行、刑衔接中的证据问题研究——以《刑事诉讼法》第52条第2款为分析文本，本文主要内容关键词为：刑事诉讼法论文,证据论文,文本论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1673－8330(2013)04－0118－07
在构建和谐社会的法治背景下，加强行政执法与刑事司法的衔接机制，是规范和引导社会主义市场经济秩序的治本之策，也是推动我国刑事司法改革与社会管理创新的重要方面。随着2001年国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部共同下发的《关于行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等规定相继出台，我国行政执法与刑事司法相衔接的各项制度已初步建立，并在实践中取得显著成效。2012年3月14日通过的新《刑事诉讼法》第52条第2款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该规定确立了行政执法中获取的证据材料在刑事诉讼中的法律地位，在行政执法和刑事司法间构筑起了新的证据移送机制，强化了行、刑衔接的紧密性和诉讼效率。遵循这一条款的立法原意，笔者认为，应从行政执法所获取的证据在刑事诉讼中法律地位得以确立的内在法理、行政证据可直接作为刑事证据的种类范围以及未来行、刑衔接中证据移交的有关问题进行深入研究，以求理顺行、刑衔接中证据交流的通道，实现证据移交的高效、顺畅。
一、行、刑衔接中证据运用的法理分析
(一)行政证据和刑事证据在证明案件事实上的“质”的同一——从行政违法与刑事犯罪“质”与“量”的二元关系入手
就我国的立法现状而言，存在着“违法”与“犯罪”并存的二元分立结构。目前，刑事犯罪行为与行政违法行为之间的关系主要包括三种：第一种为传统的犯罪行为，该类行为一旦发生，便立即进入刑法所调整的法律关系之中，不存在行政违法行为的前提性过渡，如典型的杀人、抢劫等犯罪；第二种为单纯的行政违法行为，其仅仅被纳入到了行政法规所应惩戒的视野范围，不存在触及犯罪的进一步可能，如吸食毒品等行为；第三种则体现为行政违法行为和刑事犯罪行为两者的一种纵向延伸关系，如盗窃、逃税行为，以及其他在相关行政法规条文中列明的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的行为等，在这些行为中，行政法规是刑法的前置法，但是，由于法益侵害、行为危险或伦理可责难性程度的加深，①该类行为已超越了行政不法之量的规定，而具有了刑事不法性质，所以被处以刑罚制裁。②
通过梳理和分析可以发现，在我国的法律体系中，行政法与刑法的关系体现为一种“质”与“量”的二元并重关系。纯粹的犯罪行为与纯粹的行政违法之间由于行为特性的本质差异决定了两者间不存在有任何过渡或交叉的可能，而处于纯粹的犯罪与行政违法之间的地带，如盗窃、诈骗、侵犯知识产权等行为，刑法和行政法规都有调整的可能。就这类行为而言，它们无质的区别，不同的恰恰是数额的多少、情节的轻重以及后果的严重程度所呈现出的“量”的差异。尤其是我国刑法的犯罪概念采取了定性与定量相结合的分析模式，既考察行为性质，又对行为中包含的“数量”进行评价，是否达到一定的“量度”对决定某些行为是违法还是入罪具有重要意义。正是由于这些违法行为与犯罪行为仅存在量的差异而无质的区别，决定了此类违法行为或是犯罪行为在案件事实的构成要素上基本一致，证明该案件事实所收集的证据材料在种类和范围上也基本趋同。由此推之，如果起初的行政违法最终被认定为犯罪，那么之前为证明该行政不法所收集的证据材料本身所蕴含的反映案件事实构成要素的情况和信息也并没有质的变化，侦查机关在此基础上对行政机关调查获取的证据材料进行补充、核实，使其符合刑事证据的形式要件(主要是取证主体、证据形式的合法等)，就可以直接将其作为认定犯罪事实的刑事证据使用。质言之，行政证据和刑事证据两者在某些案件事实构成要素上“质”的可对接性，为行、刑衔接中证据材料的顺利过渡、直接移交提供了内在的理论支撑。
(二)行政证据和刑事证据本身“质”与“量”的可通约性——从证据的内在“三性”与外在形式入手
