欺诈：一种竞争法的理论诠释——兼论《消费者权益保护法》第49条的适用与完善，本文主要内容关键词为：保护法论文,消费者权益论文,竞争法论文,理论论文,兼论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《消费者权益保护法》(以下简称《消法》第49条规定，经营者提供商品和服务构成“ 欺诈”的，消费者有权主张两倍的惩罚性赔偿。目前，主流的观点将《消法》定位为民 法的特别法，有关欺诈的研究多是在合同的分析框架中展开的，他们反对就“欺诈”单 独作出不同于《民法通则》和《合同法》的界定，认为这样会破坏法律术语的统一性， 主张三法之间采用同样的文义和构成要件。(注：这方面的论述非常之多，代表性的可 参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，《人民法院报》2001年3月2 9日；牟瑞瑾：《<消费者权益保护法>第49条的适用条件》，载梁慧星主编：《民商法 论丛》(第15卷)，法律出版社1999年版，第228页；杨立新：《论消费者权益保护中的 惩罚性赔偿金》、《论服务欺诈》，载杨立新主编《民法判解研究与适用》，人民法院 出版社1999年版；孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第22 9页。)笔者认为，将欺诈简单地等同于合同欺诈，缺乏对《消法》的合理定位，忽略了 欺诈产生的繁杂社会机理和表现方式的复杂性，忽略了反欺诈制度设计的多样性。本文 从竞争法的视角探讨欺诈的性质、构成要件与救济方式。
一、欺诈及其法律规制
(一)作为意思瑕疵的欺诈
在商品经济不发达的社会中，分工尚未充分展开，产品特质化的知识成分较少，信息 不对称的矛盾未能暴露出来。与“周而复始的静态经济”相适应的是熟人社会，社会处 于一种透明状态，不存在过多的不确定性，交易重复地进行，经验足以满足经济生活对 信息的需求。固然，在人的本性上，每人都有权利用个人的智识谋求利益，与生俱来的 利己心必然诱发投机主义，产生隐瞒与虚假行为，但是，欺诈还不足以成为一个严重的 社会问题，日常贸易中的狡黠被视为很自然的事[1]，理应保持一种宽容的态度，为法 律所允许。
为了与善意的欺诈相区别，古罗马在欺诈前面加上了“恶意”来限定，被界定为“使 他人上当、受骗的阴谋、诡计和骗局”[2]。在古罗马早期，甚至没有保护受欺诈人的 法律规定，诉讼只问合同形式是否完备，不涉及失信问题，不过问意思表示的瑕疵，即 使是因欺诈而为的行为，受害人也不得请求撤销和拒绝履行。早期的程式主义不乏质朴 稚嫩的理性之光，“严格的形式主义也可以防止欺诈的发生”[3]，这是因为，严格的 交易条件和程序，神圣的誓约，能激发人们内心的敬畏，合同形式起着一种独特的审慎 功能，能形成一种有效的“社会记忆”，任何一方的欺诈行为，都会导致对方乃至社会 共同体的报复与抵制，欺诈人在有限的社会网络中面临淘汰出局的严重惩罚。商品经济 的发展使程式主义日渐衰微，难以为交易提供保护，同时，随着国际贸易的拓展，在与 外邦的陌生人交易中，熟人社会中的规范已不足以防范欺诈的发生，而必须重新设计欺 诈的制衡机制。公元一世纪之后，罗马开始允许以欺诈和失信为理由的欺诈抗辩，欺诈 作为商品经济中的病理现象，意思表达中的瑕疵开始受到关注。
