重构用人单位违法解除劳动合同法律责任的思考，本文主要内容关键词为：用人单位论文,重构论文,解除劳动合同论文,法律责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI编码：10.3969/; issn 1674—3687.2013.01.061
中图分类号：DF472
文献标识码：A
文章编号：1674—3687(2013)01-0061-10
一、用人单位违法解除劳动合同的界定
为保障用人单位的用工自主权，应当赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，即解雇权；同时，由于用人单位解除劳动合同，对劳动者而言就是失业，将直接影响劳动者本人及其家庭成员的基本生活，对用人单位单方解除劳动合同的权利应当有所限制，以保护劳动者的合法权益，此即为解雇保护，它是“针对雇主作为劳动合同当事人一方之私法意义上之法律行为而行之公法干预”，[1]293是劳动权的内容之一，源于社会法中的生存权保障原则。根据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论又可以分成限制解雇权滥用说和正当事由说两种学说。限制解雇权滥用是指雇主对劳动者行使解雇权时，必须遵守法律和约定的禁止解雇的条件。“采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。”[2]正当事由说则对解雇自由以某种程度的否定，认为对劳动者来说，特别是再被雇佣有困难的劳动者，解雇自由意味着使劳动者走向失业和生存受威胁的自由，因此解雇自由受生存权和劳动权的限制。“与禁止解雇权滥用说相比，正当事由说已经不再是无因解雇，它要求用人单位提供事实和证据表明解雇是正当的，否则就要承担消极法律后果。至于何为有因，按各国立法例，也多为原则性或概括性的规定。”[3]“解雇必须具备正当事由正逐渐成为大部分国家劳动法的一项基本原则，即使成文法没有明文规定，判例也认可这一原则”。[4]当前该说已成为国际社会劳动法律的通说，并获得国际劳工组织的认可。①《劳动合同法》沿袭了《劳动法》的思路，采用了授权性规则与禁止性规则相叠加、②成文法具体列明解雇事由法定要件而非概括性界定的模式，把解雇条件严格化，不仅通过第39条——第41条以列举的方式，分别明确规定了用人单位即时解除、预告解除、经济性裁员的条件和程序，而且第42条以列举的方式从反向规定了禁止用人单位解除劳动合同的几种情形，由此把用人单位可以解除劳动合同的正当事由法定化，“从而也把国际上较为普遍的正当事由解雇理由提高到法定事由，被学者称为法定事由说”。[5]尽管我国只允许解雇权在法定限制的范围内行使，呈现出严格的限制性，③而且，“从基本权利的角度加以观察，解雇既为雇主企业经营自由的一部分，则对雇主所得主张的解雇事由，事先予以列举、一概排除其他解雇事由存在之可能性，是否足以掌握与因应现在复杂的经济、劳动生活的现象……实在不无疑问”，[6]但实践中，对用人单位没有法定事由或违反禁止性规定单方解除劳动合同认定为违法解除基本上没有异议，只是对具备法定事由但没有遵循法定程序是否也同样认定为违法解除、承担和没有法定事由非法解除同样的法律责任争议较大。
《劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同应当遵循的法定程序包括：劳动者具有《劳动合同法》第40条规定的三种情形之一的，提前三十天通知劳动者；经济性裁员时提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，将裁减人员方案向劳动行政部门报告；第43条规定的“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。上述规定，构成了《劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同应当遵循的程序的全部。尽管较之有关国家的规定比较简单，④有的情况下也难以落实，⑤但如果能得到严格执行，在一定程度上还是能够起到规范用人单位解除劳动合同行为的作用。而实践中，对于预告解除，有地方解释明确规定用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，只是没有履行预告义务的，不承担违法解除劳动合同的法律责任。⑥对于第43条规定的任何情况下用人单位单方解除劳动合同事先向工会说明理由的程序，由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编信春鹰主编的《中华人民共和国劳动合同法释义》在对第48条的释义中明确指出：“所谓违法本法的规定，是指违反劳动合同法第36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第44条、第45条等规定。具体情形包括不符合法定条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的、不符合法定条件用人单位终止的等。”[7]在对第87条的释义中，对“用人单位在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序”也仅指用人单位在劳动者具有第40条规定的三种情形单方解除劳动合同时没有提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月的工资。上述解释，显然将违反第43条的规定排除在违法解除劳动合同之外。⑦有地方的解释对此持比较宽容的态度，⑧有的则明确规定属于违法解除劳动合同，⑨形成了“解雇无效”、“解雇有效”、“补正有效”等不同观点，直接导致了实践中裁决的尺度不一，同案不同判的问题比较严重，更使得有的地方的用人单位单方解除劳动合同实际上没有任何程序的限制和制约。
