民事案件抗诉权立法缺陷探讨，本文主要内容关键词为：缺陷论文,民事案件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.1 文献标识码：A文章编号：1004—3926（2000）01—0040—06
一
抗诉是人民检察院对人民法院的审判工作实行法律监督、行使职权的方式之一。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及有关司法解释之中。长期以来，作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉，对民事案件的抗诉权，只能十分有限行使。
1979年颁布的《检察院组织法》带有明显的重刑轻民痕迹。该法第4条规定检察院任务主要是刑事检察监督，在第5条关于人民检察院的五个职权中，却只规定了对刑事案件的检察监督，对民事案件以及其它案件的检察监督无只字提及。该法所规定的抗诉是仅指对刑事案件的抗诉，而不包括对民事案件的抗诉。
1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第12条，虽然规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是，对人民检察院对民事案件的抗诉权，却没有作任何规定。
1990年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定：在试点过程中，人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定，人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉，对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。
1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外，最高人民法院对抗诉作过一些司法解释。
虽然我国上述法律对检察院的民事抗诉权作了规定，但是由于这些规定过于原则，且法律的适用环境发生变化后，仍未对其进行修改，致使人民检察院对民事案件的抗诉举步维艰，但是由于检察院长期只对刑事案件进行抗诉，对民事案件的抗诉属于新问题，法律的规定也极不具体，而且只有四个条文，这就使检察院在行使抗诉权时，处处无章可循，另一方面，也使检察院抗诉的力度受限，抗诉制度难以发挥应有的作用。
民事案件抗诉权立法缺陷日渐显露，应当引起立法部门的关注。
二
在司法实践中，检察院与法院系统，出于对民诉法的不同理解，长期争论不休，尤其是最高人民法院的相关司法解释，对检察院抗诉权的行使限制较多，批示下级法院不受理检察院的抗诉，这直接影响到抗诉制度的完善和发展。
1.检察院对诉前保全裁定的抗诉，法院不受理。
《民诉法》第93条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施……人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”根据该规定，人民法院在接到当事人申请到做出诉前保全裁定以及采取财产保全行动的时间很短，出现差错就在所难免。有的诉前保全的财产数额较大，有可能使被申请方遭受经济损失。人民检察院发现有误提出抗诉，人民法院应如何处理？最高人民法院的批复是：“人民检察院对人民法院做出的诉前保全裁定提出抗诉，没有法律依据，人民法院应当通知其不予受理。”“发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定。”[1] 这个批复本身就说明诉前保全裁定有可能会发生错误，即使有错误，也由法院自己纠正，无须检察院抗诉。而法院的审判委员会只是内部监督而已，其启动程序是本院院长发现本院的判决、裁定有错误，提交审委会，如果该院长不提交，有何措施来阻止该错误裁定的执行？
2.检察院对先予执行裁定的抗诉，法院不受理。
《民诉法》第97条规定了可以裁定先予执行的三种案件。对这种先予执行的裁定，人民检察院发现有误提出抗诉，人民法院应如何处理？最高人民法院的批复是：“对于人民法院在案件审理过程中做出的先予执行的裁定，因案件尚未审结，不涉及再审，人民检察院提出抗诉，于法无据。如其坚持抗诉，人民法院应以书面通知形式将抗诉书退回提出抗诉的人民检察院。”[2] 最高人民法院的这个批复是将检察院的监督定位于案件终结后的“事后监督”，其认为人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉，而先予执行是案件终结前法院采取中的，对审理过程的裁定不能抗诉。与前面的诉讼保全裁定一样，似乎属于程序方面的裁定，检察院都不能抗诉，无形中以是否能引起再审作为抗诉的附加条件。
