转型中国的司法策略，本文主要内容关键词为：中国论文,司法论文,策略论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2007)02-0062-10
任何国家部门都不比法院更为重要，但也没有一个国家部门会像法院这样受到公民那么彻底的误解。
——［美］德沃金
一、基本立场
作为一个过程，转型对于当下的中国而言，意味着整个社会将由传统渐入现代。因此，在相当长的一段时期内，无论中国的社会结构还是社会形态，都将会由多种成分构成。同时也正因为此，对于当下中国的法治建设而言，不仅城乡二元的社会结构，而且农业社会、城市社会或工业社会、后工业社会和信息时代的社会相混合的现实国情，以及由此带来的多种知识、多元文化和多重秩序并存的格局，一方面既是任何一项全国性的法律规则与司法制度在制定时所必须充分考虑的因素，另一方面又在很大程度上决定了整个中国的司法为顺利达致其预期的目的或产生必要的效果而在具体的运作中所不得不采取的策略。
的确，制度以及制度的运作方式、人以及人的行为模式都离不开社会的建构，都是社会的产物。因而，作为一种相对长期的存在，特定时期的法律规则与司法制度所针对的其实并不是某一个具体问题或少数特例，而是要解决社会在这一时期内普遍存在着的具有一般性的问题。[1](P223)由此，当前中国的司法制度及其运作方式就必须与正处于社会转型时期的整个中国的社会生活系统相协调，进而生产出能为当下中国人普遍消费得起的法律产品，从而解决当下中国社会的常规问题。
然而，遗憾的是，近些年来随着中国社会经济的快速稳定发展以及社会分工的细化，加之政治、经济等相关领域改革的渐次推进，尽管中国司法职业的意识形态正逐渐从传统的“阶级斗争和阶级专政的工具”转化为对“司法公正”和“司法独立”的追求，尽管中国的法院还乘机自导自演地进行了各种改革尝试，但是其效果，较之于那些急于中国现代化和建立现代法治的学者的期望却又是远远不够的。为此，他们一面深恶痛绝地批评当下的司法制度及其运作方式，呼吁改革的必要性、紧迫性，一面又不遗余力地建构未来中国司法的理想图景。
对现实的不满与对理想的憧憬就这样交织在了一起，进而发生共振，共同作用于对中国法院系统的全面问责之中。由此，似乎仅只是在一夜之间，中国法院系统的所有问题一下子全都冒了出来，而法官也切身感受到了来自社会的压力和新闻的指控。
然而，尽管这些批评大致属实，尽管这些有关法官及其在司法过程中所扮演的角色的描述或多或少都从不同的侧面反映出中国法官的影子、勾勒出中国司法的轮廓，但是这些论断无疑又都是有问题的，甚至非常的简单化。换言之，当我们耐心而细致地剥开这些批评、展现其背后的判准时，我们发现，当下学界用以衡量中国法官和法院的价值取向与观念意识很大程度上其实都是以西方自由主义法治观念为知识背景或以宪政架构下的法官职业为标准的。因而糟糕的是，一方面，由于充满了太多对法治原则的理念崇拜以及对实际法律生活的太多想像，他们忽略了对当下中国法官在其角色扮演的过程中所需要的具体知识作类型分析；结果，当这些判准逐渐成为一种社会主流的法律话语时，人们却发现其所蕴涵的法治理想和权利观念在社会现实、特别是在具体司法实践的拷问下会时常陷入“失语”的尴尬。另一方面，又由于缺乏对中国司法的制度环境、社会条件和政治文化的全盘关注，因而这些评价也就没能对当下中国法官角色扮演时所处的具体而复杂的角色环境做同情理解；结果，这种强教条主义的倾向和泛意识形态化的情绪使得当下有关中国法官角色的描述很大程度上偏离了事物的本原。
作为前提，我把法官角色限制在一定的生产力发展水平之上，限制在因经济发展所带来的在社会分工上的要求，同时又把司法制度的运作方式看成是对常规社会问题的一种比较经济化的回应，这样我们就能看到，社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活的各个方面对中国法官的角色和司法制度及其运作模式的塑造和制约。当然，我基本的看法是，在角色实践中，虽然存在着程度不同地对规范角色的偏差，虽然与当下中国的司法场域所型构起来的运作逻辑或现代司法的某些基本原则多少也有些不符，但是在特定的社会情景系统里，中国法官其实都是娴熟的、成功的角色扮演者。换言之，当下中国的法官之所以能够成功将纠纷事实裁剪为案件事实，之所以能对具体的社会情景做地道地回应，是因为他们在具体塑造角色的过程中，能够依凭多年的办案经验并参照他所处的社会情景系统的具体要求，尽可能多地排除其角色集合中的矛盾因素，同时汲取并重组他所承担的其他社会角色中的有利因素，进而在此基础上以一个综合性的角色（即“多面手”）进入司法。也即在一种没有完全的司法独立，也没有健全的职业化保障制度的大背景下，他们不仅具备了应付索然无味的常规司法生活所必需的冷峻的理性，而且还能够选择出在特定情况下既便利又必要的手段来解决纠纷。
