出生人口性别比失调的法制因素探讨，本文主要内容关键词为：法制论文,人口论文,因素论文,性别比论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[修订日期]2007-02-11
[中图分类号]C913；D923.9[文献标识码]A[文章编号]1007-032X(2007)02-0012-04
1982年“三普”数据显示，我国出生人口性别比为108.5，超过了正常值(103～107之间)的上限。此后，我国的出生性别比持续升高，2005年达到118.58[1]，严重偏离正常范围，对人口安全、社会稳定以及两性和谐构成了巨大的威胁。20多年来，国内外学者对出生性别比失调问题进行了多角度的研究，并深入分析了引起出生性别比失调的原因。研究从历史的角度考察了我国传统农业社会、儒家思想对生育观念的影响；从经济、社会的角度，考察了男性在养老、医疗保障、财产传承、生产生活帮助等方面相对于女性的优势地位；从技术的角度，考察了B超与人工终止妊娠等技术在性别鉴定与性别选择中的作用；从政策的角度，探讨了计划生育政策对人们生育子女性别选择的影响。综合起来，主要有以下几个方面：(1)传统的“重男轻女”观念是出生人口性别比失调的思想基础。(2)“生育需求”是出生人口性别比失调的现实推动因素。(3)B超等胎儿性别鉴定技术的应用与普及使出生性别的选择成为可能。(4)计划生育的人口数量控制政策与出生人口性别比的升高有一定关系。本文在这些研究的基础上，从法制的角度探讨引起出生人口性别比升高的原因。
一、我国出生人口性别比失调的法制因素分析
笔者认为，出生婴儿性别比升高与我国社会转型引起的法治环境的变化有一定关联。如社会主义市场经济取代计划经济后，改变了人们之间的利益关系，过去以贯彻上级行政命令同时又为群众提供公共服务的基层组织运作方式发生了变化，对群众的行政约束能力大大减弱。又如，企业及部分事业单位的市场化，改变了利益分配的格局，个人或小团体有可能通过多劳获得更多的收益，这刺激了人们获得更多劳动力的欲望等等。从法制的角度看，笔者认为，引起出生人口性别比偏高主要有以下几个方面：
1.有关立法存在漏洞或被误读
随着我国市场化经济体制的改革，原来靠行政手段推行计划生育政策的做法越来越不适应形势的发展。为了遏止超生行为，国家于2002年出台了《社会抚养费征收管理办法》，制定了对违反《人口与计划生育法》和相关规定行为的处罚办法。然而，在一些经济发达的地区，却成了一部分富人合法超生的途径。他们的逻辑是：既然交了社会抚养费超生就合法了。《社会抚养费征收管理办法》出台后，巨款购买生育指标的现象多次见诸报端和媒体。多项研究发现，胎次越高出生性别比偏离正常值就越严重。许多农村社区的调查表明，二胎的出生性别比异常偏高。根据“五普”数据，2000年，一胎出生性别比是107.1，二胎则高达151.9，三胎及以上更是高达159.4。部分富人的二胎及多胎生育钻了法律的空子，不仅加剧了出生性别比的失调，而且败坏了社会风气，危害了社会公平，但受到的处罚却相对轻微。
1984年我国对计划生育政策进行了微调，在农村实行1.5孩政策，即头胎是女孩的，经过申请，间隔几年后，可以生育二胎。然而基层群众对现行农村生育政策存在误解。2005年10月，人口专家小组对湖北省12个县(市)进行的专题调研显示[2]，当地群众认为，允许第一胎是女孩的家庭生育二胎，其实就是让他们生育男孩，要不然为什么第一胎是男孩的家庭就没有这种机会呢？周长洪教授(2006年)调查发现，符合“二孩”生育条件的对象二胎想生男孩的占86.4％，生男生女顺其自然的占13.6％，想继续生女孩的几乎没有。他认为二孩出生性别比偏高是“政策暗示”、已有子女性别、生育政策数量限制及生育性别选择被“挤压”到二孩生育上几个因素共同作用的结果[2]。
2.相关立法缺失，惩处力度不够
为了保护母婴健康和遏止出生性别比升高的趋势，《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《母婴保健实施办法》、《计划生育技术服务条例》以及三部委联合颁布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》等法律、法规，都明确禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工流产，并规定了相应的处罚措施。但这些法律、法规中的相关条款主要是禁止性的规定，并且以经济和行政处罚为主。虽然也有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但这些规定规制的对象都是具有职业证书的相关人员，那么没有职业证书的个人为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重的如何处罚？