在自由资本主义阶段，欺诈作为自由意志的瑕疵引起高度重视，反欺诈建制于西方自 由主义的土壤上。这一时期，在思想根源上，自然法思想、理性主义和人权哲学占据上 风，人生而平等、意思自治被推崇至极，人依其自愿创设权利义务被视为铁的法则；在 立法上，法律的任务在于使市场不受约束地发挥作用，使个人意志得到最大限度的保障 ，契约自由成了“法律的出发点和最后归属”[4]。合同是当事人意志外化的产物，其 本质在于“意思合致”，称之为“合意”。它必须具备真实的内在品质，才能反映出当 事人真实的意志、“活”的利益需要与预期。意思表示如果扭曲、失真，就会背离当事 人的意图，无从客观再现表意人的真实意思，导致意思表示的客观含义(合同)与隐藏其 后的主观意图的不一致，就会出现所谓的“意思瑕疵”。欺诈是典型的一种意思瑕疵， 法律的目的在于为选择自由受到干扰的表意人提供保护，捍卫意思自治的品质，否定受 侵害人业已做出的错误意思表示，使受到欺诈的人能撤销自己的意思表示，恢复到以前 的状态。[5]自由资本主义是一个高度重视个人首创精神的社会，制度理应被设计为个 人主义的扩张工具，使个人的自我主张得到最大限度的保障，鼓励人们的进取精神和冒 险勇气，反欺诈法当然也不例外，要尽其所能地避免生产经营中的风险、成本和责任， 减轻经济发展的法律负担。一定意义上，这一时期的反欺诈法是为勇于进取的商人而立 的，尚未作为一个消费者问题被发现。
(二)作为消费者问题的欺诈
任何制度都是时间的函数，反欺诈制度适应经济生活的变迁寻找着不同的表达时机与 方式。对商人的鼓励，社会付出了沉重的代价，弱者被无情地沦为时代的弃儿，制度的 妥当性要求反欺诈立法必须对日益突出的消费者和市场竞争问题予以迫切的关注。
其一，垄断资本主义阶段后，欺诈与一定的市场结构及经济势力相联系。一般认为， 在自由竞争市场中，经营者有欺诈之虞时，消费者可选择别的，直到选择到满意的为止 。随着垄断组织的出现，交换双方的替代选择能力强弱之分日渐明显，对于消费者而言 ，某些经营者是如此之重要，以至于别无选择或者另行选择的余地不大、费用较高；而 对于经营者来说，某一具体的消费者却是无关紧要的。科学技术的发展使得消费者缺乏 必要的知识和信息支撑，尤其是产品的质量、性能、成份、技术状况具有内向、隐性的 特点，信息不对称成为这一时代的主要特征。这样，企业的垄断程度越高，讨价还价就 越有优势，经营者惯常的做法是，减少向消费者提供信息，不提供全面、清晰的表达方 式，甚至掩盖、扭曲和虚构事实，利用信息不对称进行成本的转嫁，消费者若想得到真 实的信息，就必须付出极其高昂的搜寻费用。经营者因其具有强大的市场势力，可以动 用其经济上的支配力以欺诈的方式反对他人，消费者的自由选择权受到前所未有的威胁 与剥夺。在这种背景下，欺诈已经不仅仅是一个契约问题，本质上是一个市场问题。由 于资源和专门知识的不平等，欺诈有了新的表现形式，消费欺诈“被看作一个比商业契 约欺诈更为严重的问题”。[6]法律救济不再是解决“意思瑕疵”，而是对市场势力的 干预，比如匈牙利的《禁止不正当竞争法》就将禁止不正当竞争、欺骗消费者、滥用经 济优势等一并全部纳入“禁止欺诈性的市场行为”当中。