其实，当下中国的法官对于纠纷的思维方式和处理方法完全都是实用主义的，“他们会在当时当地各种条件的制约或支持下，权衡各种可能的救济，特别是比较各种救济的后果，然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是把纠纷处理好，结果好，‘保一方平安’。”[2](P181)因而，当面对现实世界里案件双方当事人所施加的各种影响，尽管人情关系、政治压力、制度结构、政策形势等经济、文化和社会资本都是法官可利用的资源，但是有一点却不容否认，即司法及其判决最底限、但也最重要的因素还依然是法律。毕竟，一方面，只有与法律相一致才能解决法官行为的合法性问题；另一方面，纯粹由法官个人的偏好支配的法官“恣意司法、专横擅断”的现象尽管有、却并不具有普遍意义。这样我们就看到，无论采用何种形式来处理案件，法官作出判决最后还都必须引用法条。但是，尽管如此，法律规则确实已无法完全约束住法官了。因为，一旦他发现法条无助于自己的立场、无助于问题更好地解决时，他就会规避这个规则，进而寻求其他依据。
此外，法官都是干实事的，是要解决实际问题的。当面对一个棘手或敏感的案件的时候，他们不仅应当知道在常规情形下该运用什么策略、动用什么关系来解决问题，而且也很清楚在“非常时期”必须采取“非常策略”。比如，在“路线”上，如果他们觉得党委能够解决问题他们就会去找党委，如果政府管用他们就找政府，如果人大能提供方便他们自然就会去找人大，如果政协顶事他们就找政协；又比如，在方式方法上，如果依法办事能够解决问题，那么他们会非常乐意、并严格强调纠纷解决在程序上的合法性；如果依法办不成事，或者无法及时有效地办成事或办完事，那么为了确保任务的顺利完成，法官会狡猾地采用一些“良性违法”的手段——当然在迫不得已的情况下他们也会采用强度较弱、情节轻微的违法手段，以期打通关节，进而调动起一切有利于案件解决的社会资源，从而推进问题的顺利解决。此外，在办案依据上，同样，如果现有的法律能解决问题就用法律，如果现有的法律不能很好的解决问题，他们就会退而求其次，寻求办案经验、社会经历与生活哲学或者其他一些惯常做法。当然，我的结论是，尽管中国法官的办案思路以及办案手段、处理过程都带有某种程度上的非程序性或非形式性即存在着与现代司法理念程度不同的对立，但当下中国的法官实际上却是有能力大致准确地把握转型中国社会的“命脉”，进而成功地调动一切可利用的资源，从而保证了在现有的体制惯性下，不仅要干事，而且还要干成事。真的是这样吗？
二、角色偏差的产生
的确，无论是独任制还是合议庭，当前中国司法审判权的行使都必须是在法庭这样一个特定的空间并以一定的形式进行的。而与此同时，由司法仪式和司法程序共同型构出来的、抽象化的中国司法的场域规则又与中国法官的角色规范、以及中国法庭具体的空间布局和庄严、肃穆的法庭建筑的风格所蕴涵的文化逻辑浑然一体了，再加上象征国家神圣的司法审判权力的国徽和象征化的法官制服与仪式化的法槌，以及严格的法庭纪律，固定的诉讼程序，程式化的司法仪式，依照法言法语就事实和法律问题展开的论辩等等，这些都使得司法审判时法律关系的展开必须依照现代司法的法治逻辑来进行运作。[3](P24)最终，也正是在这样一个仪式化、戏剧化的运作过程，司法权一改其国家暴力的面貌，以“中立性、最终性、独立性、公正性、程序性、专业性和公开性”[4](P3-8)的特征，化整为零，沿着其特有的关系网络，温情脉脉地渗透到审判厅里的每个角落、每个人，进而将其整合成最终的司法判决。