从现有的法律条文中很难找到依据[3]。现行刑法第336条对未取得医生执业资格擅自为他人进行终止妊娠手术的行为作出了“视情节轻重，处以有期徒刑、拘役、管制或罚款”的规定。但对实施非医学需要的胎儿性别鉴定行为以及具有职业证书的相关人员擅自为他人进行终止妊娠手术的行为没有规定，对违法者处罚力度小，威慑力不强，以致有些妇产科医生及B超室工作人员屡罚屡犯。同时，相关法律也缺乏对进行“两非”活动的公民的违法行为的规范，虽然有些省、地的计生法规中有对进行“两非”的公民进行处罚的规定，但由于此类行为隐蔽性较强，不易为计生和有关部门发现，并且调查取证难，使得处罚规定形同虚设。
3.在社会转型过程中，法律、法规的某些条款无法调整人们的生育行为，强化了“男尊女卑”社会意识和女性弱势地位
新中国成立后，政府非常重视提高女性的社会的地位，制定了一系列的法律、法规保护妇女的合法权益。《宪法》、《婚姻法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《教育法》等都有保护妇女权益的规定。以就业为例，经济体制改革之前，国家实行“低工资，广就业”、“同工同酬”的政策，女性就业率稳定地大幅度提高。在此基础上，截止2002年，全国女性就业33552万人，占就业总人数的45.5％，大大高于世界平均水平[4] 200，但随着市场经济的推行，企业拥有了独立的人事权，国家不再对就业性别比进行政策干预，而《妇女权益保障法》、《劳动法》等中的一些条款虽然规定保护妇女某方面的权益，但相应的罚则不便于操作，无法对女性权益起到有效的保护作用，致使女性就业环境恶化。如《妇女权益保障法》第二十三条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议，劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。禁止录用未满16周岁的女性未成年人，国家另有规定的除外。”但实际情况是，女性在求职时常遇到明显的性别歧视，女性求职难的报道经常见诸媒体。目前，大量私营企业和三资企业在招收女工时，避开生育年龄段、只使用黄金年龄段女工的做法已是非常普遍的现象，非法使用女童工、男女同工不同酬、用工行为不规范、不签订劳动合同等损害女职工劳动权益的现象也时有发生。而女性维权却得不到有力的法律保障。另外，许多企业为了追求自身利益的最大化，无视法律，把技能素质相对较低的女职工以及在孕期、产期、哺乳期的女职工当作企业的累赘和负担，确定为下岗对象。据劳动和社会保障部等部门对下岗职工进行的多年调查统计，女性下岗职工一般占60％左右，高于男性20多个百分点，下岗职工中存在明显的性别差异[4] 220。《妇女权益保障法》第五十七条规定：“违反本法规定，侵害妇女文化教育权益、劳动和社会保障权益、人身和财产权益以及婚姻家庭权益的，由其所在单位、主管部门或者上级机关责令改正。”然而，以侵害劳动和社会保障权益为例，企业体制转换后，许多企业不再有主管部门或上级机关，即便有，它们也无权管理企业的具体事务。私营企业和三资企业则根本不存在上级主管部门。而依靠所在单位，更是行不通，因为，侵犯妇女劳动和社会保障权益的主要责任人可能就是受害妇女所在单位的领导。而劳动、工商、妇联、工会等部门和组织限于自身功能、运作机制、权限等因素也无法实施有效监管。由此可见，缺乏对侵害女性权益行为的法律责任追究制度及有效监管主体，是导致目前妇女就业状况恶化的关键因素。这种现象强化了“男尊女卑”社会意识，客观上对出生人口性别比偏高起到了推动作用。
教育制度的改革也给女性就学以巨大影响。20世纪90年代中期以前，上学费用较低，只要能考上大学，无论男生女生都无需为学费甚至将来的工作发愁。20世纪90年代后期，上中学尤其是上高中的费用增长较快，给家庭经济造成很大压力。在农村地区，由于家庭资源的限制，多数家庭会作出“保男弃女”的选择，从而造成男女两性受教育机会的不平等，在受教育程度和水平上形成男高女低的状况，并最终导致两性在发展机会上的差别。2002年，全国男性平均受教育年限为8.3年，女性为7.2年，农村男性为7.4年，女性为6.2年[5]。虽然法律规定男女拥有平等的受教育权，但由于立法不完善、监督约束的力度太小等原因，不能起到有效保护女性的作用。如《义务教育法》第五十八条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”而家长让未完成义务教育的女孩辍学外出务工算不算违反该款规定？法律没有给出相关条款，更没有罚则。在偏僻落后地区的农村，这种剥夺女童受教育权利的现象非常严重，而家长或乡镇人民政府应该各负多少的责任也无明确的法律规定。结果是，女性弱势地位的进一步强化，生男偏好进一步增强。