其二，在当代信息社会中，欺诈主要表现为一种扰乱市场“真实性”的欺骗性的信息 行为，即“假象”。商业的本质就是吹捧产品或提供的服务，把他们说成是最好的。[7 ]由于信息不对称，不法商人可以通过对信息的干扰去影响顾客的注意力，对自己的产 品或服务制造“假象”，博取顾客的信任和注意，产生购买转向，进而取得竞争优胜。 信息社会或者称之为消费社会，一个重要的特点是，社会不仅仅为了消费而生产，并且 为了生产而消费。[8]作为企业，有计划的产品更新换代，急速起落的时尚引领，铺天 盖地的广告渗透，高超绝妙的营销手法，无所节制地制造着欲望和诱惑。商品不再根据 其使用价值或使用时间而存在，而是恰恰相反，广告的目的就在于加速商品的死亡，去除商品的使用价值和时间价值，使它屈从于时尚价值并加速更新，破坏成了消费社会的 决定性功能之一。[9]商品价格背离了“根据供求关系围绕价值上下波动”的原理，变 得和生产成本没有必然联系，起决定因素的是消费者的“价值观念”。[10]为追求时髦 与“好感”，广告成了促进社会主观意识形成，增进主观价值的主要手段。欺诈成为消 费社会的隐形杀手，消费的真相已不再是一种自为的、自主的和终极性的享受，而是在 浮华的宣传中被人为鼓噪和生产出来的。
(三)欺诈的竞争法调整
近代以来，反欺诈的法律体系主要由合同法、侵权法和刑法来完成，“三者相辅相成 ，始可预防、压制欺诈，而保护及救济受诈欺人，既不必相互排斥，亦不必相伴也。” [11]在此当中，合同法中的欺诈与侵权法上的欺诈已经开始严加区别。
侵权行为法的发展是以法律受保护的权利广为扩展为标志的，今天，反不正当竞争法 已经从侵权行为法这一富饶的港湾中发展成独立的法律部门[12]，在大多数制定有反不 正当竞争法的国家，欺诈作为误导的典型表现方式，被视为是最普遍、最盛行的一种不 公平竞争形式，制止欺诈对于竞争公平性的概念是必不可少的。[13]原因在于，在信息 时代，顾客主要是凭企业提供信号的显示、甄别功能，挑选产品或服务的。如果一个社 会的信息显示严重失真，误导行为充斥市场，顾客得不到正确的信息，难辨真假，市场 透明度随之降低，风险和不确定性加大，搜寻成本加剧，唯一理性的做法是退出市场减 少消费，拒绝购买。当大量的顾客如此时，就会引起市场冷清，交易受阻。欺诈的破坏 力已不单危及消费者，而且直接影响到整个竞争机制。因此，欺诈既是一个消费者问题 ，深层的意义上更是一个市场问题，两者构成一币两面。为此，一些国家对竞争立法、 消费者立法进行整合，或者将两者合并，或者在竞争法中，把保护消费者作为直接的目 的，而非附带性的。如冰岛将限制竞争、不正当竞争、消费者保护的内容规定在一部法 律之中，比利时、丹麦、德国、西班牙均可看到一体保护的例子，瑞典更是设立市场法 院，将保障市场竞争和消费者利益的纠纷统一处理。美国过去并不把消费者作为竞争立 法的目的，1938年修订联邦贸易委员会法第5条，将法律适用到“欺骗行为”，确定了对消费者的直接保护。我国台湾地区也有人提出：不正当竞争法是否为广义之消费者保 护法，两者是否应当合并?