然而现实却远远没有我们描述的这么简单。换言之，在具体的社会生活中，法官的多重社会属性使得他不仅只是“司法者”，还是“社会人”、“权力人”、“自然人”；而又由于不同角色之间在规范和行为逻辑上会存在冲突与矛盾，现实世界里的法官其实却是生活在一个反法律程序的社会关系网络之中的。[3](P25-26)为此，当下中国的法官进行角色实践时，就不得不面对既有的权力结构、社会体制和社会文化，就不得不考虑在整个法律及其运作机制已经政治化这样一个体制惯性下，如何更好地推进问题的解决。毕竟，解决纠纷是他们的法定工作，他干也得干，不干也得干。这样，他们就不能逃避责任，不能把一切问题都推到制度上，推到司法不独立上，他们必须受理并处理问题；否则，他们就丧失了作为纠纷解决者或机构存在的理由。既然如此，那么在作出具体的决策行为时，他就不仅会受到所谓知识前见之类的影响，而且还会受到司法场域中的权力结构（如审判委员会）和司法场域所处的更大的“权力场域”（如政法委、甚至是党委、政府、人大和政协）的影响。当然，也正是因为此，在现行体制下，中国的法官在具体的司法实践中很大程度上扮演的并不再是规范意义上的、一个纯粹消极而中立的裁判者；许多法官已经背离他们先前的态度；他们放下相对中立的立场，采取了更积极、也更具有“管理性”的方式方法。
可见，作为一个全封闭的权力容器，法庭这个间隔的、不透明的空间，实际上不仅无法完全阻隔开庭审活动与庭外活动，而且也不能限定“诉讼参与人”与一般的“旁听人”之间的角色及其活动的界限，更无法防止法庭内外的各种“声音”（如打电话、打招呼、批条子）对庭审活动所可能造成的干扰。结果，司法场域的界限被打通了。这样，作为一个开放性的、动态的过程，各种可能的社会因素也就随之都要直接或间接地参与到这样一个过程中来进行“博弈”。结果，法官在司法审判过程中究竟选择什么样的行为、扮演什么样的角色，可以说，都是不断修正的，是由这些不同的角色对该法官来说各自需要付出多少代价所规定的。自然而然地，中国的法官也就不得不在细细掂量各自的轻重之后，才选择出一个相对而言比较稳妥的结果。
当然，这一结果的背后，其实不仅整合了各方因素（政治与权力的、社会与文化的）、而且更是“一种复杂的利益算计，一种价值的平衡、甚至还可能是一种诉诸社团、群体与行业的经验、观点、道德和经济判断的吁求”。[5](P140)换言之，基于自身功利的因素，案件的审理过程与最后的判决所可能给法官带来的物质与非物质性的收益、而不是为当事人亦或社会创制多少法律规则或提供多少正义量，其实成了法官唯一且自始至终要考虑的因素。这样，法官难，难在情、理、法之间的平衡；难在既要考虑当事人的利益，又要考虑法官自身以及法院的利益，甚至在必要的时候还要考虑并协调好法院所在地方政府的利益。因而，在案件处理的过程中，法官在贯彻法律意志和自身意图的同时，还必须深埋自己的情感、偏好，小心谨慎地行事，以保护自己。也正因为此，无论案件事实的“定性”，还是规则的“裁剪”，非司法者的一些角色因素必将会掺和到司法者的角色因素当中，并在司法者角色的基础上，以一个综合性的角色进入司法。换言之，整个司法审判的过程，实质上，既是一个法官既要在多重夹缝中艰难穿行、抉择、又要时刻保持头脑清醒以便对付或凑合过去的过程；也是一个法官调动一切知识资源，力图在现有的制度框架中不但要干事，而且是要干成事的过程。这样，任何司法裁判的最终结果，可以说，又都是法官的多重角色规范相互较量、整合，进而在一个特定的“场域”中进行公共选择的结果。因而，法官最终选择的判决结果，无疑会是一个最合乎情理的、并考虑了所有事情的决定。
三、具体策略的展示
注意，法官的决策行为所要考虑的“所有事情”，无疑是在最宽泛意义上而言的，它既要包括个案的后果，也必须兼顾整个系统的连带后果，甚至还包括那些隐藏着的、一开始很难想像并予以把握的、也即那些未被预料到的重大社会后果，而不仅仅只是这个决定的直接后果。因此坦白地说，当下中国的司法活动，事实上恰恰业已成了这种法官在整个社会大系统背景下进行的、开放性而不是孤立的、封闭性的活动，成了一个多方程序参加者相互作用、多种角色与多重身份互动的过程。结果，尽管规则对于法官仍然构成一种有力的制约，而法官其实也一直在努力遵循着法律规则，但在具体的司法实践中，法官所表现出来的，更多的却是一个立基于司法者角色规范基础之上的综合性的角色，即我们通常所说的“多面手”。这么做有它的长处。换言之，法官为“超越法律”所做的努力能够促成法官在既定的条件下将其能动作用发挥到极大从而推进案件的最后解决。