中国刑名及刑罚体系近代化论纲，本文主要内容关键词为：刑名论文,刑罚论文,中国论文,体系论文,近代化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑罚体系又称刑名体系，是指刑法所规定的并按照一定次序排列起来的各种刑罚方法的集 合体。其特征主要体现为，刑名体系中的多种刑罚方法是刑法明文规定，是按照轻重次序排 列起来的，各种刑罚轻重幅度互相衔接而构成统一的整体。从科学性上看，刑法作为法律的 一个部门，以人为本是宗旨，因而刑罚体系体现的是自由刑的属性，在死刑执行上强调一元 化原则，这些是现代刑法发展的主流和理念。同时，刑罚是国家对犯罪分子及其行为的否定 评价，这一特质决定了刑罚的惩罚性是第一位的。它或是对人的生命的否定，或是对人的自 由 的否定，或是对人的身体的否定，或是对人的资格的否定，所以，刑罚作为刑法的两大支柱 之一（犯罪与刑罚），在刑法体系中具有终结性作用。刑名体系就是刑罚权的载体和具体表现 形式，因而各个刑名的科学性决定了刑名体系的科学性程度。而清末刑法改制所确立的刑名 体系是中国近代刑法近代化的凸现点。
《大清新刑律》所确立的刑名体系，分为主刑和从刑两大类。主刑包括5种，并依刑名由重 到轻排列：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。其中，有期徒刑分为五等：一等有期 徒刑为15年以下10年以上；但加重及并科时以20年为最长刑期；二等有期徒刑为10年未满5 年以上；三等有期徒刑为5年未满3年以上；四等有期徒刑为3年未满1年以上；五等有期徒刑 为1年未满1月以上，罚金为银一钱以上。从刑的种类包括二种：剥夺公权和没收。[1](P361 )可 见，清末刑法改制所创设的刑罚体系，与中国历史上以往各朝代的刑事名体系是大相径 庭的，它既有刑罚体系方面的近代化，又有刑罚思想和刑罚重心的近代化。
一、刑名与刑罚体系近代化
中国刑法的近代化，在刑名体系上表现得最为直接和彻底，它彻底蠲除了沿袭几千年的肉 刑和酷刑，在参照西方资产阶级的刑名体例的基础上确定了崭新的刑名和刑名体系。这一崭 新性的特征是相对而言的，是相对于中国存续已久的刑名体系而言。考察中国刑名体系的近 代化，不能不从探源中国故有的刑名体系开始。
（一）中国刑名体系的嬗变
中国刑名体系作为时代的产物，虽不同时期的侧重点有所不同，但各个朝代间的因袭性是 很强的，其嬗变是由低到高、由不成熟到成熟，逐步形成体系。到近代，这种因袭性与刑罚 体系吸纳西方刑名体系的近代化成份相比，却居于下位。即使这样，中国清末刑法改制所形 成的刑名体系仍包含着中国固有刑名制度的特点。对中国刑名体系的嬗变应有一个充分的了 解，从而加强对清末刑法改制所创立的刑名体系近代化的认识。
1.旧五刑刑名体系的形成
旧五刑刑名体系是指中国奴隶社会时期所形成的以肉刑为主要对象的刑名体系，它是社会 发展到阶级社会的产物。主要包括：墨、劓、剕、宫、大辟。
旧五刑刑罚体系渊源于苗民，是在苗民劓、刵、椓、黥等肉刑基础上发展而来 的。远古时期惩罚违反风俗习惯的方法是扑抶和放逐，即用竹制击具敲打违反者的身体或 驱逐出境，而没有死刑和肉刑，“神农之世，刑政不用而治。”[2]死刑和肉刑制度随私有 制的产生而应运而生。旧五刑刑名体系的最大特质就是肉刑占据显要位置，除大辟为生命刑 外，其它四种刑名都是肉刑，或称身体刑，即都是以残害人的肌肤、身肌体或机能为对象的 ，故其残酷性和非人道性可见一斑。
2.封建新五刑的形成——笞、杖、徒、流、死
