外商投资企业适用公司法的若干问题，本文主要内容关键词为：公司法论文,外商投资企业论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作者根据《公司法》第１８条的规定，在分析了外商投资企业法与公司法异同点的基础上，提出了采取有限责任公司形式的外商投资企业，尤其是中外合资经营企业适用公司法的如下三个原则：１．外商投资企业应继续适用外商投资企业法，即使外商投资企业法与公司法在某些规定上不一致，甚至发生冲突。２．凡已经国家批准而成立的外商投资企业可以继续执行原合同，即使该事同与公司法的某些规定不一致，甚至发生冲突。３．凡外商投资企业法未作规定的，而公司法中已作了规定的，外商投资企业可按公司法的规定执行，而公司法中已作了规定的，外商投资企业可按公司法的规定执行。上述三条原则的目的，是为了保持法律的一致性和延续性，并在此基础上逐步地向前发展。作者在文中还对外商投资企业法及公司法未来的发展提出了自己的意见。
１９９４年７月１日，《中华人民共和国公司法》开始在中国境内全面实施，对促进我国市场经济的发展，建立现代化企业制度，规范市场经济微观基础，具有重要的意义。同时，公司法的实施，也对外商投资企业在国内的发展提供了更有效的法律保障和法律依据。本文就外商投资企业如何适用公司法的若干总是进行一些探讨和研究。
一、外商投资企业适用公司法的原则
外商投资企业适用公司法的原则，《公司法》的第１８条作出了如下规定，即：外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有特别规定的，适用其规定。
根据该条的规定，外商投资企业在适用公司上应遵循如下三条原则：
第一，外商投资的有限责任公司，应适用公司法。是因为：
１．公司法是规范全国范围内所有的公司的设立、管理、运行及其终止、解散等重要事宜的，它无疑是规范全国所有公司企业的最具权威的法律，外商投资企业是在中国境内投资设立的公司，属于中国的法人，应该遵守中国的法律，理应受公司法的管辖。
２．这是国家主权的要求。法律作为行使国家主权的重要工具，对其境内的所有自然人和法人都具有管辖权，对于在中国境内注册登记的具有中国法人资格的外商投资企业，接受中国公司法的管辖，遵守中国公司法的规定，这是理所当然，无可非议的。
３．外商投资企业法作为我国专门规范具有外商投资因素的企业的法规，其最早的中外合资企业法颁布于１９７９年，以后陆续出台的法规，基本上属于出现什么具体问题，解决什么具体问题的立法方式，因此，难免存在不够全面及不够系统之处，公司法则具有全面和系统的特点。公司法的颁布和实施，毫无疑问是对外商投资企业法的有益补充，外商投资企业适用公司法的规定，有利于其进一步的法制化和规范化，有利于我国投资软环境的进一步完善。
第二，外商投资企业法另有特别规定的，适用该法的特别规定，其原因为：
１．我国以中外合资企业法及其实施条例、中外合作企业法及外资企业法为基本内容的外商投资企业法，奠定了我国外商投资企业的法律基础，使我国外商投资企业基本上能做到有法可依，它们对鼓励吸引以及规范外商来华投资，起到了重要的作用。事实证明，这些法规是行之有效的，是基本符合我国外商投资企业的需要的，是应该而且可以继续实施的。
２．外商投资企业是具有涉外因素的企业，在我国目前情况下具有一定的特殊性，而外商投资企业法则较有效地解决了这一特殊问题，在目前情况下，公司法还难以全部照顾到这一点。
３．外商投资企业法属于我国公司法规的一个组成部分，属于解决具有涉外因素的一种特别法，公司法则是管辖国内所有公司企业的一般法。根据公认的法律原则，即特别法优先一般法的原则，如果两法的规定发生不一致，外商投资企业应首先遵守外商投资企业法的规定。
