建构我国非法证据排除规则的设想，本文主要内容关键词为：证据论文,规则论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑事非法证据的采证问题，是立法机关、学术界争论的一个热点。对刑事非法证据如何抉择，关系到实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值取向，国家权力与公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的的实现。笔者试对如何建构我国刑事非法证据排除规则作一探讨，以期推动我国刑事诉讼理论、立法与司法实务的科学化、民主化和现代化。
一、国外适用刑事非法证据排除规则的情况
在许多国家的刑事程序中，都确认了刑事非法证据排除规则，即法律授权的官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据，在审判时应予排除。该规则是人类对于刑事诉讼规律及违法取证危害性的认识日趋深刻的必然结果，也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。
无论大陆法系还是英美法系国家，对以非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供均持否定态度，认定其无证据效力，不能视为定案依据。一般认为，刑事非法证据排除规则肇始于美国。美国宪法第4 条修正案规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。1914年的Weeks v.V.S案，1961年Mappov.Ohio 案进一步完善了该规则。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条规定了对非法取得的被告人供述的自动排除（automatic exclusion）原则。 法国对于刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据，立法和判例均持否定态度。[1] 德国刑事诉讼法典第一百三十六条a规定了对违反禁令所获得的陈述， 即使被指控人同意，也不允许使用的原则。日本宪法第38条和刑事诉讼法第319条均规定非法取得的自白不得作为证据。意大利1988 年修改的刑事诉讼法典第191条规定， 在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。联合国大会1984年12月10日第39/46 号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控用酷刑者刑讯逼供的证据。”
在物证的排除方面，由于各国法律文化传统等不同及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，有关这一问题的诉讼理论和具体对策往往存在较大差别，因此，在对待非法取得的物证态度上和价值取向上不尽一致。美国对于非法收集的物证，基于宪法第4条修正案的规定， 联邦最高法院通过一系列判例确立了排除规则，并于1961年将该规则适用于各州的刑事程序。进入80年代后，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”两个例外情形，缩小了排除非法证据的范围。事实上，目前美国刑诉法理论界对这一规则仍争论不休。英国对非法搜查、扣押的物证，只要与待证事实相关，原则上不予排除，将自由裁量权委与法官。德国对于非法获得的物证，以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步。[2] 日本是介于两大法系之间的混合式诉讼模式，其对待非法取得的物证立场虽然受美国法影响，采取排除的态度，但又有所保留，为了追求实体真实，而对这类证据材料的排除设定较为苛刻的限制，只有当“重大违法”时才予以排除。[3] 联合国有关文书将证据排除的范围仅限于言词证据，并未包括违法搜查、扣押获得的物证、书证。
如果被认定是以非法手段收集的证据，那么以该证据为线索而取得的其他证据是否具有可采性呢？这就是通常所说的毒树果实理论（Fruit of Poisonous Tree）。 可以说这一理论是刑事非法证据排除规则的延伸。美国虽然采取排除原则，但最高法院在有关判例中确认了所谓“独立来源”（independent source）及“稀释”（attenuation ）两个例外。前者是指虽有非法所得的最初的证据，但衍生证据是从另外的“独立来源”获得的；后者是指原始与衍生证据之间的因果关系，已经由于其他因素的介入而稀释，毒树与毒果的因果关系相当于已排除最初污染的程度。[4]英国采取了“排除毒树”， 但“食用毒树之果”的原则。即排除被告人供述这一事实并不影响从该供述中发现的证据的可采性。对于其他所有非法或不公正证据的排除，均要由法官根据案件具体情况并通过行使其自由裁量权来进行。[5]在德国， 对通过明确禁止作为证据采用的事实而获得的其他事实能否采用，学者众说纷纭。[6] 多数意见认为应禁止利用，否则证据禁止这一规范就不易被实行。然而在某些州高级法院判例中也有利用的情况，联邦法院的某些判例认为应禁止利用，但没有明示其意见。[7]日本在司法实践中， 下级法院一般仍持日本最高法院的既定标准加以掌握，肯定与否定派生证据的证据能力的判例均有出现。联合国有关文书对衍生证据的可采性问题没有明确规定。
