论证券投资基金管理人的义务，本文主要内容关键词为：管理人论文,投资基金论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《证券投资基金管理办法》及其实施细则出台后，我国开始了证券投资基金的组建工作，基金已成为证券市场上的重要主体。投资基金制度是指依据信托法原理，集中众多中小投资者的零散资金，交由投资经验丰富的专业投资机构进行操作，所得收益由投资者按出资比例分享。在这一法律构造中，基金管理人员是证券投资信托的经营者，是这一制度的核心主体。其管理与运用基金，从事股票债券等金融工具投资的成功与否，对基金持有人的权益影响极大，因此有必要从法律上对基金管理人的义务进行界定。
一、基金管理人的基本义务
同日本、韩国一样，我国《证券投资基金管理办法》（以下简称《办法》）将我国投资基金规范为契约型，即采用信托方式来设置当事人之间的法律关系。在证券投资信托法律关系构造中，存在三方主体，即委托人（基金管理人）、受托人（基金托管人）与受益人（基金持有人），规范三者之间权利义务关系的文件为证券投资信托契约。从形式上看，基金管理人是信托关系的委托人，他委托基金托管人保管信托财产。但从实质上看，基金管理人与基金托管人为信托关系中相对于基金持有人的共同受托人，基金管理人具有双重身份，即相对于托管人的形式委托人与相对于持有人的实质受托人，其权利义务更多地因实质受托人的身份而产生。作为实质受托人，基金管理人必须履行信托法义务：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务；第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人代理；第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况；第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态；第五，向受益人交付信托利益。对于证券投资信托而言，基金管理人的信托义务中的忠实义务、善良管理人的义务以及受托人投资规则对基金管理人的具体投资行为起着举足轻重的作用，因此有必要予以说明界定。
二、基金管理人的忠实义务
所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与受益人产生利害冲突之情形。（注：
George
G.Borgert,Geoge T.,Bogert,law of trust ( st. paul, Minn:west publishing Co.1973) at 343,346.）基金管理人在运作基金时，如果同时牵涉自己的利益或与其有关的第三人的利益，很可能会作出有利于自己或第三人的投资决定，从而使信托基金投资事务得到不公平的处理。基于此，国外法律对基金管理人规定了忠实义务，以避免这种情形的出现。忠实义务的设置除赋予受益人（或基金信托管理机构）损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免基金管理人与受益人处于利害冲突的地位。（注：George G.Borgert,Geoge T., Bogert,law of trust (st.paul,Minn:west publishing Co.1973)
at 343,346.）各国由于情况不同对利害冲突交易的防范规制亦宽严不一。具体做法有以下几种：（注：Robert Dharles Clark, "The Soundness of Financial intermediaries," at 78,Yale LawJournel
86(1976).）一是公开利害冲突交易，但该交易必须事先取得受益人、保管机构的同意；二是对有利害冲突的交易予以禁止，但主管理机构同意后可以进行；三是对有利害冲突的交易予以全面禁止。《办法》对此亦有所涉及，《办法》第34条第12项规定禁止将基金资产投资于与基金托管人或基金管理人有利害关系的公司发行的证券。但同美、日以及我国台湾地区的有关规定相比，尚存较大的缺陷。首先，欠缺忠实义务的原则性规定。在现实生活中，基金管理人与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律上难以明文逐项禁止。规定基金管理人负有忠实义务，就能够起到避免挂万漏一的作用。其次，在下述几个具体问题上也未予以规范：
（1）基金管理人及其内部人员与信托基金的交易问题。 基金管理人实际操纵信托基金的运作，其内部人员往往掌握有关基金运作的信息。如果对基金管理人及其内部人员与信托基金的交易不作限制，则极有可能损害基金受益人的利益。《办法》对基金管理人及其内部人员与信托基金的交易未作禁止性规定，但根据《办法》第34条第4 项“禁止基金管理人从事除国债以外的其他证券自营业务”的规定，实际上排除了基金管理人与信托基金进行股票等证券直接交易的可能，但国债的内部交易仍无法避免，更为重要的是关于基金管理人的内部人员与信托基金之间的交易，《办法》未作任何规定。笔者认为基金管理人之董事、监事、经理以及持有公司股份超过10%的股东，或利用职业、亲属关系及其它原因有机会获悉基金管理人尚未公开的有关基金运作消息的人，其与信托基金的交易应列为内部交易的范围，应当对此加以规范。