作为保障公正结果的工具与形式，法律程序“具有抑制行为随意性的特点，也就是说，通过程序的时间和空间要素来克服和防止行为的人格化”，[8]“接受、运用程序理性的规范理念，有助于调整统合劳资间多样化、不确定性的利害关系”，[9]“能促使权利被实际享受，义务得到切实履行”。[10]对于用人单位解雇过程的程序限制，就是要通过对解雇权行使过程中相关当事人角色的分配，使各个主体既参与其间，又互相牵制，压缩恣意的空间，使最后用人单位的解雇决定成为一个有序的、合理化的选择结果。一方面是为了保障劳动者的就业权与工作安定不致受到侵害，另一方面也可以保障用人单位得以在合乎法律规范的基础上正确地行使劳动合同的解除权。而且，“一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或消弱法律的不良效果”，[11]因此，通过程序正义还能够在一定程度上弥补解雇实质要件法律规范的滞后性和判断标准的主观性。笔者认为，《劳动合同法》第40条之所以规定在劳动者存在着不能适应工作以及客观情况发生变化致使原合同无法履行的情形下，用人单位应“提前通知”，其目的就是为劳动者寻求新的工作提供必要的时间保障；法律通过设定用人单位在任何情况下单方解除劳动合同应当当事先通知工会这一程序性义务来保证工会在用人单位单方解除劳动合同和监督管理工作中的参与性和话语权，更有助于及时纠正用人单位违法或不合理的解雇行为，矫正不平等的劳资关系。⑩即使劳动者存在过错，也应当提供一种公正的程序，给予劳动者解释和说明的机会。如果缺少对用人单位违反程序要件进行处罚和制裁的法律规定，则会导致程序性规范的法律效力不明，甚至根本就不具有什么法律效力。因此，“有关解雇预告期、解雇理由说明等解雇程序的法律规制对实现解雇纠纷的事前防止以及谋求纷争的圆满解决具有重要的作用”，[12]“未经该程序的，应产生对用人单位解除劳动合同或裁减人员的决定的阻却力，其决定应属无效，同时用人单位应当为其违反法律规定的行为承担相应的责任”。[13]
综上所述，“对于用人单位单方解除劳动合同合法性的审查，不仅要考察解雇实质上的正当性，还要考虑解雇在形式上有无瑕疵。”[14]如果用人单位不具备法定事由或违反禁止性规定，或虽具备法定事由但没有遵循法定程序单方解除合同就属于违法解除劳动合同，也称非法解雇、不当解雇。也就是说，用人单位单方解除劳动合同，必须同时具备实质要件即法定事由和程序要件即法定程序，(11)否则即构成违法解除劳动合同。这样更能体现《劳动法》的立法精神和执法理念，有利于规范用人单位单方解除劳动合同的行为、保护处于弱者地位劳动者的合法权益。
需要说明的是，由于《劳动合同法》明确规定具有第46条情形之一的，用人单位解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金；第50条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。如果用人单位在解除劳动合同时没有履行上述义务，仍属于解除劳动合同中的违法行为。但由于《劳动合同法》第85条、第89条对用人单位违反上述解雇附随义务规定了独立的法律责任，明确排除了对继续履行合同和对双倍经济补偿赔偿金的适用。因此，对用人单位在解除劳动合同时不履行支付经济补偿金义务和不按法律规定向劳动者出具解除劳动合同证明、为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的，不属于本文所探讨的用人单位违法解除劳动合同。
二、《劳动合同法》对用人单位违法解除劳动合同的法律责任的规定及其缺陷
我国用人单位违法解除劳动合同的法律责任经历了《劳动法》时代和《劳动合同法》时代的演变。《劳动法》第98条规定：违反劳动法有关劳动合同解除规定的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。之后的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)、《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》(劳社厅函[2001]238号)对赔偿责任的范围和标准做出了明确的规定。(12)上述规定，基本上构建了《劳动法》时代我国劳动行政机关责令用人单位对违法解雇进行改正与对劳动者的损害赔偿并存，以及在赔偿实际损失的基础上辅之以惩罚性赔偿的用人单位违法解除劳动合同的法律责任制度。虽有其不足之处，尤其是以劳动行政部门责令改正的方式来恢复劳动关系的规定过分强调了行政机关对劳动关系的干预，忽视了劳动关系在本质上依然是一种契约化的社会关系，但基本上还是明确，也具有一定的可操作性。《劳动合同法》通过第48条和第87条重新确立了我国违法解雇的法律责任形式：用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿金的二倍标准支付赔偿金。2008年9月18日颁布实施的《劳动合同法实施条例》第25条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”上述规定，构成了《劳动合同法》时代我国关于用人单位违法解除劳动合同的法律责任的全部。较之《劳动法》的规定，《劳动合同法》从立法上赋予了劳动者在用人单位违法解除或终止劳动合同的后有要求用人单位继续履行的选择权，以经济补偿金作为标准预设了赔偿金的支付额度，也使赔偿金的计算更加清晰与简洁。但通过仔细分析和司法实践中的实际运用，证明该制度仍存在很大问题。