比如，以北京海淀法院刑二庭少年审判组长尚秀云法官对少年犯教育、感化、挽救的案例为例。其实，在规范主义者眼中，尚秀云“法官妈妈”的角色无疑已经背离了当下中国法官的制度角色，同时，其强调身体力行地做法也与法治国家的司法运作模式不相符。但是，令人疑惑的是，尚秀云法官所在的海淀法院地处北京，附近又是高校云集的中关村——意味着这里并不是一个天高皇帝远的穷乡僻壤。为此，无论是在教育、学历、培训、知识等各方面，尚秀云都应当具备了较高的水准；或者，退一步，较之于一般的中国法官，她无疑具备了更多获得良好法学教育的机会。那么，为什么在尚秀云法官身上还会发生这种角色之间的位移呢？显然，这背后一定还有其他更为现实、也更具体的激励和约束！的确，一旦我们深入她的生活，我们其实很容易就会发现，在现实社会里，尚秀云实际上扮演着多重社会角色；换言之，她实际上处在一个“角色丛”中，而法官仅只是其所扮演的众多角色中的一个。这样，“法官妈妈”的角色其实是在汲取了尚秀云“审判者”和“母亲”这两个角色基础上的一个综合性的角色，其中，“审判者”是这一综合性角色的基础。当然，这个综合性的角色还又吸收并成功地整合了尚秀云女性角色（“善良”、“耐心”）、母亲角色（“亲切”、“慈祥”）、党员角色（“干部”、“刚直”）、公民角色 （“平易近人”）中的有益部分；排除了与特定情景系统不相符合的角色集合中的因素（如“威严”、“服从”、“命令”）。因为，“少年法庭的法官们除了充当铁面判官的角色外，更要用慈母般的爱来感化挽救这些少年。”在司法实践中，“法官妈妈”这样一个刚柔兼备的角色塑造，不仅能够向少年犯投射了他们所熟悉的“母亲—孩子”的情景定义，而且有效地促成了尚秀云和少年犯之间的互动。当然，也正是在这种角色的互动之中，正是在这种以“教育、感化、挽救”为主题的司法场景里，孩子被挽救了、事情也办妥了。[6]
同样的例子还有宋鱼水。“身为农民的女儿，她更拥有一颗爱民的心”；作为母亲，她“尊重他人”，待人“亲切”、“耐心”；“作为法官，她只能最大限度的追求公平和正义”；“作为一名老审判员，她用法律最大限度化解矛盾，促进社会的和谐”；“作为专家型法官，她有能力不断挑战新案、疑案、难案”；“作为庭长，她有责任意识，有大局意识”。为此，经常换位思考的她，“独立办案11年，执着地守护公正：审案1200余件，其中300余件属疑案难案，但没有一件因裁判不公被投诉被举报，甚至连败诉方也诚心送上‘辩法析理，胜败皆服’的锦旗”。因此，她既被称赞为“阳光”法官，又赢得了“满意”法官的荣誉，还获得“爱民”的法官、“免检”的法官的良好口碑。[7]
再比如全国模范法官葛建萍。1997年初，葛建萍受理了一桩离婚案，男方由于诈骗罪被判处有期徒刑，离刑满释放还有两、三个月时，女方提出离婚，被告得知消息后，扬言出狱了要拼命。当时，有的同志主张，趁男方还在服刑，马上判决让监狱方面去做“善后”工作。但葛建萍却不这么想，她感到自己的责任不只是一件离婚案，而且还关系到原、被告双方今后的生活道路；她决不能把不安定因素推给社会。于是，为确保案件的妥善解决，葛建萍跑到百余里外的劳改农场去做被告的思想工作，进行离婚调解。这样，通过一次次耐心地和被告谈心，同他谈生活，谈前途，谈希望，倔强的被告终于为葛建萍的真诚和热情所感化，思想上的疙瘩解开了，抵触情绪也逐渐消除，最终同意调解离婚。[8]
显然，通过对这起离婚案件处理过程的简单回溯，我们发现，葛建萍法官在处理案件时，依循地不仅仅是法治的逻辑，更重要的是治理的逻辑。因为，在治理的文化逻辑下，根据职责，她必须牢记“百姓的事情无小事”，“司法为民”；必须“用情用心”，力图“大事化小，小事化了”，力求“将矛盾消灭在基层”，进而积极参与社区和社会治安的综合治理，保一方平安；要变“被动调解”为“主动调解”，变“能判则判”为“能调则调”，充分抑制纠纷的负面影响，减少纠纷恶化以及新的纠纷发生的可能；实现“案结事了”，从而完成上级下达的“防止矛盾激化、维持社会稳定”的任务；而不管这些做法是否严格符合法治的原则，是否满足程序正义。这样，她就不仅要尽心尽力处理那些可见的、已经进入到了法院的争议和矛盾（“感情破裂”），而且还要注意消除潜在的情绪对立（“夫妻的反目为仇”）和利益的结构性矛盾（“财产的分割”），同时更重要的是要防止“矛盾激化”（“拼命”）的可能性，防止因矛盾激化而酿造的恶性事件（“报复社会”）。为此，面对这起法律事实极为简单的案件，在事实的认定上，她却并没有考虑如何来区分“事实原因”（自然的因果逻辑空间）与“法律原因”（形式理性的逻辑空间），而是习惯性地将二者结合了起来，力图尽最大努力地考虑到案件处理后的直接结果（“出狱了要拼命”），并充分想像到案件处理后所可能到来的间接后果（“增加社会的不安定因素”）。这样，在处理一起简单的婚姻纠纷时，她才会“感到自己的责任不只是一件离婚案，而且还关系到原、被告双方今后的生活道路；她决不能把不安定因素推给社会”。