（2）基金管理人经营的数个信托基金之间的交易问题。 基金管理人的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此，同一基金管理人往往可能同时经营数个基金，此时如果允许该数个基金相互之间进行交易，往往会产生种种弊端。如基金管理人为了某一基金的利益，指示信托基金相互之间买卖，结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示，从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如当某基金因基金契约届满必须处分股票，而另一基金此时需要购进某种股票，允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。鉴于此，日本《证券投资信托法》第17条第2 项规定：“委托公司（即基金管理公司—笔者注）不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年9月30日的命令中规定：“委托公司对信托财产， 不得为下列交易之指示：①图利该信托财产受益人以外之人之交易；②在该当交易之信托财产中，图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易；③对该当交易之信托财产之特定有价证券，不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外，日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。
（3）基金管理人的内部人员及其他利害关系人图利禁止问题。 基金管理公司的内部人员及其他利害关系人因种种渠道可以获悉基金管理人运作基金的内幕消息。基金管理公司的内部人员及其他利害关系人往往可以利用其特殊的地位或所获取的信息进行使自己获利的行为。例如内部人员及其他利害关系人对基金所投资的股票、证券进行相同的交易；内部人员为图利自己或他人将基金单位承销费用、基金资产买卖费用提高等等，这也需要立法加以规范。
三、 基金管理人的善良管理人的注意义务及其运作信托基金的准则
善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托，不仅信赖其人格，而且信赖其能力，相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务，英美法系虽无此概念，但就受托人注意的程度而言，其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢？笔者认为可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则，该原则包含三个层面的内容：其一为注意的需要。即受托人于投资之前，应以合理的注意，对投资对象的安全性与获益性进行调查，必要时还得征求各方面专家的意见，以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资，或调查显示不能投资仍进行投资，应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之，如受托人已尽其注意作了充分调查，其投资本身也无不当之处，则虽有损害，也可免责。其二，技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能，否则，应就投资损失负责。其三，谨慎的需要。受托人应谨慎行事，即以合理的方式如分散投资等，获得合理的收入， 尽量避免投机性行为。（注：（台）何孝元：《信托法之研究》，第94—95页。“谨慎投资人规则”最早由美国麻州法院所确立，1940年以前，仅有少数州采用，其后，多数州银行与信托公司提请各州立法机关将之制定为法律，以替代法定投资表。从此，有14个州废除了原有的法定投资表，而采用该原则，其余六个州也予有限的实施。）《办法》对基金管理人的善良管理人的注意义务未作出相关规定。此外，基金管理人的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系，一旦发生侵害基金持有人权益之情形，持有人无法直接对其主张权利。鉴于此，立法应规定基金管理人及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。
基金管理人基于其实质受托人的地位，指示运作信托基金时，除尽忠实义务和注意义务之外，还受其他具体规则的限制。《办法》第34条、第37条对基金管理人指示运作信托基金的具体准则作出了规定，较为重要的包括以下两个方面：第一，禁止基金之间相互投资。基金之间相互投资在美国实务中称为基金控股公司。一般认为允许基金相互投资弊大于利。首先，违背了经济效率原则。基金相互投资将使收益人负担双重费用，如双重的基金管理费、销售费用、顾问费用等。其次，还容易产生基金相互控制的弊端。因此应当予以禁止。第二，一个基金持有一家上市公司的股票不得超过该基金资产净值的10%。同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券，不得超过该证券的10%。对证券投资信托投资数量有所限制是各国证券投资信托立法的普遍做法，美、日以及我国台湾地区均有类似规定。其目的主要是避免集中投资风险，防止基金管理人控制上市公司，操纵股价，造成证券市场不稳定。该项规则的缺陷在于仍有一些问题有待细化，比如最高比例计算的时间，投资股票金额的计算是以市价法还是成本法等。