(一)关于继续履行
在合同法上，继续履行，又称强制实际履行、特定履行或依约履行，是指“违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行”。[15]我国《民法通则》和《合同法》均以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(13)我国《劳动法》未明确规定继续履行作为用人单位违法解除劳动合同的责任方式，但根据《工会法》第52条和最高人民法院《关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》(法释[2003]11)第6条的规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。《劳动合同法》第48条明确规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”该条的规定，相比较《劳动法》及其相关的司法解释，更有利于维护劳动关系的稳定。但通过分析，仍然存在着严重缺陷。
1.对“劳动合同已经不能继续履行的”没有做出限制性的规定。现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过它的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。因此，从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。同时，由于“劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金”的规定，使得是否继续履行虽以劳动者提出履行要求为前提条件但并不以劳动者的意志为转移，这也并无不当，(14)但问题的关键是何为“劳动合同已经不能继续履行”，究竟是仅限于由于客观原因不能继续履行，还是包括主观原因不能继续履行的情况？《劳动合同法》及其实施条例均没有明确的规定。实践中，仲裁机构或人民法院在适用该条时具有很大的自由裁量权。有的明知用人单位是在找借口不愿意继续履行，仍认定“劳动合同已经不能继续履行”。这对劳动者，尤其是工作年限较短的具有《劳动合同法》第42条情形的劳动者极为不利，更让一些用人单位从违法解除或终止中获益。(15)而有的在用人单位确实无法继续履行的情况下，却因为劳动者强硬要求继续履行而裁决继续履行。致使用人单位只得先继续履行，然后再和劳动者协商变更或终止。协商不成的，则采取种种手段，给劳动者的工作制造障碍。有的则公然拒绝履行。种种问题的出现，与立法对“劳动合同已经不能继续履行的”没有做出限制有着直接的关系。
2.对违法解雇期间劳动者的工资等损失是否应予赔偿没有做出明确的规定。按照“正当事由说”的逻辑结构，不合法的解雇行为不发生法律效力。由于违法解雇不产生法律上的解雇效果，自然原有的劳动契约应当继续有效。所以，大多数国家都将恢复劳动关系作为弥补违法解雇的第一个救济措施。如同大多数国家一样，我国《劳动合同法》也将继续履行劳动合同作为违法解雇的第一顺位救济方式。但是，《劳动合同法》使用的是“继续履行劳动合同”而非“恢复劳动关系”的语言表述。由于我国并没有德国法以及瑞典法上的“无效解雇异议期间劳动关系继续存续”的制度，(16)违法解雇一旦做出，用人单位一般会立即停止劳动者的工作，停发劳动者的工资，有的甚至连大门都不让进，劳动关系自然发生实际意义上的中断。劳动者如若不服，想要维护自己的合法权益，只能通过启动劳动争议程序加以解决。待通过劳动争议程序确认解雇违法，劳动者可能已经经历了漫长的等待期间。(17)在此期间，劳动者多数情况下是处于失业状态的，(18)正在参加的各项社会保险也中断了。若仲裁机构、人民法院最终认定用人单位属非法解雇，裁决“继续履行劳动合同”，那么，对于此期间劳动者的工资损失等是否应当进行补偿，社会保险是否应当补交？从理论上讲，由于违法解雇不具有法律效力，劳动关系从应当是连续有效的，用人单位单方面违法中断劳动关系所带来的劳动者财产损失应当纳入到“恢复劳动关系”的内容中来。但是，严格地按照文义解释，继续履行和赔偿损失是非此即彼，劳动者主张其一，而不能同时主张。同时，由于我国民法中并不存在像德国民法雇佣契约受领迟延的类似规定，(19)劳动者另以民事损害赔偿的方式提起违法解雇期间工资收入的请求权之诉也缺乏法律者依据。而且，最高人民法院《关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的解释》(法释[2003]11号)第6条明确规定：“根据工会法第52条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入2倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。”但《劳动合同法》第48条的“继续履行”却未涉及非法解雇期间被解雇者的工资损失问题。