尽管行政证据和刑事证据所存在的诉讼环境不同，所证明的案件事实的性质也不一样(主要是社会危害的严重程度)，但就两类证据而言，其都统一于证据的客观性、关联性与合法性的本质属性之中，可谓分流却同源。具体而言，行政证据与刑事证据均不依赖于人的主观意志而转移，具有客观存在，任何主观的猜测、推理都不能成为行政执法与刑事定案的依据。同时，行政证据与刑事证据都必须与违法或犯罪的案件事实有客观、稳定和必然的联系，没有关联性的材料，均不得成为行政证据或刑事证据。另外，无论是行政执法办案还是刑事侦查调查都强调取证的合法、有效，合法性始终贯穿于行政、刑事办案的全过程。
另外，从外在形式上，行政证据和刑事证据在证据种类上的划分也基本一致。就《行政诉讼法》以及新修订的《刑事诉讼法》而言，都包含有物证、书证、视听资料、鉴定意见(鉴定结论)、证人证言、勘验笔录等，至于不同的证据种类主要是由于不一样的诉讼中所存在的主体称谓不同而已。例如刑事证据中的被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，在行政诉讼法中由于不存在有被害人、犯罪嫌疑人、被告人的称谓，所以只有当事人陈述这类言词性证据，但根据《刑事诉讼法》第106条第2款的法条规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。因此，刑事证据中诸如被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解这两种言词性证据本身就可以统称为“当事人的陈述”。由此可知，刑事证据和行政证据无论从内在的证据属性上还是外在的证据形式上都具有极高的一致性，存在行政证据向刑事证据转变、过渡的操作可能。
(三)刑事诉讼中取证主体的适度延展——以任意性侦查和强制性侦查为界分
就行政证据而言，其直接作为刑事裁判定案证据的最大障碍就在于行政证据的取证主体为行政办案人员，其本身不具备刑事取证主体的资格。因为根据《刑事诉讼法》第50条的规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”从该法条出发，结合众多刑事诉讼法教科书之通说，适格的刑事取证主体必须限于公安司法人员，显然作为行政机关的办案人员不在此列，如果将行政执法或查办案件中所收集的证据材料直接作为刑事证据，会突破刑事证据合法性(取证主体合法性)的规范属性。
然而，仔细审视刑事诉讼法的规定，会发现刑事诉讼法中规定的取证主体并非局限于公安司法人员的特殊身份，取证主体的范围其实很宽泛。如《刑事诉讼法》第41条规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”根据该条规定，辩护律师享有调查取证权，有权收集证据。第49条也规定，“……自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”由于自诉案件中没有公安机关、检察院这类国家控诉机关参与，贯彻“谁主张、谁举证”的原则，自诉人要承担举证责任，指控被告人犯罪，取证工作自然就落在了自诉人的肩上。由此看来，在我国刑事诉讼中，自诉人和辩护律师都享有取证权，取得的材料都可能作为证据使用。而之所以会出现这一现状，缘于我国承继前苏联的刑事诉讼模式，强调刑事诉讼是国家公权力的表现，因此，刑事诉讼中的权力行使应最大限度地由国家垄断，而取证活动作为国家追诉犯罪的一种手段或方式往往会动用公权力量，特别是诸如搜查、扣押等强制性侦查措施以及穿透力极强的技术侦查手段，如果全部不加限制地委于个人，将产生权力滥用的风险，以致人人自危。为此，我国法定的取证手段，特别是强制性、技术性的侦查手段只能是由国家规定的公权力机关行使。但是，与此相对应的一些不带有强制力介入的取证方式，诸如基于持有证据之人自愿交出而获取证据的取证行为等，国家并没有一概否定，而是将其作为一种权利赋予了一些特定的个人，例如前述自诉人、辩护律师的调查取证权。这一点在其他国家其实也有类似规定，如在日本，取证的重要形式——侦查措施，就分为任意性侦查与强制性侦查。任意性侦查往往不使用强制力而收集、提取证据；而强制性侦查，则往往在取证过程中有强制力的介入。由于任意性侦查取证不涉及强制力的动用，不会对公民的基本权益产生严重干预，因此该类侦查取证不限于司法人员，原则上任何人均可为之，当然也包括行政机关。正如日本学者田口守一教授所言，“行政警察的活动严格地说不是‘侦查’，但这种行为的合法性标准也应当按照任意侦查的标准来判断”。③综上而言，包括行政警察署在内的行政机关，如果在执法办案中遵循行政程序依法取证，由于没有刑事强制性措施或手段的介入，对公民的基本人权并未产生非法侵害，按照任意侦查的取证标准，行政机关取证主体的身份完全适格，所取得的证据材料可直接在刑事诉讼中作为证据使用。