二、欺诈的构成
(一)主观形态
合同上的欺诈是意欲引导对方犯错误的行为，必须具有诱使被欺诈人做出错误意思表 示的主观企图，即被欺诈人的错误意思表示是由表意人有意造成的，欺诈的目的在于“ 引起错误”，对此法国称之为“恶意”，德国和瑞士称之为“故意欺诈”，奥地利称之 为“伎俩”，荷兰称之为“欺瞒”。[14]缺乏主观上的“故意”，无所谓“欺诈”。故 意的着眼点在于妨碍他人自由地为意思表示，只要有意识地引致他人做出“错误”表示 ，即为欺诈，是否谋求财产上的不法利益则在所不问。
推行过错责任，有利于减少生产者过多的告知义务而带来的巨额交易成本，在经济发 展之初，为聚合社会资源投资经济领域提供了原动力。同时，在技术不发达的社会中， 产品并不复杂，消费者发现与核实信息的成本较低，通过感官和检查就能掌握产品的特 性，确立经营者的过错原则在经济学上有其合理性。正如波斯纳所说，无所节制的告知 义务是低效益的，这一问题应取决于交易的何方当事人能以更低的成本展示或取得信息 。进入信息社会，分工的发展使个人越来越固守于特定的知识职能，信息的严重不对称 、产品的高度复杂使消费者难以低成本地获得与核实信息。推行过错责任，实际是将信 息的注意义务转嫁给了消费者，每一个消费者为获得同样一个信息都得付出高昂费用， 从社会角度来说是无效益的，由于生产经营者的信息隐瞒与虚构行为导致的额外损失是 异常巨大的。同时，过错属于主观因素，处于“无知状态”的消费者要提供这类证据相 当困难甚至不可能。实行无过错责任，有利于减少消费者的注意成本和证明责任，也为 经营者实施更为合理的告知义务提供了动力。
为了保护消费者，一些国家放弃或者降低了传统合同法对故意的要求，在反不正当竞 争法中并不要求欺诈以故意为要件，即使是无意的欺骗亦必须禁止。也就是说，即使陈 述人并没有意识到陈述是假的或者尽管字义真实但表达方式不恰当，只要对消费者有可 能产生错误的“引诱”，陈述方就必须承担民事责任。英国传统合同法以“过失”为原 则，无论疏忽严重与否均不构成欺诈，1967年的《虚假陈述法》在很大程度上允许把疏 忽的错误陈述看成是基于欺诈作出的陈述。法国过去只是禁止“一切居心不良制作的广 告”，1973年12月鲁瓦耶法律删除了这一提法，放弃了“居心不良”的故意要求，只要 消息是误导性质的就必须禁止。美国对违反《联邦贸易委员会法》第5条“欺骗性行为 或做法”的认定，卖主进行欺骗的意图是不必去证明的，也不必证明消费者是否确定受 到欺骗。[15]澳大利亚的学者在解释《贸易行为法》第52条时认为，“被告的内在意志 是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或 受骗。”“是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含意，而不 取决于该企业的意图或信念。”[16]欧盟《误导广告令》要求成员国在广告主无故意与 过失证据的情况下，制止误导广告。世界知识产权组织认为，即使是最谨慎的商人，也 可能做出使公众产生误解的陈述，误导陈述并非总是出于恶意，并非必须恶意所为才被 视为不正当竞争行为，为了消费者和竞争者的利益，即使是无意的欺骗亦必须禁止。
在我国，对欺诈的研究没有跳出合同法传统的框架，“故意”被视为一个必不可少的 要件，认为《消法》中的“欺诈”必须具有“故意”的主观要件，即使是“重大过失” 也不构成“欺诈行为”。[17][18]对此，有学者已经提出批评，对“故意”意图的要求 ，对于《消法》的适用“显得过于狭窄，不能满足现实的需要”，应扩延至重大过失。 [19]还有学者指出，根据《消法》的立法政策，第49条欺诈行为的民事责任应当被理解 为一种无过错责任(或者说严格责任)，被控售假者的主观状态是无需考虑的。笔者认为 ，对欺诈主观形态的不同要求，实则反映特定社会对待利益、风险与正义分配的态度， 将欺诈纳入反不正当竞争法的范畴，更为严格地保护消费者，主观故意不能视为一个必 须的构成要件。