3.检察院对破产还债程序裁定的抗诉，法院不受理。
《民诉法》第十九章规定了“企业法人破产还债程序”，当债权人或债务人向人民法院申请宣告破产，人民法院以裁定宣告进入破产程序。在这一程序中，“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”（《民诉法》第203 条）对法院审理破产案件制作的债权人行使优先权的判决或调解有不合法的情况，人民检察院提出抗诉，人民法院的态度是：“如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由做出判决或调解的人民法院按照审判监督程序进行再审。如果审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效的法律文书的内容，人民法院应当依法予以纠正。但当事人不能对此裁定申请再审，亦不涉及人民检察院抗诉的问题，对于人民检察院坚持抗诉的，人民法院应通知不予受理。”[3]人民检察院对人民法院做出企业法人破产还债程序终结裁定提出的抗诉，人民法院的态度亦是如此：“检察机关对人民法院做出的企业法人破产还债程序终结的裁定提出抗诉没有法律依据。检察机关对前述裁定提出抗诉的，人民法院应当通知其不予受理。”[4] 这个批复仍然是限制法院对审判活动中的违法问题进行抗诉。
4.检察院对执行程序中的裁定抗诉，法院不受理。最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定，人民检察院可以“应人民法院邀请或当事人请求，派员参加对判决、裁定的强制执行。”但是，对于检察院对执行程序中的裁定提出抗诉，人民法院却认为，“人民法院为了保证已经发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中做出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检察院针对人民法院在执行程序中做出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不予受理。”[5]这个答复确有令人难解之处。人民法院在执行中做出的查封财产的裁定，有可能是正确的，也有可能发生错误，如违法采取查封、扣押、冻结、追缴财产的措施；人民检察院应邀参加强制执行，发现法院违法，不能抗诉，视而不见，法院何必“邀请”、检察院又何必“应邀参加”？法律规定检察院有权对发生法律效力确有错误的判决、裁定抗诉，自然也包括人民法院在执行程序中做出的裁定。按照民诉法的规定，人民法院在执行程序中做出的裁定，一经做出，就发生法律效力，被执行人不得申请复议。因此，在执行程序中法院做出的裁定是发生法律效力的裁定，法院并不能完全做到每个案件的裁定都正确无误。人民检察院对人民法院在执行程序中做出的确有错误的裁定抗诉是“有法有据”，而非“于法无据”，人民法院不予受理是不符合民事诉讼法的规定。
5.检察院对未生效的判决、裁定无权抗诉。
对于未生效的判决、裁定能否抗诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）与《民诉法》作了不同的规定。 《刑诉法》第181条规定，人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定，认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此，最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。”[6]凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权，不是完整的抗诉权，只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185 条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式，排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上，这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂，只是部分地授予检察院。