二、行、刑衔接中可直接运用的证据范围
《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”从法条解释的角度出发，严格限定行、刑衔接中可直接作为证据使用的范围，对准确惩罚犯罪，提高办案效率具有重要意义。
(一)物证、书证、视听资料和电子证据作为实物证据可在行、刑衔接中作为证据使用
从法条的字面意思出发，在行、刑衔接中证据交递的重点范围应限于物证、书证、视听资料以及电子数据这些实物证据。究其原因，实物证据一般在违法犯罪行为的实施过程中产生，一旦产生，实物证据自身所蕴含的信息或情况就固化于实物载体中，具有很大的客观性、稳定性和独立性，很少会因为收集、提取、保存等原因受到外界因素的影响发生变化，不易失真，可靠性高，自然也不会在行、刑衔接的移交过程中发生质的突变。另外，实物证据的收集往往具有唯一性和不可逆性，如行政机关在执法或办案过程中所扣押的物证、书证，一旦查明该类物证、书证所证明的案件已经触犯了刑法，就需要侦查机关去立案侦查，收集调取，但由于某些案件中行政违法和刑事犯罪两者的纵向延伸关系，其所证明的案件事实具有极高的相似性，侦查机关为了查明案情也要收集相应的物证、书证作为认定犯罪的依据，但之前由于行政机关已经扣押了该类证据，物证、书证已不可能恢复到原始状态，再由侦查机关去扣押一次；而如果因为无法重复收集就将先前已收集的行政证据予以排除，由于实物证据已无法再生，取证机关自然也再难获取，惩罚犯罪的功能价值会由此受到影响或减损。申言之，在行、刑衔接案件中，侦查机关往往不具有重新收集证据的条件，而且如此反复地收集证据也会在很大程度上增加侦查机关的负担。正是基于上述原因，包括行政执法收集的物证、书证、视听资料和电子数据可直接移送至侦查机关，由侦查机关接收、留存，作为刑事证据使用。
(二)新《刑事诉讼法》第52条第2款的“等”字易原则上做“等内等”解释
从法条解释的角度进一步发掘，会发现在该条款中还出现了“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的表述。根据现代汉语词典的解释，“等”字用于列举使用时，有两种意思：第一是列举后煞尾，如：我国有长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流。第二是表示列举未尽(可以叠用)，如：北京、天津等地，纸张、文具等等。那么对于条文中的“等”字是依照列举后煞尾理解，认为行政执法或查办案件过程中所收集的证据材料如果可移送给刑事侦查机关的话，仅限于物证、书证、视听资料和电子数据，还是按照列举未尽解释，认为行、刑衔接中可以直接运用于刑事案件的证据还另有他类呢？对此问题出现了不同的解释。有学者采第一种观点，认为“该条文中的‘等’字应当做‘等内等’理解，即在本条本款中，在刑事诉讼中可以作为证据使用的，仅仅包括条文中明确列举出来的物证、书证、视听资料、电子数据这四种证据，而不包括新《刑讼诉事法》第48条中列举的其他证据，也就是说：证人证言、鉴定意见、勘验、检查等笔录这几种证据不能直接作为刑事诉讼证据使用。这里不提被害人陈述和犯罪嫌疑人供述、辩解这两种证据，是因为行政机关不可能获得这两种证据”。④而另外的观点则针锋相对，指出“此处虽然列举了物证、书证、视听资料、电子数据四种证据，但仍未列举穷尽。因为修改后的刑事诉讼法多处使用了列举后加‘等’字的模式。这些‘等’字只能理解为列举未完的意思。退一步讲，倘若立法本意为列举后煞尾，这个‘等’字就没意义，应当直接删除”。⑤笔者基本采第一种观点，但是认为对于该法条中的“等”字可以从以下三个层面来解释：
第一，对于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据这四类证据材料，在刑事诉讼中可以直接作为证据使用。这是法条的规定，毋庸置疑。