二、对策思考
中国不是唯一的出生性别比偏高的国家，具有男孩偏好的国家和地区如日本、韩国、新加坡、我国的台湾和香港地区都曾经经历或正在经历着出生性别比偏高问题。其中有些国家和地区通过采取措施，已使出生性别比偏高得到有效缓解。例如，台湾地区对滥用现代生殖技术进行出生性别选择的医院和诊所，吊销其营业执照和处以罚金；修改法律，允许夫妇自由选择孩子的姓，允许女儿出嫁前继承家里的财产；通过公共部门加强老年人的福利并为老年人提供养老保障。由于措施得力，2001年，台湾地区的出生性别比下降到108.69[6]。韩国政府禁止检测胎儿性别，严厉打击从事非法性别选择人工流产的医生；制定了《婴幼儿保育法》、《女性发展基本法》、《男女雇用平等法》、《男女差别禁止以及援助法》、《性暴力特别法》、《家庭暴力特别法》等许多有利于提高女性社会地位的法律法规，消除对妇女的性别歧视，改善妇女的受教育及就业状况。使韩国的出生性别比由1990年的116.5下降到2002年的110.0[7]。笔者认为，我国应借鉴我国台湾与韩国重视运用法律手段解决问题的做法，加快建立起社会转型的新形势下有利于治理出生性别比失调的法制环境。
1.完善《刑法》等法律法规，使相关法律配套，加大惩处力度
针对前文的分析，笔者认为，刑法中的相关条款应进行修改：第一，明确规定惩处实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠等违法行为；第二，明确不论是否具有执业医生资格，只要违犯了相关法律，都可以成为犯罪的主体[8]。修改《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《母婴保健实施办法》、《计划生育技术服务条例》中的相关条款：在适用主体上，均应为：任何机构和个人；在禁止内容上，均应规定为：非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠；在法律责任或罚则中，均应规定：构成犯罪的，依法追究刑事责任。使相关法律、法规中有关禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的相应条款相互配套，加大打击力度，增大威慑力，从技术层面，切断对“两非”的支持。对“两非”行为，除进行经济、行政甚至刑事处罚和教育外，还要加强制度建设，即：计生与卫生部门通力配合，建立起孕情、育情跟踪管理服务网络：发放生育证—怀孕建卡—保健服务—定点分娩—产后访视，将孕产期保健、优生优育服务与防治“两非”结合起来，并且将这一措施作为计生与卫生部门的一项日常工作制度化，堵住市场供给的源头。从医患、供求两个方面进行治理，力求有效地遏止出生性别比持续升高的势头，使出生性别比尽可能快地恢复到正常值。
2.完善《人口与计划生育法》、《社会抚养费征收管理办法》，堵塞法律漏洞
出生性别比随孩次的升高而迅速攀升的现象，表明了人为选择出生婴儿性别的严重程度。目前，我国生育一胎以上者主要有两种情况：符合条件的公民和部分富人。针对富人违法生育的情况，应修改和完善《人口与计划生育法》、《社会抚养费征收管理办法》中的相关条款，以改变目前对这部分人缺乏法律约束力的状况。建议将《人口与计划生育法》第四十一条改为：不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。对于其中违犯《婚姻法》等法律者，追究相应法律责任。在《社会抚养费征收管理办法》第三条中增加：对于拥有80万元(合10万美元)以上财产的富人阶层，提高违法生育的缴纳额度，对那些情节恶劣，影响极坏的，采取重罚政策[9]。同时，对违法生育典型进行公开曝光，增大其违法生育的成本。
3.完善保护女性权益的法律法规，健全监督机制，加大法律的实施力度和宣传力度，切实保障女性权益
要全面提高妇女的社会地位，必须从出生、入学、就业、从政、福利和婚姻等方面给予有效的法律保护。鉴于《妇女权益保障法》、《劳动法》、《教育法》等法律的相关条款比较原则或不切合当前实际的状况，建议：第一、修改和完善侵害女性权益的法律责任制度，保证法律的有效执行。第二、成立专门的政府机构，负责受理性别歧视投诉以及监督、起诉性别歧视行为。第三、建立执法、监督的长效机制，健全权利保障实施机制，加大对违法者的处罚力度，改变目前守法成本高，违法成本低的状况，形成有利于保护女性权益的社会与法制环境，提高妇女的社会地位。第四，加大对农村地区的法律宣传和实施力度，特别是《继承法》中男女都具有继承权的条款，以及《老年法》中，儿子女儿都有赡养父母的权利与义务条款。消除性别歧视，逐步将法律上的男女平等变为现实中的平等。