相比较而言，《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条的规定“明确确认了在实际履行以后，如果受害人的损失仍不能得到弥补，则仍可以要求赔偿损失。可见实际履行与损害赔偿完全可以并行。”[16]因此，从立法思路上看，也有理由认为“继续履行”情况下不包括对劳动者工资损失的赔偿。如果说，“用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位同意继续履行的，可以不向劳动者支付赔偿金，是为了鼓励用人单位纠正违法行为，促使劳动合同得以继续履行，保障劳动者的合法权益”[17]尚有一定的合理性，但由于用人单位的原因劳动者不能提供劳动，就因为是“继续履行”而非“恢复劳动关系”，劳动者客观上实际发生的工资等损失却得不到补偿，而用人单位却仅仅只是继续履行劳动合同，不用承担任何其他责任，显然背离了《劳动合同法》“保护劳动者合法权益”的立法目的。当然，在实际操作中，仲裁机构、法院在裁决用人单位继续履行合同的同时，多数都会判令用人单位支付违法解雇期间的劳动者工资，而且也基本上得到了认同，(20)但仔细推究，确实找不到法律依据。而根据《劳动法》第98条以及《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第3条的规定，劳动行政机关责令用人单位对违法解雇进行改正与对劳动者的损害赔偿是一种并存关系。即在《劳动合同法》实施以前，劳动者在要求继续履行合同的同时可以主张用人单位对违法解雇期间的工资以及其他财产损失进行赔偿。因此，严格地按照法律条文解释，相比较《劳动法》，《劳动合同法》实际上减轻了用人单位违法解除劳动合同的法律责任，而且也造成了实践中的混乱。
(二)关于赔偿金
赔偿损失是世界各国所一致认可的也是最重要的一种违约救济方法，是指“合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式”。[18]《劳动合同法》第87条明确规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该条的规定，意在通过提高用人单位的违法解除劳动合同的成本，遏制用人单位违法解除或者终止劳动合同的行为。但是，通过仔细分析以及实践中的实际运用，该条的规定仍存在很大问题。
首先，可能会因为劳动者工作年限的长短产生赔偿金畸高畸低的问题。例如，张某和某用人单位签订了为期4年的劳动合同，合同期限自2009年3月1日—2013年2月28日，月工资为1600元。2010年5月8日，用人单位以张某严重违反公司的劳动规章制度为由单方解除劳动合同，并给张某出具了解除劳动合同证明书。最终，用人单位解除劳动合同的行为被仲裁机构、人民法院认定为违法。如果劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付张某的赔偿金是1.5个月x2x1600=4800元。如果该案走完了从仲裁到诉讼的所有程序，按照某市203天的平均时间，张某的工资损失为7x1600=11200元。实际损失和按《劳动合同法》规定的损失相差6400元。而且该实际损失还不包括正常解除的经济补偿金和未履行合同的工资损失。相比较而言，如果该案发生在《劳动合同法》实施之前，张某获得的赔偿至少应是：7*1600+7x1600x25%=14000元。因此，在此种劳动者工作年限较短的情况下，按照经济补偿金的二倍计算赔偿金，显然过低，既不能赔偿劳动者直接的工资损失，剩余劳动合同2年多的工资损失更无法获得赔偿，而且，《劳动合同法》实施前后劳动者获得的赔偿相差甚多。(21)也就是说，《劳动合同法》实际上减轻了用人单位违法解除劳动合同的责任。另假设一名59岁的男性劳动者，在某一单位已工作满40年，假设其工资并没有高于当地平均工资的三倍，如其在退休之前被用人单位违法解雇了，根据《劳动合同法》第87条的规定，该劳动者可以获得的赔偿为40个月工资的双倍，也即80个月(近7年)的工资。而因为用人单位的违约行为给该劳动者造成的损失，即便是按全部走完仲裁、诉讼程序，劳动者的工资损失和未履行合同的工资损失全部加起来也不超过1年。劳动者在其退休的前一年因为用人单位违法解除劳动合同即可以获得7年工资的赔偿金额，显然极不合理，也容易引发道德风险。这种在不同情形下赔偿金额的畸高或畸低，也在一定程度上暴露出现有规则的漏洞。
其次，和劳动者违法解除劳动合同承担的赔偿责任也不对等。《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据该条的规定，劳动者非法解除劳动合同给用人单位造成损失的，应当承担全部的赔偿责任。也就是说，同样是非法解除劳动合同，用人单位承担的责任是受到限制的，而劳动者承担的责任则不受限制。这显然对劳动者不公，劳动者面临巨大的风险。
更为重要的是，在劳动者工作年限较短的情形下，该条的规定看似加重了用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任，但对用人单位基本上没有约束力。只要比合法解除多支付一倍的经济补偿金，用人单位就能就能随意解除劳动合同，这对那些以个人好恶决定用人的老板来讲，确实是一个利好的手段，而劳动者的就业稳定权却很难得到保证。实践中，这种赔偿标准非但不能遏制用人单位违法解除或者终止劳动合同的行为，反而容易鼓励用人单位尽早违法解除合同。因为劳动者已工作期间越短，用人单位违法解除劳动合同的赔偿金额就越少。