第二，对于证人证言、当事人陈述、鉴定结论(鉴定意见)等言词类证据不可直接作为刑事证据使用，必须重新收集、制作。原因有三：首先，行政执法办案中的言词性证据在形式上与刑事证据的种类不相匹配，如何对接存在障碍；其次，言词性证据受外界的影响较大，反复性强，易变性大，虚假性高；再次，言词性证据的收集具有可重复性、可再生性的特点，由刑事办案人员进行收集具有现实的可操作性。但是，对于有些证人证言和当事人陈述，事后已经无法再获取，如证人重病、死亡，出国离境在外等原因导致言词证据的重新制作已无可能，但该证人证言对案件的定罪量刑又有重大影响，笔者认为，在此特殊情形下该类材料能否移送可由证据接收机关自由裁量，如果其最终移交到庭审中必须进行情况说明，并公开质证，是否具有可采性由法官来裁断，但此种情形必须严格限制。
第三，行政执法中收集的勘验、现场笔录能否移送需要具体情况具体分析，得到补强的勘验、现场笔录可以直接移送，作为刑事证据使用。按照目前我国证据学理论的通说，勘验、现场笔录属于实物证据，因为“它不是对人的语言表述的记载，而是对勘验过程以及勘验过程中所发现的物证情况的固定，所以属于实物证据”。⑥诚然，勘验、现场笔录具有一定的物质表现形式，在内容上不带有具体办案人员的意见和判断，但实质上仍是具体办案人员对有关实物证据感知、记忆和表述的结果，是一种在内容上需要通过人的陈述、报告或者其他特殊行为发挥证明功能的证据，证据属性中还是有言词证据之主观性状的介入，唯有笔录中附存拍摄的照片甚至录像带，较之言词性证据材料，客观性强、稳定性高，应被纳入实物证据的范畴。所以从本质上来说，勘验、现场笔录更兼具实物、言词证据之双重属性。基于这一特点，笔者认为，对于行政机关在行政执法或查办案件过程中所制作的勘验、现场笔录，如果直接移送刑事办案机关作为刑事证据使用的话，必须同时移送补强性的证据材料。原因有二：首先，从正面来说，勘验、现场笔录常常具有不可再生性，被勘验的现场或物品会因为外界因素和时间的推移发生较大变化。以犯罪现场(行政执法办案中为违法现场)为例：“现场形成后，由于风、霜、雨、雪的侵袭和腐蚀以及露水、植物成长、动物活动等都会埋没或者破坏现场的物证、痕迹，现场极易遭受破坏。例如，草面上的沾血污迹很快就会改变颜色而难以发现，一阵小雨可能将一些血迹、污斑完全冲失。别的一些生物痕迹，如头发、精液斑、尿液斑、粪便、鼻屎、皮肤组织和脑浆等，也可能因为干燥或被水冲走而消失”。⑦基于此，如果在行政执法转向刑事侦查过程中需要再次制作勘验笔录的话，很可能会因为时过境迁，现场已经被严重破坏，面目全非甚至不复存在，重新收集既不现实也不可能。其次，从反面来讲，勘验、现场笔录毕竟还是有人的主观因素介入，如对现场和具体情况的描述所使用的语言文字并不能完全准确记录下客观事实的存在，误差在所难免，再加上记录人主观上的不负责任，甚至虚构笔录内容都有可能导致笔录的失真。为最大限度地降低笔录的失真度，移送补强证据确有必要。移送何种补强证据，笔者认为需要从勘验等行为的本质出发，著名诉讼法学者杨建华先生曾指出，“以‘物’为证，必须直接观察该物自身情形，作为判断事实的依据，而观察之情状，乃属‘勘验’之范畴”。⑧按照这一基本的概念阐释，勘验实为探求资料内容的一种调查手段，是对实物证据的一种固定方式。⑨如果对某些确实无法重新制作的勘验笔录，需要在行、刑衔接的案件中直接移送，应当随案移送勘验之客体，因为一般而言，勘验客体多为客观存在，有的本身就是实物类证据，德国刑诉法就指出“实体客观的证据乃指勘验客体及文书证件证据(书证)”，⑩这些证据客观性强，在刑事办案中是重要的证据材料，一并移送在实践操作中难度不大。而对于某些现场的勘验笔录，在目前的科学条件下，如果笔录中配有通过录像、拍照手段制作的图片或视听材料也可以最大限度地阻止主观因素的介入，减小笔录的失真度，使得其可靠程度与物证、书证等实物证据几近相等同，勘验、现场笔录所存在的可靠性风险也随之可以忽略不计。因此，对于行政机关制作的勘验、现场笔录，如果无法收集重复制作，在有补强证据材料的前提下，也可直接移送，在刑事诉讼中作为证据使用。
三、未来行政执法办案与刑事诉讼中证据衔接所面临的问题及破解
(一)如何做好行、刑衔接中证据类别的统一化