中国社会进入封建社会之后创制了一套镇压农民反抗的刑罚体系。在保留奴隶制刑名的残 余 基础上逐步形成更为缜密的刑罚体系，主要有死刑、肉刑、作刑、笞杖、迁刑、赀罚等。中 国封建刑名体系经秦的初创，汉代的改造，为封建新五刑的适用奠定了基础，特别是汉文 帝废肉刑之举，扭转了封建初期刑名体系的惩罚倾向，使占据刑名体系的绝大部空间的肉刑 让位于具有自由刑意味的封建新五刑。
我们所说的新五刑就是唐律中形成的日臻完善的由轻到重的五刑体系，包括笞、杖、徒、 流、死。笞刑，是封建五刑中最轻的一种刑罚，主要适用于轻微或过失犯罪，是用笞杖捶打 犯人。笞刑在汉代是一种重要的独立的刑罚手段，至南北朝成为流徒刑的附加刑，至隋废除 鞭刑，改笞刑为五刑之一。唐随隋制，将笞刑列为五刑之首，分五、十至五十三个等级。杖 刑，是较笞刑较重的一种刑罚，用比笞杖稍大、稍重的“常行杖”捶击犯人，并对杖刑的部 位、杖刑刑具的规格作了限制性规定，以免产生杖杀死犯人的后果。徒刑，就是在法定的时 间内剥夺犯人的行动自由并强迫其从事劳役的一种刑罚。秦时称徒刑为作刑，两晋时正式定 名为徒刑。唐之徒刑从一年至三年分五等。流刑，流刑重于徒刑而轻于死刑，是指将犯人遣 送到指定地区，强制其劳动，而不准许擅自迁回原籍的刑罚措施。流刑源于《尚书·舜典》 “流宥五刑”，秦称为迁刑，汉随秦制，至隋，将五刑改为三等，最近一千里，一千五百里 和二千里。唐在此基础上，增加了流刑的里数，一等二千，二等二千五百，三等三千里，刑 罚惩罚性加强。死刑，剥夺犯人生命权的最为严重的刑罚。其源于奴隶社会时期的大辟，执 行方式繁多而残酷。隋开皇律废除了历代枭首、车裂等酷刑，定死刑为绞、斩二种，但至隋 炀帝时却恢复了前二两种酷刑。唐律废除了枭首、车裂之酷刑，将死刑执行方法确定为绞、 斩两种。
唐律所形成的封建五刑刑名体系，是封建刑名体系成熟性的标志，宋、明、清各代一贯沿 袭唐律刑名体系，不曾改变。综观封建刑名体系，其惨烈、酷刑是其特征之一。但另一方面 ，我们也应看到，封建刑名体系总体上具有向自由刑转移的倾向。《史记·秦始皇本纪》记 载：“焚书令”：“令下三十日不烧，黥为城旦舂。”蔡枢衡先生认为，这表明了秦律“显 然具有肉刑和自由刑结合和自由刑是生产劳动的两个特点。从而表明了：秦始皇在‘始定刑 名’的同时开始了刑罚制度的改革，出现了自由刑应运而生的萌芽。”[3](P92)这一结论未 免拔高了秦律的历史地位和秦始皇的历史功绩，但徒刑的刑罚适用价值在以后各朝代中不断 上升是不争的事实。这种倾向为清末刑法改制中的以自由刑为中心的刑名体系的建立铺设了 基石。中国近代刑名体系不可能是空中楼阁，无源之水，无本之木，它的确定，是中国几千 年刑名体系在流转过程中价值沉淀的结果，但这只是问题的一方面，另一方面，它的确立亦 是借鉴西方近代国家特别是日本刑法改制的体例而成就的。这二者的结合汇成了中国近代刑 名体系。
（二）《日本刑法典》对中国刑名体系近代化的催化
日本刑法改制成功的范式成为清末刑法改制仿效的蓝本，在刑名体系上自不例外。1907年 日本刑法典所确定的刑名成为《大清新刑律》刑名体系的主要来源。
日本明治维新后为加强国力，摆脱列强的压迫，刑法改制行动一直在进行着。1870年颁布 《新律纲领》，依照中国封建刑法体例设置了笞、杖、徒、流、死五刑体系，1874年颁行《 改定律例》，废除了笞、杖、徒、流四刑，刑罚只有惩役和死刑两种。1875年，日本政府聘 请法国法学家保阿索那特担任刑法典的起草工作，1880年出台了新刑法即史称《旧刑法》。 此法以法国1810年刑法典为蓝本，依据罪的类型即重罪、轻罪、违警罪而创设了刑名体系。 因 日本的国情与法国的国情相去甚远，日本转而仿效德国刑法典，拟定了1907年刑法典，史称 《新刑法》。此法废除了重罪、轻罪和违警罪的划分，取消了徒刑和流刑的名称，刑名体系 由主刑和附加刑构成。主刑分为死刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、科料，附加刑为没收，剥 夺公权由特别刑法规定，未列入刑法典。