第三，我国涉外经济合同法第４０条还有下述规定：在中华人民共和国境内履行，经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，在法律有新的规定时，可以仍然按照合同的规定执行，该项法律原则是在我国涉外法规还不够健全，投资环境尚未完善的情况下确定的，其目的是为了打消外商来华投资的顾虑，更有效地保护外国投资者的合法权益。但该项原则同样适用公司法，即凡已批准的合资企业合同和合作企业合同中有与公司法不一致的内容，仍可按合同的规定执行。这一规定与《公司法》第１８条规定的原则是一致的。
总之，在目前阶段，外商投资企业在适用公司法的问题上，应掌握如下三条原则：１．外商投资企业应继续适用外商投资企业法，即使外商投资企业与公司法在某些规定上不一致，甚至发生冲突。２．凡已经国家批准而成立的外商投资企业可以继续执行原合同，即使该合同与公司法的某些规定不一致，甚至发生冲突。３．凡外商投资企业法未作规定的，而公司法中已作了规定的，外商投资企业可按公司法的规定执行。上述原则的目的，是为了保持法律的一致性和延续性，并在此基础上逐步地向前发展。
二、公司法与外商投资企业法的不同规定
外商投资企业应优先适用外商投资企业法，其前提必然是外商投资企业法中有些规定与公司法中的规定具有不一致。纵观两法的各自规定，我们可以发现，外商投资企业法与公司法在许多重要概念的规定上是确有区别的。
（一）注册资本的概念
公司的注册资本在公司中的意义是举足轻重的，这是国为：注册资本是公司全部资产的基础，是公司据以设立的基石，公司的全部资产来之于两个方面，一是公司的注册资本（股东自有的），另一是公司的债务（借贷资本），二者构成了公司的总资产，但后者是以前者为前提的。因此，注册资本是公司承担亏损风险的基本保证。注册资本也是划分股东权益的依据，股东在公司中所占的股东权益比例就是根据其在公司注册资本的比例而予以确定的。
按照《中外合资企业法实施条例》第２１条规定，合资企业的注册资本是指为设立合营企业而登记管理机构登记的资本总额，应为合营企业各方认缴的出资额之和（Ｓｕｂｓｃｒｉｂｅｄ Ｃａｐｉｔａｌ）。《外资企业法实施细则》对注册资本的定义，与中外合营企业法的规定基本上是一致的，其２１条规定，外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。上述注册资本定义的共同点，都是指投资者认缴（Ｓｕｂｓｃｒｉｐｔｉｏｎ）的资本额。但公司法对注册资本的定义，则强调的是投资者实缴的（Ｐａｉｄ－ｕｐ）资本额 ，该法第２３条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资。由此可见，在关於注册资本的概念中，外商投资企业法强调的是认缴额，公司法强调的是实缴额，尽管双方强调的只有一字之差，但法律上的意义则有极大的不同。所谓认缴，它是指投资各方已经承担了法律责任，必须（但可能尚未）缴付出资的一种法律上的承诺（Ｐｒｏｍｉｓｅ）行为；而实缴，是指投资者实际已经缴付出资额的行为。显然，认缴的资本不等于实缴资本。公司法规定，注册资本必须是实缴资本。而外商投资企业法之所以作此规定，一是为了给投资者以更大的灵活性，使投资者的投资时间有一个选择的余地，即只有当其所投资的项目必须投入资金时，才真正资金到位；二是为了使该定义更好地与国际惯例接轨，目前，世界上许多国家的公司法，尤其是大陆法系国家的公司法对注册资本所下的定义都采取“认缴资本”的概念。我国公司法的规定，则是从我国目前国情出发，为了从法律上杜绝国内公司采取虚假出资乃至干脆不出资的现象。针对某些外商投资企业利用注册资本的概念，拖延出资，部分出资，抽逃出资，虚假出资甚至干脆不出资的现象，工商管理局、经贸部和财政部等部委曾三令五申地对此问题作出规定，最近国家工商局通过加强外商投资企业登记管理的措施，严格了投资者的出资时间（详见《中国证券报》１９９４年７月２５日），这是对外商投资企业法有关注册资本规定的重要补充。
（二）关于减少注册资本