就现行《刑事诉讼法》第52条第2款而言，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的在刑事诉讼中可以作为证据使用的证据种类包括物证、书证、视听资料、电子数据等四种。然而与行政诉讼中的证据种类进行比照会发现，电子数据并不属于行政执法办案中法定的证据形式之一，(11)基于证据三性中合法性(主要是证据的法定形式)的要求，行政机关在具体的执法办案中显然不会将电子数据作为证据材料加以主动收集，但是在刑事诉讼中该材料却可以作为刑事证据使用，需要行政机关移交。这就造成了行、刑衔接中证据移交内容或类别的前后抵牾，移交过程中潜在性证据材料的遗漏。对此，应在行政诉讼法修订时在证据种类中添加“电子数据”这类新的证据形式。笔者注意到，无论是2012年3月通过的《刑事诉讼法》，还是2012年8月31日通过的《民事诉讼法》都将电子数据列为一种新的证据种类，为了实现三大诉讼法的有效衔接和内在统一，电子数据也应尽快纳入到行政诉讼的证据体系中，提高行政执法和查办案件的质量。2011年12月12日，国家工商行政管理总局就发布了《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》，该意见明确了工商机关在行政管理中对电子数据证据地位的确认以及其具体的概念和外延，同时也提出了对该类证据取证的具体操作性规范。当前，《行政诉讼法》的修改还未完成，为了尽快实现行、刑衔接中证据移交数量的最大化，各级行政机关必须提高证据意识，特别是在一些容易出现行、刑衔接的领域，如工商、税务、烟草以及知识产权等行业尽快出台一些过渡性的行政法规、规章或指导意见，将电子数据尽快纳入到其执法办案中的取证和证明环节。
(二)行、刑衔接中移交证据材料的审查判断——兼论非法证据排除规则的适用
既然立法上明确规定部分行政证据具有证据能力，无需“转化”即可作为刑事证据使用，那么，其同样必须适用非法证据排除规则，对于行政执法机关采用非法手段获取的物证、书证等证据材料，一旦经司法机关核实属非法证据，应当从程序上予以排除。然而对于该类证据材料排除的标准如何设定，这是一个亟待探讨的问题。如果完全按照刑事证据的排除标准对物证、书证等证据材料进行合法性审查的话，会发现我国《刑事诉讼法》第54条中对待实物证据的排除是一种“自由裁量式的排除”，其裁量排除的限制条件极其严苛，必须同时具备三个条件，即收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，才对该证据予以排除。有学者就指出，这种赋予法官的“自由裁量式的排除”可能最终会沦为对实物证据“自由裁量后的不排除”。如果严格按照这一排除规则来衡量移送的行政证据会出现以下两个问题：首先，刑事诉讼法中对实物证据的排除规则中并没有涉及视听资料和电子数据，对该类证据如何审查，如何把握非法证据的排除尺度目前无法可依。其次，根据2002年出台的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：(一)严重违反法定程序收集的证据材料；(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；(四)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；(五)在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；(六)当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；(七)被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料……(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料。”另外，其第58条也规定，“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”比照行政诉讼和刑事诉讼对非法证据的排除规则，行政诉讼的排除条件更为简单，排除的情形更为宽泛，尺度也更为严格。如此一来，可能会出现一些在行政诉讼中被排除的实物类证据，但是在刑事诉讼中并不会被排除，反倒可以作为刑事证据使用。比如以刑讯、利诱、欺诈等方式获取的物证、书证等实物性证据材料，其在行政执法与刑事诉讼中可能会面临两种不同的命运，对此问题又该如何处理？
针对上述两个问题，笔者认为应从以下方面破解：