二、我国关于刑事非法证据排除规则的立法与理论状况
我国已于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、 不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了积极努力。我国宪法、刑法、刑事诉讼法及有关司法解释对非法取证行为持彻底否定态度。我国宪法规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，不受逮捕。刑事诉讼法第四十三条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第一百六十条规定，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。根据刑法第二百四十七条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。从上述规定可以看出我国立法及有关司法解释对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证已明文禁止。但存在的不足也很明显。一是刑事诉讼法对刑事非法证据排除规则的规定不明确；二是对非法取得的物证是否可以采证，法律规定尚付阙如；三是对刑事非法证据的衍生证据的采证问题，没有作出明确规定；四是刑事非法证据口供排除规则没有与其他证据规则配套，没有形成具有内在逻辑联系、层次分明的、系统的刑事证据规则体系。
在我国刑事诉讼理论界，对刑事非法证据排除规则的有关问题争论激烈，分歧较大，没有形成统一认识。目前，关于刑事非法证据的采证问题，主要有三种观点：（1）全盘否定说。该说认为刑讯逼供、 威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据材料，不能作为定案依据。（2）真实肯定说。 该说认为应把非法手段与使用这种手段取得的证据区别开来，对其违法行为可视情节轻重予以追究处理，但非法所得材料若与案情相关，仍可采用为证据。（3）折衷说。其中又有不同主张。 一种认为，应区别非法取得的口供与物证材料。前者不论真实与否，均应予以排除。因为若将其作为证据，就等于承认非法取得的口供也是合法的，而非法逼取的口供，虚假的可能性极大；后者与口供不同，不会因收集程序和方法违法而改变其性质，只要经查证属实，就应肯定其证据能力。另一种观点主张。采取非法手段取得的材料只是一种线索，使这种线索转化为刑事证据，须依法定程序重新取证和查证。还有一种主张，认为非法证据原则上不能采用，但应设若干例外。[8]
以上观点的分歧是基于不同的价值选择的结果，是不同的利益需求在这一问题上的具体体现。应该说刑事非法证据采用与否，均有得失，将非法取得的证据作为定案根据以发现真实，实现国家刑罚权，是以刑事司法权破坏国家法律所确立的秩序和侵犯宪法保障的公民基本权利为代价的。它在助长非法取证从而导致更广泛地侵犯公民的权利，使更多案件难以发现真实和司法违法给人们心理所造成恶果等副作用方面，远远超出在具体案件上发现真实的价值。反之，如果不问具体情况一律排除非法收集的证据，也会产生某些副作用。譬如因排除非法证据而宣告无罪的凶残犯罪人，有时会对被害人或证人行凶或实施其他报复社会的行为；因排除非法证据宣告被告人无罪而引起被害人及其亲友对司法制度的不满，甚至产生反社会情绪或报复被告人等等。[9]因此， 主权国家必须根据犯罪形势、法制状况、传统法律文化等因素，确定刑事非法证据可采性的判断标准。既要保证控制犯罪，又要保证保障人权，掌握好实体真实与程序真实之间的“度”。任何绝对化的标准都是不符合刑事诉讼规律的，也是不足取的。笔者主张，在刑事非法证据的采证问题上，必须坚持利益权衡原则，使得大于失，侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但也不宜绝对化，应该设立若干例外情形，确保整个社会秩序的稳定，实现刑事诉讼的目的。
三、建构我国刑事非法证据排除规则的建议
（一）完善宪法的相关规定。刑事非法证据排除规则是刑事诉讼制度的重要组成部分，是一项不可或缺的刑事证据规则。这项制度涉及到公民权利和国家权力的分配和运用，因此它又是一个宪法问题。1791年美国宪法修正案第4条规定：“人民有保护其身体、住所、 文件与财产的权利，不受无理拘捕、搜索和扣押，此为不可侵犯的权利。除有可能之理由，以宣誓或代誓宣告确保，并详载指定搜索之地，拘捕之人或押收之物外，不得颁发搜索状、拘票或扣押状。”意指以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为有罪的证据采纳。我国宪法第三十七条、第三十八条、第三十九条也作了概括性规定，但不够明确、全面。“作为政治自由的孪生姐妹的公民自由不会在法律模糊不清的条文中，也不会在对法律五花八门的解释中寻找到用以付诸实施的保障”。[10]笔者认为，我国宪法应设专条加以明确规定，具体条文可以这样设计：“公民有保护其人身、住宅、财产的权利，神圣不可侵犯。除有法定理由，履行法律手续外，不得拘捕、搜查、扣押。在违反法律禁令的情况下获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中加以使用。公民可以在刑事诉讼的任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。”从而更加明确刑事非法证据排除规则这项涉及公民权利与国家权力的制度的宪法地位。