二、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任的建议
法律责任是法律运行中不可缺少的保障机制，是制止违法、保障权利的重要环节。法律责任是否完善，直接关系到该法律能否得到有效的实施和执行。《劳动合同法》实施的几年间，与用人单位违法解除劳动合同有关的劳动争议案件屡屡发生，尽管原因是多方面的，但客观上也暴露出《劳动合同法》关于用人单位违法解除劳动合同法律责任的规定存在的缺陷。“采取有效措施保护雇员免受不公正解雇，确保被解雇者获得合理补偿，是保护劳动者工作权利的重要内容。”[19]因此，重构用人单位违法解除劳动合同的法律责任已是势在必行。
(一)继续履行
由于违法解雇不产生法律上的解雇效果，自然原劳动契约应当继续履行。而劳动关系的恢复一般会产生一个非法解雇期间劳动者损失的补偿问题，劳动者因为违法解雇而丧失的工资等合法收入作为可期待利益也应当成为劳动关系恢复的内容，这个问题是随着劳动关系的恢复而带来的。英国的不公平解雇认为是“要将雇员完全恢复至仿佛他没有被解雇之前的位置，例如，未付的工资、该增加的工资、工龄等全部恢复”。[19]笔者认为，《劳动合同法》既然将“继续履行劳动合同”作为违法解雇的第一顺位救济方式，就应通过司法解释的方式，一方面肯定“继续履行劳动合同”是对包括工资、岗位、工龄、劳动待遇等劳动关系内容的全面恢复，另一方面则应肯定在继续履行的同时，劳动者有权主张对非法解雇期间工资收入等损失请求损害赔偿。
同时，为防止用人单位从违法解除或者终止中获益，应对“劳动合同已经不能继续履行”做限制性解释，明确仅限于由于客观原因不能继续履行。(22)
(二)赔偿金
从一些国家的经验来看，劳动关系的恢复虽然是违法解雇的首要的救济途径，但却不是最为重要的，其对违法解雇救济的贡献率很低。例如，在英国，“产业法庭认为雇主解雇行为不当的，可以裁定重新雇用，但这类裁决只占全部不当解雇案件的3%—6%。只有很少的雇员提出恢复职位的请求，大多数解雇讼案都是要求经济补偿”，[19]“雇佣关系的恢复有时候也被认为是‘失去的救济’”。[20]在德国法中，“司法实践中大部分解雇诉讼都是雇主向雇员支付赔偿金的方式终结”。[21]在我国，如果用人单位执意解雇劳动者，即便是非法解雇，劳动者在法律上获胜的同时，也很难重新获得用人单位的信任和重用。更重要的是，对于“继续履行劳动合同”的胜诉结果法院也很难执行。实践中，继续履行同样不是违法解雇的主要救济方式。(23)因此，完善的赔偿制度才是用人单位非法解除劳动合同法律责任制度的核心。
完善的用人单位的违法解除劳动合同的赔偿责任制度，至少应当实现以下两个目的：一是遏制用人单位违法解除劳动合同的行为，另一个是让劳动者的损失获得相应的赔偿。综上分析，以经济补偿金的二倍作为用人单位违法解除劳动合同的赔偿标准虽使赔偿金的计算更加清晰与简洁，但“其惩罚力度明显不足，倘若劳动合同期限较短，补偿金计算月份相对较少，即使两倍经济补偿金之赔偿同样不可能抑制用人单位违法解除劳动合同之行为”。[1]457而且，这种惩罚性的赔偿金在大多数形形色色的用人单位违法解除劳动合同的案件中不能赔偿劳动者的直接损失，更不要说赔偿劳动者未来的工资和福利损失。笔者认为，对用人单位违法解除劳动合同的行为，应以重典治乱为指导思想，通过加重赔偿责任，让违法者在较重的法律责任面前望而却步，不敢或者没有必要铤而走险，以此来引导、促使用人单位积极积极履行义务。《劳动合同法》第82条的规定以及其实施效果应是很好的启示。(24)当然，这种加重也应遵循合理性原则，应力求在“加重”和“合理”之间找到平衡。有鉴于此，尽管“由于劳动关系的复杂性以及雇员被解雇后存在的诸多难以定量的因素，难以准确计算雇员的真实损失”，[4]用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任仍应以赔偿劳动者的实际损失为基本原则。在满足对劳动者因用人单位非法解雇造成的实际损失赔偿的基础上，对违反《劳动合同法》第42条规定的禁止用人单位解除劳动合同的几种情形而违法解除的还应适当施以惩罚性赔偿。具体赔偿范围应包括以下几个方面：
1.劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资损失。该损失是因用人单位的非法解雇给劳动者造成的最直接的损失，理应全额赔偿，但应以劳动者提出请求、实际发生为条件。如果劳动者没有提出请求，或劳动者虽提出请求但用人单位有证据证明劳动者在此期间重新就业，有工资收入，则用人单位不承担该该项责任。但如果劳动者的工资收入低于原工资的，用人单位应当补足差价。起止时间应为用人单位停发劳动者工资之日至仲裁裁决或法院判决生效之日。对于劳动者具有《劳动合同法》第42条规定的情形之一的，工资的计算应截止至医疗期、“三期”等届满之日。
2.经济补偿金。只要是用人单位单方解除(除按照《劳动合同法》第39条即时解除外)，即便在合法解除的情况下也应向劳动者支付经济补偿金。非法解除下，更应当支付。(25)因此，经济补偿金也是非法解雇对劳动者造成的直接损失，应按劳动者在用人单位的工作时间，每满一年发给本人发生争议前十二个月的平均工资。