《中外合营企业法实施条例》第２２条明确规定，合营企业法在合营期内不得减少其注册资本。《外商投资企业法实施细则》第２２条也同样规定，外资企业在经营期内不得减少其注册资本。财政部在此基础上，又于１９９２年６月２４日颁发了《中华人民共和国外商投资企业财务管理规定》，该规定强调了外商投资企业不得减少注册资本，该规定明确指出：合营企业和外资企业在经营期内，投资人不得以任何名义和方式抽回其注册资本。外商投资企业法之所以强调注册资本不得减少的主要原因在于注册资本是外商投资企业向外承担债务和对内确定投资各方享有权利承担义务的基础，从宏观上考虑，这也是我国掌握外商投资总规模的必要条件。因此，到目前为止，对外商投资企业减少注册资本是予以禁止的。
我国的公司法原则上允许公司（包括有限责任公司和股份有限公司）在其经营期内减少注册资本，公司法对有限责任公司减资的规定在第３９条和第４６条都予明确了。。按上述规定，凡有限责任公司减少注册资本，首先应有股东会通过减资决议（不少于２／３表决权赞成）；接着应有董事会制定减少注册资本的具体方案。《公司法》第１８６条还规定了公司减少注册资本的具体程序，包括编制资产负债表及财产清单，向债权人发出书面通告，在报纸上作公告等等。减少注册资本是一项严肃的工作，因此，公司法还明确规定，减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。
总之，外商投资企业法和公司法对于注册资本能否减少问题的规定可以说是不同的。但根据《公司法》第１８条规定的原则，在目前，外商投资企业必须严格遵守不得减少注册资本的法律规定。
（三）关于股东出资额的转让问题
外商投资企业法对投资者（股东）出资额的转让相对公司法的规定要严格一些，它强调投资者的一致同意原则、优先购买权原则和政论机关批准原则。如《中外合资企业法实施条例》第２３条第一款规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。同时规定，如果合营一方向第三者转让出资额时，在同等条件下，原有股东具有优等购买权。又如《中外合作经营企业法》的第１０条规定，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。《外资企业法实施细则》第２３条同样规定，外资企业注册资本的转让，须经审批机关的批准。由此来看，外商投资企业法对出资额的转让特别强调其他投资者的一致同意及审批机关的批准。而这一点是和公司法关于有限责任公司的股东（投资者）转让其股份所规定的条件是不同的。公司法并未强调上述二条原则，或者说公司法并未把股东的一致同意原则和政府审批原则作为转让生效的前提条件。公司法对有限责任公司股东转让其出资额的规定要灵活得多，这集中体现在第３５条及第３６条的规定之中，其主要意思为：股东之间可以自由转让其全部或部分出资额，而无须经其他股东的同意；向股东以外的人转让其出资时，必须凭全体股东过半数同意。但不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买应转让的出资，视为同意转让；股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
因此，我们可以说，公司法在转让股份问题上的规定更加灵活些，也更接近于国际惯例。外商投资企业法之所以有不同的规定，主要是由于其具有涉外因素造成的，强调了政府对外资的管理，外资在企业中的转移必须经政府部门的许可和批准。
（四）关于公司经营管理制度
外商投资企业在公司经营管理问题上已经形成了一套既体现国际上较先进的科学管理方法，又具有中国特色的传统管理经验的管理制度，并且以法规的形式予以肯定下来。当然，外商投资企业的上述管理制度是反映了这类企业特有的经验和需要的。在这方面，与公司法的有关规定比较，具有明显的不同：