当然，对于因情绪对立引起的“思想疙瘩”，做做工作就可以了，但对于因“利益的结构性冲突”引起的纠纷，仅仅靠语言说服估计就不那么管用了。这样，为了确保顺利地完成任务，法官就必须在现有的体制框架内，采取一切手段，进而在盘活整个案件的情境系统的同时，调动并整合起来一切有利于审判的社会资源，以期在多重制度夹缝中顺利穿行，从而最终理顺并协调处理好转型期各群体的复杂利益关系。下面这份材料就再现了这一过程。
［材料］：一天早上，浦东新区法院门口突然聚集了近百名农民，其中大多数是白发苍苍的老人，他们强烈要求进法院旁听一起民事案件的审理。葛建萍和案件承办法官很快来到大门口。在问清了老人们的来意后，葛建萍表示，旁听庭审是公民的合法权利，但由于事先不知道会来这么多人，法院没有安排足够大的审判庭。她请老人们先回去，并承诺自己将亲自担任这个案子的审判长，把庭开到村里去。……没过多久，葛建萍果真带着书记员来到镇南村了解情况。很多老人拉住她的手掉下了眼泪：“没想到法官真来了，看来法院真正是在为老百姓做事。”原来，早在1996年，这个村的村办企业负责人向信用社贷款22万元，如今，在撤村撤队处置集体资产的关键时候，信用社突然向法院起诉，要求村民小组和村经济合作社归还这笔贷款本息共44万余元。村民们感到很冤枉：村办企业多年亏损，负责人换了好几个，早已名存实亡，如今却要自己从有限的失地补偿款里拿出一笔钱承担还款责任，村民怎么也想不通。在了解了事情的经过后，葛建萍首先找到镇政府领导说：“法院一方面要配合政府尽快完成好撤村撤队工作，一方面也要保护老百姓的利益不受侵害，同时还要维护法律的严肃性。希望镇政府帮助做好村民的工作，贷款本金一定要还，至于利息，是不是可以由镇上负担一点，村上负担一点，我们法院出面再去做信用社工作，看能不能少给一点。”葛建萍又找到信用社，信用社领导一开始很反感，态度强硬，“我们不是慈善机构，不管怎么样，欠债还钱不会错。你不用调解，就请直接判决吧。”“话不是这么说。毕竟这个钱不是被告借的，被告只是做担保。再说你们自身也存在监管不力的问题。钱是1996年借出的，这么长时间了，为什么不早点要求收回贷款？如果当初一了解到企业运转不力，就马上起诉，企业的机器设备等还都可以用做抵押，为何等人去楼空了才起诉？你们对自己的过失也要负责的。”在对原告讲明道理后，葛建萍又找到原告的上级单位，经过不懈努力，终于说服对方同意减免了大部分利息。在做好各方工作后，葛建萍特意准备了一个能容纳一百人的大法庭，邀请村民前来旁听开庭。……当葛建萍宣读完民事调解书后，法庭里响起了热烈的掌声。不久后的一天，正在办公室忙碌的葛建萍又接到法院门卫的电话：“葛老师，上次那些农民又来了几十个人，点名说要见你。”放下电话，葛建萍有些忐忑地走下楼来，一直走到村民们的面前，这时，一位村民突然将手中卷得好好的一面锦旗刷地抖了出来，只见上面有六个大字：“农民的好法官”！[9]
我们看到，在“葛建萍—农民”、“葛建萍—镇政府领导”、“葛建萍—信用社领导”这三组角色情景系统中，葛建萍法官采用了不同的策略，既打了一个漂亮的心理战，又充分调动起了自身角色集合中的有利因素，从而盘活了案件所在的整个社会情境系统，并整合起了有利于审判的所有社会资源：在面对农民时，她表现地非常亲和；因为司法必须为民，她必须耐心地倾听他们激动的言辞，知道他们的想法，从而安抚他们激动的情绪，以避免矛盾的进一步激化；当然，也正是因为她“设身处地”地站在当事人的角度考虑群众的利益，她赢得了当事人群体的一致尊重和支持。而在与镇政府沟通时，她既表明了法院一贯是支持政府工作的立场，与此同时也声明自己不会拿法律的严肃性和公正性当“儿戏”的态度；这其实表明了在处理这件事情上，她会在法律允许的范围内处在一个兼顾双方利益的中立立场上，显然，这就为自己处理案件赢得了一定的自由空间。