日本新刑法成就于1907年，正是清末刑法改制的关键时期，日本新刑法的颁布和实施的成 功 ，引导清末刑法改制的走向。在刑名体系上，清政府采取拿来主义，结合中国固有的刑名， 冠之以具有近代成份的体系范式，创设了具有近代化思想和形式的中国刑名体系。
（三）中国近代刑名体系之近代化精神
所谓刑名体例，是指在构建刑名体系时，人们依照一定的逻辑关系而把各种刑名有机组织 起来的一种组织形式和方法，从而体现刑名体系轻重张驰的态势。具体言之，就是指自西方 近代刑法产生之日起而使用的主刑和从刑（附加刑）这一逻辑结构。
《大清新刑律》以建立近代刑法精神的近代刑法样式为目标，在剔除与西方近代刑法大相 径庭的刑法内容同时，参酌日本的新刑法，以完全不同于中国历代刑法典的刑名体系风格， 登上历史舞台。其刑名体系的近代化成份或精神主要体现在：确立了主刑和从刑的逻辑结构 。 中国固有刑名体例的特点是其将各种刑名按照由轻到重的刑罚严重程度排列起来，但没有主 次、主从、主附之分。如旧五刑中的墨、刖、剕、宫、大辟，新五刑中的笞、杖、 徒、流、死，这种由轻到重，且无主、从刑之分的刑罚体系，一直延续到清朝末年，成为中 国刑法之刑名体例的传统定式。
清末刑法改制在睁眼看西方时，将中国的这一传统定式完全抛开，而将“参酌古今，…… 务期中外通行”的改制宗旨运用到刑名体系改革中，完全以西方的模式为样式，创立了有主 刑、从刑之分，由重到轻的刑名体例，1871年的《德国刑法典》规定的刑名体例是由重到轻 ：死刑、无期徒刑、有期徒刑、苦役、拘留和剥夺公权；1907年的日本刑法典的刑名体例亦 是由重到轻：死刑、惩役、禁锢、罚金拘留、科料，附加刑为没收。因此，1911年出台的《 大清新刑律》也按照此风格，将刑名分为主刑和附加刑两种，且按照由重到轻排列了死刑、 无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；从刑为：剥夺公权和没收。这种主次、主从之分的刑罚 体系明确了两种刑名在同一判决并用时所体现的惩罚强度的不同，使刑名体系的惩罚幅度一 目了然。
二、肉刑的废除与刑罚体系近代化
肉刑的衰微和废除意味着自由刑的兴起，而以自由刑为主是近代市民刑法的刑罚体系的显 著特征，是近代刑罚体系与中国封建社会以生命刑和身体刑为中心的刑罚体系的划时代区别 点。自由刑的法益在于以剥夺人的基本权利之一的自由为主要内容，使受刑者在一定的设施 、 场所内被拘禁，在法定期限内暂时失去自由的一种刑罚手段。而肉刑的法益则在于使人之 身体成为刑罚的对象，体现了社会主流文化中轻民、贱民的法律传统。肉刑之废除一定要伴 有自由刑内涵的加重，才可以说刑罚体系在进步，刑法体系走向近代化，所以说，废除肉刑 行为本身是目的还是手段，是衡量刑罚体系近代化与否的一个标志。由此才能区别和理解中 国刑法史中的几次肉刑存废之争与中国清末刑法改制之肉刑废除的根本区别。
（一）肉刑之废除为行为目的
肉刑是中国古老的一种刑罚方法，据《尚书》记载，以尤为首领的苗氏族率先适用四种肉 刑：劓、刵、椓、黥。肉刑在先秦时期的刑罚体系中占据主导地位，主要形式为 中国刑法史中通称的旧五刑：墨、劓、剕、宫、大辟，表明中国历代刑罚注重其惩 戒之功能，而轻视其教育之功能的发挥。至汉代，肉刑的奉行却成为国家民族富强的一道蕃 篱，在汉文帝十三年（公元前167年），发生了一场著名的刑法改革：废除肉刑。[4](P193)汉 文帝意识到肉刑之惩罚性大于教育性，因而易其制，废除肉刑，代之的是什么性质的刑罚呢 ？《汉书·刑法志》载：“文帝十三年，除肉刑，定律曰：‘若当完者，完为城旦舂，当黥 者，发钳为城旦舂，当劓者，笞三百；岁斩左止者，笞五百。”即建立了一个由五个刑罚等 级组成的而无肉刑的刑罚体系：一为城旦舂（代替钳城旦舂），二为髡钳城旦舂（代替黥），三 为笞三百，另加城旦舂代替劓，四为笞五百（代替斩左趾），五为弃市（代替斩右趾）。