3.劳动者未来的工资损失。根据《合同法》第113条的规定，(26)合同违约责任应以赔偿实际损失为原则，而实际损失应当包括合同履行后可以获得的利益。在劳动合同中，用人单位违法解除劳动合同而造成的劳动者未来的工资和福利损失就是劳动合同履行后劳动者可以获得的利益，更应当得到赔偿。当然，“完全按照合同法的赔偿原理，对被解雇的雇员赔偿其全部损失是几乎做不到的。这也是一些国家例如英国和德国，虽然在确定赔偿金额时需全面考虑诸多因素，但以雇员的工资和工龄为基础计算赔偿金额的重要性。”[4]因此，笔者建议，参照《合同法》的理论，从立法上明确规定用人单位违法解除劳动合同的，应当包括对劳动者未来工资损失的赔偿。赔偿标准应按劳动合同约定的月工资乘以剩余劳动合同期限进行赔偿。剩余劳动合同期限的计算应为仲裁裁决或法院判决生效之日至劳动合同期限的最后一天。如果通过第1项的赔偿，已经等于或超过劳动合同期限的，该项损失则不再重复计算。同时，应考虑到劳动合同的特殊性，对最高赔偿额有所限制，以避免剩余工作年限较长以及由于劳动者的高额薪酬用人单位必须支付高额赔偿金的弊端。这里的限制包括两个方面：一是对剩余工作年限赔偿的限制，最高不超过两年；二是对月工资计算标准的限制，即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，工资的标准按职工月平均工资3倍计算。
4.惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是英美法系中普通法上的一个特有的法律救济制度，自其产生以来的200年间，支持与反对就一直争执不断，成为英美法中最富有争议的法律制度之一。“英美理论界对这一制度的探讨方兴未艾，远未达成共识，而司法实践中则广泛采纳了这一制度，已形成众多的判例”。[22]一般认为，惩罚性赔偿是“指由法庭做出的要求不法行为人承担的超出了补偿性赔偿数额的赔偿责任。它同时具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。”[23]在我国的立法上，1993年10月31日公布的《消费者权益保护法》第49条首创了惩罚性赔偿制度，之后，《合同法》第113条再次对这一制度予以肯定，这表明惩罚性赔偿制度的原则已在我国的立法上得到确认。由于劳动合同的特殊性，在劳动合同责任上设立惩罚性赔偿制度既有法理依据，更有其必要性。一般情况下，也即用人单位没有法定事由，或虽有法定事由但没有履行法定程序解除劳动合同的，本质上是一种违约行为，应当承担法律责任的形式也是民事责任，即继续履行、赔偿损失，不宜适用惩罚性赔偿。但用人单位违反第42条的规定违法解除劳动合同则是一种严重的劳动违法行为，具有严重不法性和道德上可谴责性，仅适用补偿性赔偿，既不能对用人单位的违法行为起到有效的惩戒作用，也很难完全弥补对劳动者造成的损失。因此，对用人单位违反第四十二条的规定违法解除劳动合同，应当单独设定法律责任。首先，由劳动行政部门责令改正，并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款；(27)给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应按上述1、2、3项对劳动者进行赔偿。其中，在计算第3项赔偿金时，不受剩余工作年限和最高月标准工资的限制。在满足上述1、2、3项赔偿后，再对违法的用人单位施以上述1、2、3项总和20—50%的惩罚性赔偿金。
需要说明的是，上述赔偿责任的设定，确实较《劳动合同法》第87条规定的以经济补偿金的二倍作为用人单位违法解除劳动合同的赔偿标准复杂，但在简洁和公正之间发生矛盾和冲突时，我们只能以公正优先，而不能单单为了简洁而放弃公正。同时，也应当看到，上述责任的设定，较有关国家，如美国、英国、德国等，在确定雇主不当解雇责任时考虑雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形福利；雇员退休之前的剩余工作年限；雇员的年龄以及找到类似工作的可能性；雇员寻找其他工作可能的费用；雇员在失业期间可能获得福利；雇员重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的重置价值；雇主过错的程度以及是否存在违反公共政策等因素，还是比较简单的。尽管全面考虑各种因素有利于合理界定雇主责任，但考虑到我国的仲裁程序、仲裁员的专业素质、劳动者的举证能力等，如果没有一个相对确定、统一的标准，将更不利于司法实践中雇主违法解雇责任的的确定，保护劳动者的合法权益。因此，笔者认为，在目前我国的立法、执法环境下，既不能单纯地为了简洁而牺牲公正，如《劳动合同法》第87条一刀切地规定，也不能为了理想的公正照搬国外并不适合我国国情的规定，而应在二者之间寻找一个平衡点，制订出既符合法理又具有可操作性，既能遏制用人单位违法解除劳动合同的行为，又能让劳动者的实际损失获得相应赔偿的用人单位违法解除劳动合同的法律责任规则。
注释：
①国际劳工组织《雇主主动终止雇佣公约》规定：除非有正当理由，如因工人的能力或行为表现，或因雇主运转需要而解雇工人，否则不应解雇工人。从世界各国对于“正当事由”解雇原则的贯彻来看，其主流模式为通过法律对解雇的“正当事由”进行概况性、原则性的规定。日本、法国、德国、英国的成文法均采用这种模式。
②“授权性规则仍然是对人们行为的一种限制。只是这种限制是以另一种方式表现，以给予人们有限自由的方式来表现罢了”(见张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第55页)。因此，法定的解雇事由以一种授权性规范的形式出现，一方面使用人单位得以获得行使惩戒性解雇的合法依据，另一方面也限制了惩戒解雇权行使的空间范围。
