细微区别在于，技术性较强的地方使用播放，其他则使用传播。如果说“播放”专指广播电视一类技术的话，“传播”就可以包括所有与之近似、尚未诞生的一切传输技术。在这一基础之上，WCT便顺理成章地增加了《伯尔尼公约》有关播放或传播的所指范围，把网络置于其下。并再进一步，为网络传输增加了另外一层限定，即“以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”——网络传输与广播电视之播放等成了近亲。
国内立法方面，美国的做法与此接近。1998年10月美国通过了所谓数字化时代的《版权法案》，其中没有创设如网络传输权一类的新概念。因为美国1976年的版权法设有范围相当广泛的“机械表演权”：它可以通过任何装置或过程得到实现，如复制、放大声像的设备，任何传输装置和电子访问系统，以及其他尚未使用的甚至尚未出现的技术等。这样，很多国家单独规定的广播、播放权在美国则包括在表演权中，网络传输自然也可以被它吸收。
很多人列举了网络传输与广播电视的区别，以示二者的绝对不同。其最核心的差异在于，在广播电视传播中，播送者是相对固定的、主动的，播送过程是单向的，接收是被动的、同时的；而在网络上，传输具有交互性，接收者能主动地按照自己的需要选择接受内容，并可发出信息。技术上的区别当然是明显的，但笔者以为，就著作权法律的调节范围来说，这些区别却又是很微弱的。网络传输中确实已不再有广播电视中那种具有完全支配性的播送者的行为，但我们必须明确，网上的任何一次完整的传播过程应该还是“传送—→接受”。任何人都可以要求他人提供信息，但“上载”的主动性还在播送者手里，传输的过程仍然表现为“上载——传递——浏览”。所以，权利人要求控制的还应该是上载者而不是接收者，即使前者是应后者之要求而提供作品信息的。这样，以广播电视的“播放权”调节网络传输并非绝对不可。
中国的选择：网络传播权
对于网络传输中的版权问题，各国法律都会结合自身的文化、法律和语言传统选择其解决的途径。就我国来看，如何为网络传输找一个更合适的“说法”，可以有多种选择：(1)对现行著作权法中对“播放”或“表演”作扩大解释；(2)引进WCT以及《伯尔尼公约》的“公共传播权”(Right of Communication to the Public)；(3)结合技术特性，创设新的“网络传输权”。
如前文所述，用“播放权”调节网上传输，并非绝对不可。我国《著作权法》在第十条之（五）的“使用权和获得报酬权”中包含有“播放”，《著作权法实施条例》第五条之（三）解释“播放，指通过无线电波、有线电视系统传播作品”，与《伯尔尼公约》和其他国家通行的做法以及广播电视的技术现状相比，范围明显较窄，无论如何都要进行重新解释，吸收网络传输也完全可以为大多数人所接受。另外，《实施条例》有关“表演”的解释对此也是一个弥补。其第五条之（二）在“表演”中包括了“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”。但相比之下，扩大解释“播放”比之扩大“表演”，更能适应网络传输的特性，也更适应汉语习惯。具体做法并不复杂，把WCT中有关条文增加进来即可，即增加“以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”美国的做法就与此近似。
不过，近年来，更多的国家已经或准备用“公共传播权”适应网络传输。对于我国的著作权法是否可引入这一概念，笔者持怀疑态度。
从辞典意义及日常理解来看，汉语“传播”即广泛散布，使传播内容或对象大量地扩散于更广的时空。在我们一般所指称的现代传播的外延中，囊括了从报刊图书、广播电视、录音录像到当前的互联网等版权体系中所有类型作品的制作及其使用，“传播”完全是一个包容广泛的、具有很强的中立性的大概念。可是，正是因为它的中立性，不仅网络环境下的作品传输可以用公共传播权来规范，即使对传统的一切环境下的作品使用方式都可适用于公共传播权，发行权、出租权、播放权等属于公共传播权，表演权、演绎权、展览权、翻译权、摄制及录制权，又有什么不能纳入公共传播权之中呢？即使如众所公认，网络传输方式正在融合并将代替传统的复制、发行、出租和播放等，用“公共传播权”这一个概念一种权利来包容一切已是大势所趋。但目前的现实恰恰是，网络传输融合了一切，却并没有代替、取消一切。相反，一切传播方式依然、也将继续存在，其相应的权项在可预见的将来不会消亡。
我国的特殊性还在于，现行著作权法没有“公共传播权”这一权项，在这种背景下，突然用一个完全中性的、无所不包的概念来单独表示技术倾向性很强的网络传输，恐不足取。
还说“互联网条约”。它之所以把“公共传播权”延伸至网络传输，主要是因为《伯尔尼公约》已有类似的提法，顺手拿来即可。而特别值得注意的是，从《伯尔尼公约》第十一条及其他条款来看，它是在有关播放权的规定中涉及到了公共传播权。对此，我们可以理解为，两种权利是被放在一起混同使用的；但也可以说，所谓“公共传播权”乃依附于“播放权”而存在，很难说它已成为一种完全独立的权利。因此，说WCT采用了独立的“公共传播权”来规范网络传输，还值得商榷。
最后，笔者以为，在我国著作权法修改中，创设“网络传播权”是一种比较可取的办法。而这也正是目前国家版权局在拟定著作权法修改草案时初步考虑的方案。
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