三
民事抗诉权立法缺陷之二是法律条文本身对人民检察院行使抗诉权的限制。
（一）检察院对实体法没有规定的案件抗诉无据。
《民诉法》第185条第1款第（二）项规定，对“原判决、裁定适用法律确有错误的”案件，人民检察院才“应当按照审判监督程序提出抗诉”。据此规定，检察院抗诉的案件必须要有法律根据，法律有明文规定的案件才能抗诉，法律没有规定的案件，即使是不公正的也不能抗诉，事实上形成了在法律上无规定的领域，检察院抗诉权的行使是禁区。
事实上，任何法律都不可能十全十美。法律的特征之一是具有超前性，法律不可能对未来的社会现象中的具体社会关系绝对加以约束。而我国立法的特点是将某些政策通过一段时间的执行，经检验，是行之有效的，才通过立法的形式，使其上升为法律规范。而政策具有多变性、地区性的特点，不能肯定政策完全符合社会发展的客观规律，在全局范围内都能适用。运用政策判案从根本上是违背了有法可依的法治原则，也不能保证判案的公正。因此，法官的工作并非机械地适用法律，法律有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混。法官要理解和确定法律意图，并根据自己对法的理性认识做出判决。
我国的法律并不完善，《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第6条规定：“民事活动应当遵守法律，法律没有规定的， 应当遵守国家政策。”事实上，前几年的承包、租赁、联营；近几年的房地产、金融、有价证券、资产重组、改制等经济纠纷案件，法律没有明文规定。在人民法院的审判实际中，法官对法律没有明确规定的案件，不可能等到法律做出明确规定或有关司法机关做出司法解释后才对案件进行判决，法官只好通过对法律条文基本原则、主要含义的理解对案件做出判决。对于依靠政策，对适用民事政策明显不公的案件，即使是违背法的基本原理，人民检察院也不能抗诉。如果人民检察院对于这类案件，进行抗诉，法院完全可以加以拒绝，这是因为法院的判决并没有适用法律，而是适用政策，不能定性为“原判决、裁定适用法律确有错误”。
（二）检察院对法官根据自由裁量权做出的裁判抗诉无据。
《民法通则》第4条规定的公平原则、诚实信用原则，第7条规定的尊重社会公德、尊重社会公共利益的原则，在民事审判中，均属“弹性原则”。这些原则赋予了法官在具体案件的一定情况下一定范围内的自由裁量权。自由裁量权使法官可以按照他自己对法条的理解来裁判案件，可以自由选择对当事人的制裁方式、赔偿金额，可以确定法定继承人的继承份额，夫妻离婚财产，法官甚至还可改变合同条款等等。事实上，我国的法官队伍的整体素质并不太高，现行的法官管理体制造成法官整体素质难以适应审判工作专业化要求，难以实现人民法院依法独立审判；同一审级的每个法官也不平衡，个体差异不可避免；让一个不具有审案能力或水平的法官去审理案件，也就难免做出错误的裁判。自由裁量权难以避免法官主观随意性和执法中的错误，而检察机关的抗诉权在此领域几乎是盲区。对法官行使自由裁量权所做出的不当裁判，人民检察院的民事抗诉权无法触及。
（三）抗诉级别、再审法院法律无明确规定。
对于抗诉级别、再审法院，《刑诉法》与《民诉法》都作了不同的规定。《刑诉法》第181 条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”《刑诉法》第205条第3、4 款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”这些规定表明：（1 ）刑事案件抗诉的对象既有“已经发生法律效力的判决和裁定”，也包括未生效的“一审判决、裁定”。（2）向何级抗诉的问题，对一审判决、 裁定，是向做出该错误判决、裁定的“上一级法院抗诉”；对已经发生法律效力的判决和裁定，按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。（3）检察院抗诉后，由何级法院审理的问题，对一审判决、 裁定的抗诉由“原审人民法院”将“抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院”（《刑诉法》第185条），由原审法院的上一级人民法院审理； 对已经发生法律效力的判决和裁定的抗诉，“接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”（《刑诉法》第205条）