这种新制的实行并未收到预期效果，原因在于肉刑废除后代之而起的并不是自由刑的继起 ，而是以身体刑、生命刑为内容的笞刑被重用。犯罪者虽被免除了残肢割肤之苦，但是代替 劓刑的笞三百，代替斩右趾的笞五百，常常在执刑中将人活活打死，或是重伤致残。可见， 汉文帝废除肉刑这一改革本身是有历史性的进步，在一定意义上说，取得了成功，但新建立 的刑罚体系却没能因无肉刑内容的存在而改变其性质，它仍旧是以身体刑为主要对象的封建 性的刑罚体系。在此之后，肉刑的存废之争一直伴随着中国刑法史的发展而存在，但在清末 刑法改制之前的任何一次肉刑废除运动都没有超越历史所给予它们的限制，即它们无法过渡 到以自由刑为主的刑名体系，而只能在肉刑、身体刑、生命刑之间徘徊。
（二）清末刑法改制之肉刑的废除——自由刑中心的建立
刑罚体系发展的历史规律，不是要求肉刑和自由刑相互结合或并列、并存，而是要求用自 由刑来代替肉刑。清末刑法改制中的刑罚体系的建立正是践行了这一历史规律，可以说，以 自由刑为中心的清末刑罚体系的建立昭示着刑法改制近代化成份的加重。
肉刑的存在是中国封建刑法的主旋律。清末刑法改制运动的兴起，掀起了中国近代以自由 为中心的刑罚体系的改革热浪。建构以自由刑为中心的刑罚体系是清末刑法改制之必然要求 和结果。从性质上，以自由刑为中心的刑罚体系和以身体刑、生命刑为中心的刑罚体系相比 ，体现了刑罚轻缓、缓和化的倾向。这一倾向是西方启蒙思想强调人性之理性、强调人之权 利和自由，反对刑罚无限残酷，反对罪刑擅断的法律产物。清末刑法改制，在西力的冲击下 ，在吸纳西方法律文化的同时，是不可能跃过这一法律产物而不顾的，相反，却将其作为刑 法 改制的主要方向和目标。换句话说，自由刑在世界范围的趋同化导致清末刑罚体系的近代化 。因而，清末刑法改制把废除以笞刑为主要内容的肉刑作为其建立以自由刑为中心的刑罚 体系的一个目标、一个方向，这与中国刑法史上的以往历次肉刑废除运动是有天壤之别的。 清末刑法改制在一定意义上完成了中国历史上的肉刑废除运动，使肉刑制度在中国终于走到 了尽头。
清末刑法改制所废除的肉刑是刺字之刑，即旧封建五刑中的墨刑，汉之黥刑。汉文帝废肉 刑时，黥刑亦在废除三列，到魏晋时期，旋行旋废除。设立黥刑之立法之意在于使莠民知耻 ，因他们极少有悔改从善的意识，但对于偶罹法律的人处以黥刑，则终身耻辱无以抹去。因 此，沈家本认为“夫肉刑见废，而此法独存，汉文所谓刻肌肤痛而不德者，正谓此也。未能 收弼教之益，而徒留此不德之名，岂仁政之所宜出，此拟请将刺字款目概行删除。”[5]至 此，以肉刑为中心的中国封建刑罚体系彻底解体。同时清末刑法改制所创设的刑名体系完全 摆脱了封建五刑的刑罚体系的框框，将具有肉刑成份的身体刑（笞、杖）彻底剔除，即“完全 抛弃了摧残肉体的笞杖，将身体排斥于刑罚对象范围外，采用罚金，建立了一个以自由刑为 中心而由死（绞）刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金，拘役等五种刑名组成的新体系（并有剥夺 公权和没收两种从刑），以与个人私有制相适应。”[5]“在历史阶段上，意味着完成了以肉 刑中心到自由刑中心的过渡，实现了刑罚体系近代化的过程，反映了历史发展”[6]，也反 映了清末刑法改制的历史价值和法律价值的二重属性。
三、死刑执行一元化与刑罚体系近代化