而在处理与信用社领导的关系时，葛建萍首先指出的是他们工作上的过失（注意，这里的过失其实与案件的法律事实之间并无多大关系，而只是案件自然事实中的一个构成性因素），造成他们自觉“理亏三分”的假象，以期获得他们作出妥协让步的可能性，进而又走上层路线——寻求原告领导的支持，从而既调动来了案件审判可能需要的资源，也为案件的顺利解决营造一个宽松的环境。最终，在努力打通上下关节、盘活整个案件社会情景系统的前提下，在调解（批评、说服工作）与审判（司法、判决）之间的这种相互循环的过程中，不仅法律贯彻了，问题解决了，而且当事人、政府也都满意了。
可见，在不同的情景系统中，这三位法官都成功地利用了自身所承担的社会角色集合中的优势因素，同时又尽可能摆脱了社会角色集合中不利因素的束缚，或者聪明地将这些因素带来的不利影响统摄于其意志之下，进而使其同样为自己工作的开展与完成贡献力量，从而掌握着案件处理的主动权，并最终顺利地完成她们的社会任务。其实，他们是基于个人人格和道德品性，基于生活常识与业务直觉，基于自己所在的岗位、职责和具体的社会与社区环境，基于自身的社会责任以及朴素的道德感和公平观，基于具体案件的当事人，基于自己的知识背景和多年的司法经验，以及基于这些因素的混合，同时关注具体问题的解决以及结果的正当性（比如是否合天理、符人情风俗？是否“政治正确”、是否合道德）和形式的合法性（比如是否与正式的法律权力结构及政治体系相兼容？必要的过场是否都走完了），进而随时塑造相应的情景角色的。
当然，这里的“具体社会环境”，既可能包括转型中国的法治品格和社会整体的治安形势、国家推行的政法策略与社会治安综合治理的政策（比如严打、平安省市建设、和谐小区建设）等，又可能包括法院的级别，法院所在地域以及该地域的历史、社会、文化形态，人口状况，经济状况和经济结构以及社会治理状况，法院内部的权力结构和社会关系，法官所从事的具体业务等等；还包括法律职业共同体（“圈内人”）的主流话语或意识形态；[10](P111-155)有时也包括那些来自相关利益阶层和利益集团的看法或压力。[11](P31-102)这样，法官只有打通这些（制度性的与非制度性的）因素间的关节，并将导致纠纷发生的整个社会情境系统盘活起来，他才能充分调动起问题的解决所必需的社会资源，进而顺利地解决问题。否则，其中任何一个因素只要没有协调好，它就随时都有可能制约着法官对纠纷的顺利解决。
可见，制度的因素以及法官个人的动机与道德、素质与能力等非物质性变量，都会对法官的角色塑造产生影响。当然，我的论述已初步表明，当下中国的法官确实能够在抓住问题的主要矛盾的前提下，调动并整合起纠纷处理时所必需的社会资本，并及时制定或随时调整好自己处理问题的对策。换言之，“大局意识”使得他们会有意地忽略掉一些案件的法律事实因素，或者过滤掉那些附加在案件及案件事实之上的干扰信息；而与此同时，他们又会硬拉进来、或者“想像出”一些有利于案件处理的、与案件事实有关的、但却又并不属于案件法律事实范围内的因素。这样，我们看到在事实的认定上他们都能娴熟地运用“蒙太奇”的手法，把无关的事实因素巧妙地勾连起来，从逻辑上的无关创造出意义的相关。例如，在认定因果关系时，“事实原因”与“法律原因”很大程度上已被当下中国法官习惯性地交织在了一起，甚至在很多时候前者往往被用来弥补、乃至替代因后者可能带来的想像空间的不足；而在案件事实的认定上，外部的、客观的、那些不利于纠纷顺利解决的事实因素就很可能会被悄悄地模糊掉、甚至是被有意地忽略掉，而纠纷发生时该地区相关的社会文化情境、社区的民意导向和地方政府的有关决定以及做法、党在这一时期的政策等等这些有利于调动或推进纠纷顺利解决的社会资源，则又都可能被视为事实认定的决定因素。换言之，“案件事实”必须放在特定的社会共识之下才具有客观性，必须放在特定的社会—文化情境的整体中才能定性，即必须与纠纷的“前历史”以及可能的“社会后果”联系起来才能定性，必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想像”得出其“性质”和意义。这样，司法判决形成之基础的案件事实，就不再是自然生成的（客观事实）了，也不会只是简单地受到法理因果律支配的（法律事实），而是人为造成的、并受整个案件情境系统支配的社会产物。