（二）完善刑事诉讼法的有关规定。我国刑事诉讼法第四十三条未明确规定禁止使用非法收集的证据，这有损于我国在国际上大力维护和发展人权保障民主的形象；不符合联合国有关刑事司法准则；不利于提高司法人员的刑侦办案水平；容易形成虚假证据，造成冤假错案，导致司法人员滥用职权侵犯人权，破坏法制和人道主义原则。在这方面，英国、德国的有益经验可资借鉴。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条（2）、（3）规定：
“（2 ）在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果在法庭上有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的：（a）对被告人采取压迫的手段；或者（b）该供述的作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信的任何语言或行为的结果，那么，法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非控诉一方向法庭证明该供述（尽管它可能是真实可靠的）没有采取上述手段取得，这种证明要达到排除合理怀疑的程度。
（3 ）在控诉一方计划将被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中，法庭可以自行要求控诉一方证明供述并非采取本条（2 ）所提及的手段而取得的，并以此作为采纳该供述的条件。”
《德国刑事诉讼法典》第一百三十六条a规定：
“（一）对被指控人决定和确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。
（二）有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。
（三）第一、二款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”
笔者认为，我国有必要对刑事诉讼法第四十三条进行修改，吸收联合国有关刑事司法准则的内容，借鉴英国、德国等国的有益经验，作出更加具体、明确和具有可操作性的规定，对非法获得的被告人的供述绝对排除。可以在刑事诉讼法第四十三条增加如下规定：“以上述非法方法收集的被告人供述，即使被告人同意，也不得作为指控犯罪和定案的依据。对非法获取的口供可以在任何诉讼阶段和审级指出，并且自动予以排除。”
（三）完善有关司法解释。由于我国有关立法不完备，司法解释不可能逾越立法权对刑事非法证据排除规则作出解释规定。应该说目前我国有关司法解释相对于刑事诉讼法的有关规定而言，前进了一大步，其规定更加明确，对非法取得的口供已经明确适用排除规则。针对当前司法实践中刑讯逼供、诱供、骗供、套供、疲劳讯问等折磨肉体和精神的违法取证方法仍屡见不鲜的现状，有必要进一步完善我国的有关司法解释。要在完善立法的基础上，进一步加强理论研究，对已经取得的研究成果可以吸收为司法解释。笔者认为，对非法获取的物证原则上应予以排除，同时设立若干例外情形。美国和日本的有关规定可为我们所借鉴。美国联邦最高法院对排除规则的适用设立了两个例外情形，即“最终或必然发现的例外”和“善意例外”。美国最高法院认为，即使不发生违反宪法条款的情况，这些证据最终或必然是会被发现的，只要起诉方以有力的证据证明这一点，这项证据就可采用。此即“最终或必然发现的例外”。“善意例外”指警官合理地依据一位公正、中立的有签证权的官员签发的，但最终发现是无效的搜查证，进行搜查取得的证据，由起诉方在法庭上提出时，可以作为排除规则的例外加以采用。[11]日本最高裁判所在判例中表示，“在证据物的扣押等程序中，如果存在使宪法35条及以此为根据的刑诉法218条1项等所期的令状主义精神失去作用的重大违法行为，且从抑止将来的违法行为这一观点来看，能够肯定这些违法行为所取得的证据之采用诚属不当，则应对其证据能力加以否定”。[12]
笔者认为，根据我国的实际情况，作为排除非法证据的例外情形主要有：（1 ）排除非法证据有危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益之虞的；（2）因取证时疏忽， 缺少某种具体手续（如签字、盖章）等，或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利于维护正常社会秩序的；（3）非法证据材料为无罪证据的；（4）综合各种因素而应当采用的其他情况。
对于非法证据的衍生证据的可采性问题，只要在采集后一证据时，不符合非法证据排除规则的，就可以采用；如果经审查具有违法情况，则按照非法证据排除规则加以判断。理由是：（1 ）我国刑侦技术手段落后，刑侦水平较低，人员素质薄弱，如果对刑事非法证据的衍生证据不采信的话，将妨害最终完成我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务；（2 ）目前我国刑事诉讼的价值取向是在均衡原则下偏重于实体；（3 ）虽然衍生证据的线索是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、联系性和合法性。（4）美国、英国、德国、日本的立法规定、 司法实践和理论研究成果为我们提供了参考借鉴的范例。
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