１．关于股东会。我国的外商投资企业一律不设股东会，只设立董事会，并且规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。外商投资企业法还具体规定了董事会的职权范围，但公司法规定公司要设股东会。外资企业法中的职权则与公司法第３８条所规定的有限责任公司股东会的职权是基本一致的。至于公司法所规定董事会的职权范围则与外商投资企业法规定的其它职权基本上是一致的。因此，可以说，外商投资企业董事会兼备了公司法中股东会和董事会的双重职权，因此，董事会的权力要明显大于公司法中规定的董事会的权力。２．董事会会议的法定人数及其任期。董事会的法定人数是指法律规定参加董事会议的最低董事人数。按合营企业法实施条例第３５条规定董事会会议应有２／３以上董事出席才能举行。公司法则在第１１７条规定，董事会会议应由１／２以上的董事出席方可举行。由此看来，合营企业董事会会议的法定人数要高于公司法的规定。另外，两个法律关于董事的任期的规定也是不同的。３．关于监事会。外商投资企业法规没有规定外商投资企业应该设立监事会，但公司法规定，凡经营规模较大的有限责任公司都应设立监事会，即使股东人数较少和规模较小的，也必须设一至二名监事。公司法在第５４条规定了监事会及监事应行使的有些职责，是由董事会所承担了。公司法关于监事及监事会的规定，显然是加强了股东及职工对董事及经理层的监督力度。这在公司法上是必备的，但外商投资企业法则无此规定，实践证明，公司设立监事会，是有利于公司加强管理的。
三、公司法对外商投资企业法的补充和发展
外商投资企业应遵守外商投资企业法的规定，如果该法对某些事项未作规定，而公司法已作出了明确规定的，应遵守公司法规定。这是外商投资企业适用公司法的一条重要原则。公司法作为管辖全国范围内的所有公司企业的最具权威的法律，具有其自身特有的全面性和系统性。它的内容构成了对外商投资企业的有益补充。这的颁布和实施，使外商投资企业的设立和动作更趋于有法可依，它在客观上为外商投资企业的进一步规范化和法制化创造了更加有利的条件。公司法对外商投资企业法补充内容是十分丰富的，现择其要者，简析如下：
（一）公司的主要权利和义务
外商投资企业法虽然规定了我国境内设立的合营企业应采取有限责任公司形式，合作企业及外资企业也可采取有限责任公司形式，但对有限责任公司作为企业法人应具有的权利和义务基本上未作系统的规定。随着经济体制改革的深入和社会义主义市场经济的建立，迫切需要的把公司（企业法人）的基本权利和义务以法律形式正式地确立下来。公司法顺应了我国经济改革的需要，在其总则中作出了具体规定，这些规定同样适用在中国注册并采取公司形式的外商投资企业（详见《公司法》第３—６条、第１１、１２条、第１４—１６条）。
（二）关于分公司和子公司的法律概念
外商投资企业有关法规规定了外商投资企业经批准，可以在境内外设立分公司或子公司（见实施条例４２条），但对这二类公司的概念、性质及法律地位没有作出规定，公司法在总则的第１３条除了明确了公司可以设立分公司或子公司外，还第一次以法规形式规定了分公司及子公司的法律地位。公司法关于分公司与子公司的规定，无疑是对外商投资企业法的重要补充。
（关于公司董事及总经理等高级管理人员的义务及其法律责任
外商投资企业法仅对外商投资企业的总经理、副总经理等高级管理人员在工作中应遵循的义务及其法律责任作出了较为原则的规定，但公司法对公司的董事、监事及总经理必须遵守的义务及其法律责任规定得较详细、具体和系统。关于上述人员应遵守的义务，公司法从第５９条到６２条作了较全面的规定。这些规定把公司的主要决策人员、管理人员及其监督人员应遵守的原则具体化了。可以说，我国公司法把董事、监事和经理的义务具体化是使我国的公司的组建和动作规范化和制度化的重大举措，也是强化外商投资企业经营管理的重要措施。在外商投资企业内工作的董事及其高级管理人员理所当然应该遵守公司法的上述规定。此外，为了能确保本法上述义务得到实施，公司法还专辟一章“法律责任”，该章规定了公司本身、法定代表人、公司发起人，尤其是董事、监事及经理违反其应承担的义务而必须承担的责任。其责任主要分为行政责任、经济赔偿责任及刑事责任三类。公司法的第２１４、２１５条就是专门针对公司的董事、监事及经理人员收受贿赂、侵占公司财产、私自借贷以及从事与本公司竞争行为等，违反其义务所作出的不同处分（罚）的规定，而这些在外商投资企业法中未作规定，但公司法对其作出了有力的补充。