由此，法官在处理案件时，往往就不得不在直面现实的前提下不断往返流转于各项方针、政策、法律规范和外部事实——比如案件当事人的情况以及他们之间的相互关系、案件发生的前因后果——之间，进而预先形成自己对案件的判断；之后，在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中，法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力，同时还考虑到判决对将来的影响，进而协调关系，权衡利弊，从而不断修正自己已有的判断，最终使得结案判决基于当下、基于对未来情境合情合理地预测之上、并体现出合法性与正当性的统一。因而，不仅其制度角色的规范内容会制约法官，而且各种与案件双方当事人相关联的社会关系等因素也都会影响到法官行为的选择。但是，有一点却一反我们的常识判断，即法官并未对现行体制下的那些“妨碍”其独立审判的因素表现出深恶痛绝，或者，即使有，也并没有我们想像的那么大；相反，他们会尽最大可能地利用这些资源，以便推动问题按法官的意志来解决。①
可见，转型中国的司法策略，其实是把社会综合治理的方式引入到了其中。这样，任何具体做法的采设，其逻辑导向就不可能仅仅是规则的，而更是面向未来的、结果的；换言之，整个案件处理过程所表现出来的，其实是一部基于实用主义甚至是机会主义的案件操作指南或关系摆平术，而在这些做法的背后，实际上反映的是法律的治理化和“政法合一”的制度传统。为此，尽管对于法官而言，案件虽有刑事、民事之别，但其目标是一致的，都要维护社会秩序。因为刑事案件处理得不好，会影响社会稳定；民事案件不处理好，会激化矛盾，影响社会的稳定，甚至还会恶化，转换成刑事案件。这样，在问题的处理上，他们面临的可能就不仅是如何使决定更为公正、更符合规则，重要的可能是要考虑决定了之后如何才能使其得以贯彻落实的问题。因为一个好的司法判决不仅要看上去合法、公道，更重要的是要得以实际执行并带来稳定的社会效果。“尚（秀云）法官挽救的不仅仅是一个孩子，她也救了我们这个家。如果孩子毁了，我们这个家也就完了。”[12]这样，法官就必须调动和运用个人的智慧，在某些法律规则之外或法律没有明确规定的地方作出努力，以期妥善地处理案件，并解决附随于案件之上的那些看似琐碎的具体问题。否则，如果仅仅依据法律作出一纸判决，而不落实好这些细小但却是具体的问题，那么尽管判决在法律上可能很正确，但却很难甚至根本无法得到贯彻落实；或者即便是执行了，但成本很高，因而又无法普遍地实行，以至最终还是没有实现规则的治理。
中国法官主要是依靠经验而不是法条来办案的。因此，尽管法律或程序要件的满足能够在一定程度上为法官的行为以及判决提供“来历”，即一种避免被指责违法的、掩饰自己真实决策因素的背景性知识，但为了给自己的司法判决留下较大的回旋余地，同时也为了防止矛盾的转化或激化，法官往往还会在审前和审判过程中，要么“以身作则”，“苦口婆心”地做好双方或一方当事人的思想工作，甚至在必要的时候，工作还会做到与案件利益相关联的其他人身上，比如当事人的父母；要么发动社会各方面力量（如居委会），一齐来做他们的思想工作。为此，在具体策略上，他们往往会采取各种心理战术，比如在与当事人接触或交谈时，尽量使自己表现出十分通情达理、非常具有人情味的一面，要“让百姓感受到司法的亲和力”，从而（至少要）使当事人觉得他是“公事公办”的，甚至 （最好）是“替自己说话”的；或者找一个与原告或被告说得上话的人，让其在法官的引导下代表其中一方去说和；或者找双方当事人的中间人，同样仍必须在法官的参与下，去做双方的工作。这样，如果成功了，那么法官的意志其实也就经多种渠道传达给了当事人，进而影响、甚至替代了当事人的考量范围，但又不触怒他们。然而，一旦劝说收不到效果，他们转而就会对双方当事人“又打又压”，比如有意夸大行为法律后果的严重性以及法律制裁的严厉程度，甚至铤而走险，以严格但中性意义上的“违法”手段获得一种当事人或社会大致认可的结果。当然，他们又会非常注意在办案时及时取得地方政府或其他相关部门的配合，进而调动一切社会资源来解决问题。比如，下乡办案时，法官事先都会找村长了解情况，然后再找当事人；而与村长交往时，法官又都会非常尊重他，尽量不摆谱，尽可能采纳他的意见，给足他“面子”。为什么要这么做呢？因为，一方面，村干部是一个不容忽视的资源，他拥有法官处理纠纷时急需的地方性知识；“有村长在场，什么事情都要好办一些”；另一方面，“这对以后涉及到这个村的案件有好处。”②