(二)欺诈行为
1.从表示主义到效果主义
合同欺诈行为以意欲诱导对方犯错误为开端，以导致对方陷入错误为过程，并以受引 诱人实际做出不真实的意思表示为结果。欺诈的构成是以合同的成立为逻辑起点，以相 对人做出错误意思表示为充要条件的，换言之，即便表意人有虚假的陈述，只要相对人 没有做出错误的意思表示，欺诈就不能成立。因此，合同欺诈奉行的是表示主义，本质 上是错误表示，属于‘知的表示’范畴。[20]
一个人向社会进行虚假陈述或者不恰当的说法，这种行为从一开始就已经扭曲了消费 者决策赖以依据的信息资源，就足以使当事人陷于混乱状态，该行为即便没有使那些拥 有足够识别能力的人做出意思表示，其社会危害性也已具备，应予以禁止。在竞争法中 ，欺诈的构成普遍采取效果主义，并不要求双方实际缔结含有意思瑕疵的合同。加拿大 《竞争法》第52条规定，确定一项陈述实际上是否具有误导性，应考虑该陈述所表现出 来的整体效果以及其字面意义。匈牙利《禁止不正当竞争法》第13条规定，判断某一表 述是否属于欺骗行为，决定性的是它在日常生活和该项贸易中的含义。澳大利亚《贸易 行为法》第52条将欺诈定义为“误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为”。《 保护工业产权的巴黎公约》第10条之二第(3)款规定一种误导行为以给他人带来误解效 果为已足。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将误导解释为，“ 使人对某人自己的产品或服务或某人自己的企业产生虚假的印象”。上述规定表明，竞 争法中的欺诈以陈述对消费者产生某些误导性的引诱或可能为已足，没有必要证明其行 为实际地使他人上当受骗或者发生误解。
2.欺诈的评价标准
合同欺诈的评价标准建立在特定的合同当事人基础上，依一个与各方当事人“具有同 等资格的、通情达理的人”处在相同情况下，对合同应有的理解来解释，这里的“人” 通常是指“与当事人具有相同语言知识、技能或商务经验的人”。这种根植于自由资本 主义主义时代，按照商人形象来塑造的人类形象，有学者揶揄道：“法律把所有的人都 当作商人看待，甚至把劳工视为‘苦力’这种商品的出卖者，”“签约者双方平等地在 法律生活中扮演多重的角色，就像人站在自己的镜像前，他千百次重复相同的行为，总 有一个跟他一模一样的人立在对面，宛若挥之不去的幽灵。”[21]在这种理论进路中， 人被假定为统计学家奎特莱所言的“平均人”[22]，他们具有足够的业务能力和判断能 力，有关欺诈的主张与抗辩如同两个武艺高超的对手在过招，适用条件严格有限，缺乏 一个确定性的外在检验标准，以至有人怀疑，反欺诈法“是一种与是非曲直背道而驰的 技术性抗辩”，“往往不是起着防止欺诈的作用，而是起到鼓励欺诈的作用。”[23]
在竞争法中，欺诈的评判不再取决于合同参与者的个人特质，而是根据陈述人面对的 社会听众的反应来决定。在这里，不再将消费者视为是一个离群索居的孤人、与世隔绝 的鲁滨逊，而是一个社会人、集体人，他不是单个人的简单相加，而是整合多元化个体 的气质后所形成的极为繁复的集体人格。大多数国家对欺诈的衡量不以单个的消费者为 标准，不置于债的场合去评价，而是建立在普通消费者的一般概念基础上。在对待欺诈 性广告较为宽容的国家，过去干预起点要求较高，法官往往根据自身的经验，按“平均 智商水平”来假想一类“理性的消费者。”这种做法已经遭受质疑，1984年欧共体颁布 《误导广告指令》后，过去一些宽松的国家，如比利时、希腊、意大利、西班牙和英国 ，纷纷颁布新法，满足指令的最低标准，即误导的本质是使“相关的顾客”“导致误解 ”[24]将欺诈的评价引入到特定市场消费群体的范围。还有一些国家，如德国、丹麦、 法国、荷兰，法律的干预起点低而严格，司法传统不是从“平均人”的角度来保护消费 者，而是将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而 弱”的社会底层人士。以德国为例，通常采用经验社会学的方法，在具体的案件中由调 查机构向1000名被选出的消费者进行询问，看他们如何理解有关广告，再计算出产生误 导的百分比，10—15%的消费者产生误解就足够认定欺诈的存在了。