③解雇保护制度的根本目的是保证公平正义与自由效率在社会经济发展中的平衡，并非是对劳动者职业安定的盲目保护。因此，多数国家并未对解雇的事由设有限制，而是在尊重市场机制的前提下，通过解雇程序的立法规制给予劳动者合法权益以适当保障。
④就世界各国法律以及国际劳动基准的内容来看，解雇保护的程序规范主要涉及五个面向，即“解雇理由之明示”、“预告期限之设计”、“辩明机会之保障”、“事前之劳资协商”、“向主管机构报备”。尽管并非所有的国家都要求解雇程序完全具备以上五个面向的程序要求。但以程序设计来制约解雇权之行使，为劳动立法普遍采取的模式。没有采取正当解雇程序而实施的解雇，一般都被认为是不公正的解雇(见王皎皎：《解雇保护制度研究——以解雇要件为重心》，吉林大学2010年博士学位论文，第73—85页)。
⑤到目前为止，在我国仍有一定数量的企业法人没有组建工会。2010年9月中华全国总工会在全国工会基层组织建设工作会议上提出的目标是：到2011年底企业法人单位建会率达到75%以上，职工入会率达到87%以上；到2012年底企业法人单位建会率达到90%以上，职工入会率达到92%以上，基本实现企业依法普遍建立工会组织的目标。现阶段在没有建立工会的用人单位如何落实该条的规定，仍是值得研究的问题。
⑥江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第十七条明确规定：“用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。”
⑦由于该书的权威性—编委会：全国人民代表大会常务委员会法制工作委员主编、全国人大常委会法制工作委员会信春鹰副主任；出版单位：法律出版社，实践中，对用人单位没有履行第四十三条规定的程序单方解除劳动合同是否认定为违法解除有争议时，用人单位一般都会引用该书的解释支持自己的主张，仲裁机构、人民法院一般也予以认可。
⑧北京高院《关于劳动争议案件审理中有关问题的处理意见》第9条：“用人单位解除劳动合同未事先征求工会意见，应认定程序违法。但考虑《劳动合同法》刚刚实行不久，对征求工会意见的掌握尺度上可暂时适当从宽。”
⑨同样是江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第17条规定：“用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第41条、43条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。”
⑩最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》第13条对此已作出了明确的规定，即“建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第39条、第40条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第43条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。”当然，对未组建工会的用人单位如何落实该程序规定仍是值得继续探讨的问题。
(11)解雇的实质要件，是从允许用人单位行使解雇权的角度，实现对劳动者的保护；解雇的程序要件，是从限制用人单位恣意行使解雇权的角度，实现对劳动者的保护。二者相辅相成，共同构成了对解雇权的限制。
(12)根据《关于公布劳动和社会保障规章清理结果的通知》(劳社部发[2007]41号)，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)因与《劳动合同法》不一致，被作为拟修订的劳动和社会保障规章。
(13)《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。
(14)要使用继续履行劳动合同这种救济方式，在要件上应当满足一个最基本的条件，即继续履行是可行的。若出现阻碍劳动关系恢复的情形，如劳动者资质欠缺、用人单位的变更、撤销等，将可能使继续履行的救济落空。
(15)以非法解除在孕期、产期、哺乳期的女职工劳动合同为例。根据《女职工劳动保护规定》的规定，女职工可以享受90天的产假(2012年4月28日颁布实施的《女职工劳动保护特别规定》规定的产假为98天)，产假期间工资全额发放。如果劳动合同继续履行，那用人单位应当全额发放女职工在产假期间的工资，这是女职工应当享受的法定权利。相反，劳动合同解除，女职工只能得到二倍的经济补偿金。对那些工作年限较短的女职工来讲，二倍的经济补偿金可能连产假工资都不够。这也是实践中有些用人单位不惜以支付两倍经济补偿金为代价非法解除处于“三期”女职工劳动合同的主要动机。
(16)在德国的《解雇保护法》中，员工委员会的听证是解雇员工的必经程序，若企业委员会提出了解雇异议，员工享有继续雇佣的请求权。“在企业委员会按照规定提出了异议的情况下，如果雇员在规定时效内提起了解约保护之诉，那么雇主有义务在解约届满后直到解约法上争执依法结束，根据其要求按照劳动条件不变的要求继续雇用雇员”(见[德]W.杜茨著：《劳动法》，张国文，译.法律出版社2005年版，第138页)。雇员一旦在解雇通知到达的三周之内提起解雇无效之诉，雇主则要满足雇员的继续雇佣请求权，不得中断劳动关系。在瑞典的《就业保护法》中，对于预告解雇和即时解雇，若被解雇雇员提起解雇无效的诉讼，在最终司法判决之前，法院可命令雇主不得终止雇佣关系(见叶静漪，[瑞典]Ronnie Eklund:《瑞典劳动法导读》：北京大学出版社2008年版，第147-148页)。