1.对视听资料的排除规则应当以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的，并于2010年7月1日起正式实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”)比照适用。虽然新《刑事诉讼法》在条文中进行了非法证据排除规则的规定，但是这种规定较为宏观和抽象，而且其规定并未与“两个证据规定”有任何实质性的冲突，尤其是在视听资料和电子数据的审查和排除上，新《刑事诉讼法》并未有任何细致的描述。而“两个证据规定”，尤其是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第27、28和29条对视听资料和电子数据的具体形式、审查和排除规则都做了较为具体的交代，就当下“两高”司法解释尚未出台，专门的刑事证据规则未有新的规定前，依照“两个证据规定”来解决视听资料和电子数据的审查和排除问题完全合乎时宜和法律的规定。
2.行、刑衔接中对非法物证、书证等实物证据的排除标准应依照行政诉讼与刑事诉讼排除规则之双重标准进行审查和判断。主要原因集中在两个方面：其一，由于移交的物证、书证、视听资料和电子数据经过了行政执法以及刑事诉讼两个阶段，无论是行政机关调查收集证据，还是刑事办案机关侦查收集证据，都必须依照法定程序进行，在依照不同的法定程序推进诉讼的过程中自然会有不同的排除标准，只有经历过不同证据排除规则的涤除，最终留存下来的证据材料才能作为定案的依据，这是一个诉讼不断深化的认知进程，是一个去伪存真、去粗取精的必经过程。其二，在行、刑衔接过程中，行政法作为刑事法的前置性法规，两者的法律后果，即行政处罚和刑罚的严厉程度迥然不同，作为触犯刑法的主要法律后果——刑罚往往涉及人的财产、自由乃至生命的限制或剥夺，因此，对非法刑事证据的排除尺度应该较非法行政证据更为严格，这样才能体现国家对行政违法处罚注重效率，而对定罪量刑偏重公正的诉讼特点。但就当前来看，行政诉讼中非法证据的排除尺度要比刑事诉讼的排除尺度更为严格，如果都以现行刑事诉讼中的非法证据排除规则来审查、判断所有行、刑衔接中移送的物证、书证等证据材料，放弃行政诉讼非法证据排除规则所进行的前置性规范，则极可能会纵容行政机关的违法取证。因为缺少了行政诉讼非法证据排除规则的先行过滤，直接移送到刑事诉讼中的行政证据，径直进入了当前排除尺度较为宽松的刑事诉讼非法证据排除规则体系，即使最终认定取证手段违法也有“补正”或“合理解释”的机会而被“修复、治愈”。长此以往，将会导致在侦查机关与行政执法机关的“合谋”，导致实质上的侦查程序前置，即在刑事立案前大规模采用行政手段收集证据，这势必会违背司法权的独立性和专属性，后果不堪设想。因此，对行、刑衔接中移送的证据材料必须经历行政诉讼和刑事诉讼取证、排除规则的双重审查和检验，方可作为最终的刑事定案依据。
注释：
①参见冯江菊：《行政违法与犯罪的界限——兼谈行政权与司法权的纠葛》，载《行政法学研究》2009年第1期，第65页。
②姜涛：《行政犯二元化犯罪模式》，载《中国刑事法杂志》2010年第12期，第15页。
③［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2010年版，第35页。
④刘丽梅、何辉：《行政执法证据作为刑事诉讼证据使用几个问题初探》，资料来源于新华网：http://news.xinhuanet.com/lianzheng/2012－05/23/c_123178163.htm，最后访问时间：2012年9月12日。
⑤杨维立：《刑事诉讼中如何使用行政执法证据》，载《检察日报》2012年8月20日第3版。
⑥汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第14页。
⑦［美］李昌钰、夏珍：《神探李昌钰破案实录》，广西师范大学出版社2005年版，第88页。
⑧杨建华：《民事诉讼法之研讨(四·2)》，三民书局1991年版，第264页。
⑨我国台湾地区学者林钰雄教授指出，证据其实包含两层意义：证据资料和证据方法。所谓证据方法是指探求资料内容的调查手段。如现场勘验，申请鉴定人作出鉴定意见等。证据资料和证据方法都属于证据。参见林钰雄：《严格证明法则与直接审理原则》，法律出版社2008年版，第8—9页。
⑩［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第268页。
(11)我国1990年10月1日起颁行的《行政诉讼法》第31条规定了七种证据，分别是书证，物证，视听资料，证人证言，当事人的陈述，鉴定结论，勘验笔录、现场笔录。