《民诉法》第185 条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉”；“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉”。该条规定明确了被抗诉的对象是生效的判决、裁定；明确了同级检察院不能对同级法院抗诉，只能提请上级检察院抗诉；只有上级检察院才能对下级法院的裁判提出抗诉。但是，对抗诉应向何级法院提出，又由何级法院审理的问题却无明确的规定。比如，对某基层法院做出的一审判决，未生效时，不能抗诉；对做出的一审判决生效后，只能由省、自治区、直辖市人民检察分院、自治州和省辖市人民检察院提出抗诉。但是，对市级检察院制作的抗诉书是向基层法院还是向中级法院提交，因抗诉而产生的再审，是由基层法院审理还是由中级法院审理，该法条就没有明确规定。由于法律没有明确规定，司法实际中也没有一致的作法。
法院系统根据审判监督程序的审级规定，主张向原做出发生法律效力的判决、裁定的法院提出抗诉，并由其审理，以保护当事人的上诉权。最高人民法院（1994）法民字第24号复称“上一级人民检察院对基层人民法院已经发生法律效力的判决、裁定向中级人民法院提出抗诉……中级人民法院可以再审，也可以交由原做出生效裁判的基层人民法院再审。”即是说，对市级检察院提出的抗诉，中级人民法院交由原做出生效裁判的基层人民法院再审，不需要有任何理由。这一点，与对刑事案件抗诉的审理不同，对刑事案件抗诉的审理，是“接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理”，也“可以指令下级人民法院再审”，但必须是“原判决事实不清楚或者证据不足”（《刑诉法》第205条）的案件。
检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应，“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理，由提出抗诉的人民检察院派员出庭，会违反司法工作中同级相对应的原则”[7]。
（四）检察院抗诉效力微弱，案件越大、审级越高，抗诉次数越少。
《民诉法》第186条规定：“人民检察院提出抗诉的案件， 人民法院应当再审。”根据该规定，某一民事案件，只要经人民检察院抗诉，人民法院就必须再审。但是，对再审后，人民法院是否必须对人民检察院抗诉的判决、裁定加以改判，没有规定。即是说人民检察院的民事抗诉权只是引起民事再审程序的启动，人民法院掌握着对民事案件的最终裁决权。对检察院的抗诉意见，法院可以采纳，也可以不采纳。对抗诉后按审判监督程序再审的民事案件法院做出维持原判决、裁定的，对检察院认为再审后的判决、裁定虽经改判仍属违法的，检察院只能再次抗诉，法院可以裁定驳回抗诉；检察院只得“连续抗诉”，案件的终局裁决最终只能由法院做出。
最高人民法院1995年10月6日法复（1995）7号批复规定：“上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的，无论是同级人民法院再审还是指令下级人民法院再审，凡做出维持原裁判的判决、裁定后，原提出抗诉的人民检察院再次提出抗诉的，人民法院不予受理；原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出抗诉的，人民法院应当受理。”按此规定，由基层法院审理的案件，检察院的“连续抗诉”最多只能抗诉三次。某基层法院做出的裁判，只能由省、自治区、直辖市人民检察分院、自治州和省辖市人民检察院提出抗诉；如果对法院再审做出的裁判认为需要抗诉的，该级检察院只能提请省、自治区、直辖市检察院提出抗诉；如果这级检察院对法院再审再做出的裁判认为需要抗诉的，只能提请最高人民检察院提出抗诉。据此可以推算，由中级法院做出一审裁判的案件，则人民检察院的连续抗诉权只有二次；由省级法院作一审的案件，人民检察院就只能有一次抗诉权。这就出现这种情况：案件越大，纠错的程序越少，人民检察院对审判的监督权越小。
四
民事抗诉权立法缺陷之三是立法对抗诉的价值取向是纠正错误的实体判决，而轻视程序对实体公正的保障。
《民诉法》第185条第1款第（三）项规定，“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”人民检察院“应当按照审判监督程序提出抗诉”。该项规定表明：法院违反法定程序要达到可能影响案件正确裁判，检察院才能实行抗诉；反之，法院即使违反法定程序，只要不影响案件正确判决、裁定，检察院也不能按照审判监督程序提出抗诉。不难看出，立法强调对法院违反程序法的行为，只有在影响到实体公正的才抗诉，轻视程序法对实体公正的保障作用，最高人民法院的上述批复中对程序问题不能抗诉的司法解释不能不说与此有关。