(17)据对某市2010年处理的劳动争议案件的不完全统计，从立案到作出裁决结果，仲裁机构的平均期间是34天；如果有一方当事人不服仲裁裁决向法院起诉，一审的平均期间的为127天；二审的平均期间是42天。因此，一个劳动争议案件，如果从仲裁到诉讼，走完所有的程序(不包括执行)，平均需要203天的时间。
(18)有的劳动者因为坚信自己能打赢官司而没有去重新寻找工作；有的劳动者虽然也去找工作，但由于种种原因没有就业。
(19)德国民法第615条规定：“雇用人迟延受领劳务的，义务人可以就因迟延而未提供的劳务请求约定的报酬，而不负有补充提供劳务的义务。但义务人必须承受将其因不提供劳务而节省的或因将其劳务移作他用而取得的或故意不取得的利益的价额抵作报酬。”(见杜景林、卢谌，译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第153页)。因此，在德国，由于雇主无效解雇致使劳动关系中断，拒绝受雇者就业，构成了劳务受领迟延，对于违法解雇期间的工资损失，被解雇者可以以劳务受领迟延之民法规定请求雇主支付违法解雇期的工资收入。
(20)实践中，不同地方的仲裁机构、法院按照不同的标准判令用人单位赔偿劳动者在仲裁、诉讼期间的工资损失：有的判令全部赔偿；有的根据劳动者是否有过错，判令按一定的比例赔偿；有的视用人单位在作出解除劳动合同决定的同时是否向劳动者出具解除劳动合同通知书，如果出具则不赔偿，没有出具则判令赔偿；有的根据用人单位作出的非法解除劳动合同的决定的原因是程序上的错误还是实体上的错误，判令按一定标准赔偿。比较典型的如北京市高级人民法院《关于劳动争议案件审理中有关问题的处理意见》(2008年9月)第8条：用人单位违法解除劳动合同的决定被仲裁委撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，如果该决定仅存在程序方面的瑕疵，劳动者在仲裁期间的劳动报酬可按最低工资标准计算；如果该决定在实体方面有问题，应按照劳动者正常提供劳动的工资标准计算。某市仲裁委员会2010年裁决继续履行的案件，均判令用人单位支付劳动者在仲裁期间的工资，基本上没有用人单位单独就此而提起诉讼。
(21)这里的差距主要体现为劳动者在仲裁、诉讼期间的工资损失。在劳动争议案件中，针对劳动者主张仲裁期间的工资损失，用人单位一般都会提出：劳动者既然怕工资损失，就应该立即找工作，一边工作一边打官司，这样什么也不耽误。更为重要的是，《劳动合同法》的规定是明确的，即用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任就是依照第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，再无其他赔偿责任。而劳动者一方则认为：一旦遭遇用人单位的非法解雇，劳动者总想讨回公道，且大部分一开始的想法都是想要继续履行合同，哪还有心思去重新找工作。而且，打官司需要花费巨大的精力，整天忙着找证据、请律师、申请仲裁、开庭、调解，那还有精力、时间去找工作。更为重要的是，在目前就业压力大的情况下，工作也不是说想找就能找得到的。尤其是如果用人单位出具的解除劳动合同通知书上载明的解雇理由是“严重违法规章制度”等，重新就业的难度就更大。因此，因用人单位违法解除劳动合同造成劳动者在仲裁、诉讼期间的工资损失用人单位应当赔偿。除非用人单位有证据证明劳动者重新就业有工资收入。但重新就业的工资收入如果低于原工资收入，用人单位仍应补足。
(22)这里的客观原因应参照劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明(1994年9月5日)界定为：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并排除适用经济性裁员的情形。
(23)通过调研，某市劳动争议仲裁委员会2010年受理的有关用人单位非法解除劳动合同的案件，80%以上的是以用人单位支付赔偿金而结案的。其中，有的尽管一开始劳动者的仲裁请求是继续履行，但最终还是通过调解结案的。
(24)《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法》实施后，劳动合同签订率有了大幅度的提高(参见肖进成：《劳动合同法的理论、实践与创新》，光明日报出版社2010年版，第50—55页)。
(25)《劳动合同法实施条例》第25条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”笔者认为，该条的规定不但明显混淆了经济补偿金与赔偿金的性质，而且等同于允许“以金钱买惩罚”，是对用人单位违法解雇行为的纵容。
(26)《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
(27)对违反禁止性规定解除劳动合同进行罚款的，有关国家、地区已有相应的规定，如在我国台湾地区“劳动基准法”中，雇主违反了女性员工怀孕期间、职业灾害医疗期间禁止解雇劳动者规定的，将被处以3万元以下的罚款。
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