可见，为了处理好纠纷，法官都会使出浑身的解数。毕竟，任何法官打心底里其实都是不希望看到因纠纷解决得不公正而导致不愉快后果的发生的。有些纠纷，客观上来说，如果法官在接手案件之初就依照已经格式化了的法律和程序来对号入座，审结案件于他而言反而会是件十分容易的事情；有的甚至“连庭都不开就可以下判决”。但是，正是由于要考虑到案件审结之后的社会效果，为了办成“铁案”，对于法官而言，能够让双方当事人彻底地解开思想上的疙瘩，消除怒气，放下心理包袱，安心以后的生产生活，不上访、不上诉、不缠讼、不累讼，远要比制作一份合法、言辞华丽的判决重要得多。为此，我们就能理解，为什么中国的法官总是想方设法进入到当事人的生活场域，进而尊重当事人的态度、努力从当事人的角度出发看待案件和思考问题，而并非一味坚持自己的政策立场、一味坚持严格遵循程序或规则办事。也正因为此，我们也就能够理解法官如下的无奈：真要依法来办事，其实事情就简单多了；难就难在不（完全）依法（但却要）办（成）事。
当然，紧接着上面的分析，其实“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际上的问题，调整社会关系，使人们比较谐调，达到一种制度上的正义”。[13](P28)为此，凡是可以解决纠纷的资源，都一概会被法官利用起来，有时当然也仅只是迫不得已的时候，甚至还会无视这些做法实已超出了规则的界限。换言之，在当下以程序正义为价值内核而建构起来的审判模式，在办案经费不足、装备落后、科技含量低等资源紧张配置下，在现有的制度结构中，对法官而言，无疑有些强人所难。也就是说，如果法官仅只是简单地“严格司法”，一味地大力执行上级各项政策和任务，只唯上，而不考虑群众的实际利益，不考虑群众的情绪和要求，不做适当的、看起来是“反自由主义法治理念”或“反程序正义”层面上的变通的话，那么结果不仅问题解决不了，相反往往却还有可能引发村民的大规模上访、上告、甚至聚众闹事。最终，他只能是“空有一腔抱负”，“想干也干不成”。因而，在此意义上，中国法官的日常司法活动，并非主要为了落实规则，而是为了完成国家和社会交给他的治理任务，顺便才是提供“大致可以接受的公平”、以及立基于此之上的一种模糊的法律产品。
可见，尽管当下中国的司法策略主要谋求的是在现有社会条件与制度环境下的合法性与合理性之间的统一，尽管所谓法官的角色其实反映的是法官的综合司法素质和司法能力，但是它们实质上仍是由社会的结构和形态所决定的，是社会的产物。换言之，司法策略背后的这种政法治理逻辑，既是当前中国社会制度的意识形态，也是当下制度的一个构成部分。当然，不同的是，前者更多是作为政治的社会控制机制，而后者则主要发挥政治治理的功能，进而维系社会的正常运转。此外，尽管从正统的法律知识体系来看，这些司法的策略都略显得有些“左道旁门”、“上不了台面”，但无论如何，它们都在实践上获得了正当性，而且，至少其中有些技术和知识也是可以在理论上得到正当化的。还有，在纠纷处理的过程中，由于法律仍然是底限，而法官依然是在场的，这样，除了解决纠纷之外，贯彻国家法的意图，落实规则，其实同样也是法官的一大要务。此外，我上述所有的分析又都表明，虽然有些吃力，然而他们都会尽心尽力、以确保成功完成当下中国社会交给他们的任务，因而可以说，在特定的社会情景系统里，他们都是娴熟的、成功的角色扮演者；都是有“高度责任感”的法官。
收稿日期：2006-09-11
注释：
①例如，俗话说，“官司一进门，双方都托人”。然而，面对说情人对他的影响，法官会聪明地将判决的可能底线、自己对案件的看法以及其中的道理通过说情人转达给当事人；或者利用这些人对当事人进行亲情感化；有时甚至还会巧妙地说服当事人卖面子给说情人，以促使审判活动地顺利进行。
②当然，在具体实践中，无论是找一般的村民，还是找村长，法官自己都会坚持要“在场”。为什么？在我看来，法官的在场，一方面既可以防止村民或村干部在作工作时“被牵着鼻子走”，避免乱“和稀泥”；另一方面也表明“国家正式力量（暴力）”在场时，合法也合理。