立法上重实体、轻程序的形成原因之一是我国法学理论上一直将程序法的功能定位于保障实体法的实施，程序法是工具，或者是实现实体法的手段。实际上这是一种误解。美国著名法学家朗·L ·富勒就曾主张，过程不仅仅是手段，而是手段和内在目的的复合体，过程本身包含着重要的价值观念[8]。程序绝非仅仅具有保障实体公正的意义， 其本身的内在独立价值同样不容忽视。应该这样说，程序与实体、当事人的程序利益与实体利益至少应当被置于同等重要的地位。
立法上重实体、轻程序的价值倾向，带来的后果是造成公众甚至执法者均认为程序法可不遵守。实际上，程序法是执法机关执法的操作规程，一切违反法定程序的行为也是违法行为，也同样具有社会危害性；程序的运行是公开的，程序合法具有示范效应，合法程序使公众产生信赖感，能使裁判的结果在社会得到好的反响，易于使案件当事人自觉执行；一旦违反，案件当事人及社会公众均能发现，如无公开有效的纠正方式，必然留下有法不依的痕迹，当事人及社会公众都会对法院的裁判置疑，给裁判的执行留下后患。事实上，只有诉讼程序的公正、合法，才能够保证裁判结果的权威性，实体法的贯彻才能正确、合法；合法的程序“能够确保案件各方参与裁判制作过程，以及对裁判结果施加影响，并保证当事人的人格尊严和意志自由得到尊重，使当事人从心理上接受和承认判决结果的正当性。”[9]法院是执法机关，依法律人先律己，执法者更应严格遵守，如果有违，应当切实纠正；有法必依、执法必严、违法必究也包括依照法律规定的程序执法，对违反程序法的行为也要予以追究。因此，对于违反法定程序的裁判，检察机关都应当抗诉。
五
民事抗诉权的立法缺陷，对民事抗诉制度作用的发挥制约太大，直接影响到依法治国方略的推进，不利于法院与检察院之间的协调，必然影响社会主义市场经济中法制功能的发挥，已产生了严重的负效应。
第一，排除了基层检察院行使民事监督的实际权力，仅赋予基层检察院提请上级检察院提起抗诉的权力。从某种意义上说，这实际上是排除了基层检察院作为民事检察监督的独立主体地位。
第二，形成了人民检察院的抗诉权与人民法院的审判权的不平等。《宪法》第123 条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第129 条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”根据宪法的规定，人民法院和人民检察院是具有同等地位的国家审判机关和国家检察机关。二者之间是分工不同、相互制约的关系。但是，反映在对民事审判的监督上，检察院的抗诉对于法院再审，仅仅只是建议而已，这就必然而且实际上已经造成了实践中检察机关的实际地位低于审判机关的局面，从而导致我国检察机关法律监督不力的后果。由于检察院的抗诉对最终审判结果不起决定作用，检察机关对抗诉案件结果的有限性必然导致纠错力度的有限性，从而制约了人民检察院民事审判监督的进行和深化。
第三，检察院的抗诉权有名无实，形同虚设。《民诉法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”根据该规定，检察机关对民事审判活动进行法律监督的范围十分宽泛。诉前保全、先予执行、破产裁定、执行裁定都应属于检察监督的范围。人民法院根据案情的需要，为以后执行民事裁判，先行裁定对财产进行保全、先予执行等活动是行使审判权的表现，对民事裁判的执行权和裁定企业破产等都不是一种独立于审判权之外的国家权力，都是人民法院民事审判活动的部分。法律关于检察机关对民事审判活动实行法律监督的规定当然包括对这些民事程序的监督。在《民诉法》分则中，只有第185 条规定了检察机关对已经发生法律效力的、确有错误的判决、裁定进行抗诉，具体的、可操作性的规定几乎没有。由于分则中没有具体规定，任何一个法院都可以以法律没有明文规定为由，拒绝检察机关对确有错误的但不是在审判终结时做出的判决、裁定实行抗诉。检察机关除对已经发生法律效力的判决、裁定有范围极小的抗诉权外，不能对人民法院的整个民事审判活动进行全面监督。这与《民诉法》第14条的规定相悖，使检察机关无法实施全面的法律监督职责，使法律赋予人民检察院的民事案件抗诉权形同虚设。
为此，建议国家立法机关对现行民事诉讼法中抗诉权的条文进行修改，使之具体化，能够规范和指导人民检察院的抗诉活动，真正发挥检察机关的法律监督职能。
收稿日期：1999—11—10
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