死刑以剥夺人的生命为内容的刑罚方法，是刑名体系中最为严厉的一种刑罚方法。俯瞰中 国刑法史，死刑一直居于刑名体系中之显要地位。史料显示，隋以前，死刑居于刑名体系的 首位，唐以后，死刑居于刑名体系之末，这种居首或殿后的位置问题并不影响其在刑名体系 中的地位。隋唐之前，死刑在刑名体系中占据很大比例，且死刑执行方式表现为多元化。隋 唐之后，死刑的执行由多元化趋向二元化，至清末刑法改制，死刑走向一元化。死刑轻缓化 、人道化的倾向，折射出中国近代刑法近代化的成份的加重。换言之，死刑执行一元化成为 中 国近代刑名体系迈向近代化的一个标志性窗口。
（一）死刑执行多元化到二元化的转变
死刑自古有之，它同其他制度一样，随着时代、环境的变迁和社会文化的进步而发展变化 ，特别是立法上所之见的规定执行方法的变化尤为显著。
针对犯罪行为所侵害的社会利益和个人利益的大小，历代统治者设计了不同的死刑执行方 式。西周时，死刑主要有：斩、杀、屋诛、膊、辜、车輔等，表明刑罚的威慑性 是通过其残酷性来实现的。死刑执行多元化一直沿续到汉代。汉时死刑有：夷三族、腰斩、 弃市、枭首、磔等五种，种类有所减少，残酷程度有所降低。北魏时期死刑执行二元化，初 露端倪。《魏书·刑法志》说：“世祖即位，定律令。……分大辟为二科：死、斩。死入绞 ，大逆不道、腰斩。”将死刑分为斩、绞两种，并以此作常刑，是死刑发展史上的进步。至 隋，死刑二元化成为刑名体系中死刑执行之定式，《隋书·刑法志》“开皇元年，更定新律 ，其刑名有：‘一曰死刑二，有绞，有斩。”死刑执行二元化的确立，标志着中国封建刑罚 体系的日臻完善。虽然在死刑二元化之外，有一些死刑执行方式的变通做法，如“五品以上 论死，或赐死于家”[6]，但这不是死刑制度的主流，不影响也无损于死刑二元化制度。稍 有不同的是，明、清死刑制度在二化元的基础上，对谋反、谋大逆、恶逆以及不道等重罪， 都 规定了以凌迟作为唯一的法定刑，《明律·刑律》：“凡谋反及大道，但其谋者，不分首从 ，皆凌迟处死。”更有甚者，清代在死刑二元化常刑基础上，又增加了凌迟、枭首和戮尸这 三种死刑制度，在刑法立法上，出现死刑三元化制度，这不能不说是历史的逆流、倒退。
（二）死刑执行一元化的倡行
清末刑法改制在死刑制度上的改革是循序渐近进行的。受西方近代主倡死刑废除论的影响 ，清末刑法改制虽不能废除死刑制度，但刑罚制度缓和化的趋势是不能不顾及的。《大清新 刑律》依据刑法改制的宗旨，对死刑的适用和执行都作了具体的规定，体现了近代刑法的精 神。
死刑在清末刑法改制前是历代王朝主要的刑罚方法，且执行的方式残酷而繁多，反映了封 建刑名体系蔑视个体人的观念。清末刑法改制在西力的冲击下，对人和人性的再认识及人的 权利保障的重视，必然要对死刑这一剥夺人的生命权的最为严重的刑罚手段予以限定。《大 清新刑律》从二个方面对死刑之执行加以控制：一是规定死刑唯一制，即一元制，“死刑用 绞，于狱内执行之”。[7](P201)废除残无人道的斩刑方式，而采较为文明的绞刑，这是对 人的尊严、对人的权利尊重程度的提高，且死囚实行分监制度。二是规定死刑复核制度，从 程序上保障死刑适用的有效性，以减少死刑错案的发生。《大清新刑律》明确规定：“死刑 非经法部复秦回报，不得执行。”体现刑法的近代精神。
清末刑法改制，首次构建了具有近代刑法成份的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金 等主刑和附加刑体例；首次规定死刑执行唯一论，且完成以自由刑为中心代替以肉刑为中心 的转变。虽然清末的刑名改制未得以实施，但这些实定的内容所折射出的近代化成份却 是显见，所以，我们可以说中国刑名及刑罚体系近代化始于清末改制。