（四）关于董事长的职权问题
外商投资企业法规定了董事长是企业的法定代表人，但没有规定董事长的具体职权，因此，在实践中各种企业对董事长究竟承担什么样的法定职权，理解不同，往往习惯地认为董事长相当于国内企业的第一把手，理应行使第一把手职权，这与外商的理解不同，也与国际上的惯例不同，因此中外双方经常在这个问题上产生严重的分歧，我国的公司法参照国际惯例，借鉴外国公司法的规定，用法定条款和任意条款相结合的方式，妥善地解决了这个问题，为外商投资企业提供了明确的法律依据（详见公司法第１１４、１２０条）。
（五）关于中外合资企业从税后利润中提取三项基金（即储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金之总称）比例问题
这个问题历来是中外双方谈判签纺（合资企业合同）时的重点之一，这是由于合资企业实施条例规定，该比例应由董事会确定。法规没有规定具体的提取比例，因此往往会出现中方想多提，外方想尽量少提的局面，对此，公司法在第１７７条做了具体规定，成为确定三项基金比例的十分重要的数额依据。
公司法还在许多方面把散见于外商投资企业法规之中的规定系统化了。此外，关于股东的权利和义务、债权人的权利和义务，董事会的职权范围，企业董事和经理的任职条件和具体职权等等。所有这些，都为外商投资企业的进一步法制化提供了宝贵的基础。
四、对两法未来发展的意见
我们研究了公司法与外商投资企业法间的共同点及不同点，并明确了在当前解决其异同点的原则。对于两法未来的发展趋势，笔者认为应该逐渐统一，即外商投资企业法应逐渐向公司法靠拢，最终形成一个统一的公司法。
如前所述，由于外商投资企业法的立法背景不同，要解决的问题的侧重点不同，因此，势必桧形成不一致的规定，《公司法》第１８条明确了在当前处理二者之间的原则，但是否永远如此下去，笔者记为不妥：
第一，在一国之内，在统一的市场经济中，对同一类型的公司（有限责任公司）形式采取两种法律来管辖，容易造成法规遵循上的混乱；
第二，对具有外商投资性质的有限责任公司长期给予法律上的特殊优惠，相对大量国内公司来说，会造成其在商业竞争中处于人为的劣势地位，长此以往，市场经济中的不公平竞争局面就必然会加剧；
第三，不利于国际惯例接轨，在发达的西方国家的公司法体系中，对具有外国投资因素的但在该国注册成立的企业一般都给予国民待遇，体现在法律上，都适用同一个公司法。
如果我们国家长期两法并存，显然是不利于与国际惯例接轨的。
事实上，公司法和外商投资企业法的逐步靠拢和统一，不仅有其必要必性，还有其可能性。
第一，我国的经济改革方向已经明确，即建立一个完整的社会主义市场经济体系，并以统一的现代企业制度来实现此目标。
第二，外商投资企业法的第一个法律是中外合资经营企业法，它颁布于１９７９年７月１日，经过整整１５年的实践之后，于１９９４年７月１日，中华人民共和国公司法才开始实施，可以这么说，公司法已经总结了外商投资企业法的宝贵经验，两法的基本框架是一致的，也就是说，未来两法的统一是有基础的。
第三，在实践中，国内公司与外同投资企业在许多方面的待遇正在逐渐接近，如下工商登记管理、所得税率、外汇管理、财务制度等都已基本趋于一致，这为两法统一迈出了重要的步骤。
总之，笔者认为，两法的基本统一和一致，既有必要性，又初步具备了实际的可能性。随着国内经济体制改革的深入，我们的立法工作，应该心理注意在今后的立法过程中兼顾二者的共同点，减少不必要的不一致，尤其在立法的指导思想上，需从我国将形成一个统一的社会主义市场经济的大局出发，逐步在我国形成统一的公司法制度，当然，两法的充一是一个渐进的过程。我们相信，经过长期的努力，一部更加接近国际惯例，在成熟的社会主义市场经济基础上产生的，统一的公司法体系一定会形成。
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