3.“知假买假”与欺诈
欺诈的构成是以陈述人行为的非法性为已足，具有独立性、自足性，还是必须考虑陈 述接受人的具体状况?二十世纪初，西方开始运用一种称之为“蛋壳理论”的做法指导 司法，其含义是，“对他人有过失者就必须接受其受害人因其本身个性上的癖性而损害 容易发生或损害范围容易扩大的事实：他不能以对方脑袋不同寻常的脆弱来对抗一个脑 壳被敲碎者的赔偿主张。”倘若被告敲击了“脑壳如鸡蛋壳般薄”的人，即使他不知道 受害人的这一特殊敏感性也必须为此损害承担赔偿责任。[25]“蛋壳理论”已得到广泛 的推演和运用。
在讨论《消法》第49条时，我国许多学者倾向于将欺诈的构成与消费者的特定状况联 系起来，主张消费者明知故犯时，经营者无欺诈可言，“知假买假”不受保护。一些地 方甚至正式将“知假买假”不受保护写入了立法草案，征求市民意见。[26]按照这一逻 辑，合同欺诈中的消费者大致分为三类：知假买假的人，买假不知假的人，买假时不知 买后知假的人。对于第一类人由于他们是智者拥有对抗交易对方的能力，法律没有必要 保护这些强者；对于第二类人，他们执迷不悟，是真正的弱者和愚者，但知识的匮乏使 他们不可能行使诉权而真正成为一个受害人；惟有第三类人，他们能从人类交流的陷阱 中幡然醒悟，权利最终为“觉悟者”享有。这一逻辑的混乱在于，一方面将无知预设为 权利受保护的前提，法律不保护“知假买假”的有智识的人；另一方面，它始终解决不 了一个根本性问题，买假不知假的人由谁去保护?如何去保护?这些论者忽略了消费者的 集体气质和群体人格，将消费者设计为：畏缩不堪而又后发制人的“觉悟者”，在他们 看来，法律不需要一个料事如神的孔明，法律保护的是“吃后悔药”的事后诸葛亮。显 然，当消费者不作为一个集体人格来对待时，消费者实际上是不可能受到平等保护，更无从实质地保护那些真正需要保护的弱者。有学者批评道，上述看法过于简单地停留于 技术层面，忽略了对人的观念及其演变的思考。[27]
严格地说，一个陈述是否加以禁止是由其违法性的事实决定的，而不取决于由谁提出 来。我们不能预期对商品一无所知的人有能力与欺诈者对簿公堂，既然一个事后幡然醒 悟者有权利提出主张，我们何尝不能让一个先知先觉的人主张权利呢?欺诈的首要问题 是这一行为本身的非正当性，而非消费者投机性地利用其智识。这一点，“蛋壳理论” 是值得借鉴的，有学者在评述《消法》第49条时指出：“不法行为人没有资格对他的受 害人吹毛求疵。显然，一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。”本质上， 消费者具有运用已有的知识、经验和技能寻求个人利益的权利，在人性的假设上，法律 并不禁止个人基于“利己心”而采取的投机主义行为，消费者从来就不是以一个“利他 主义者”形象被设计的。
三、欺诈的救济
合同理论对欺诈的救济大致有二：无效主义和撤销主义。鉴于主观意图的难以测度， 意思表示是否在他人“引诱”下导致了错误，惟有局内人知道，大多数国家采用撤销主 义，法律赋予受引诱的人选择的机会：申请撤销合同，或者确认合同，两者可择其一。 撤销合同有时是一种较为过份的补救方式，有时被引诱的人愿意维持合同的有效性来避 免未来预期的不确定性，却希望就由于欺诈导致其处境比不受欺诈处境更为不利的事实 进行赔偿，为此，有些国家也采取以损害赔偿来代替解除合同，如英国《虚假陈述法》 规定，法院可以宣布合同继续有效并判给损害赔偿以代替解除合同。但是，合同欺诈的 救济方式始终没有跳出相对性的框框。将欺诈从竞争法的角度来考察时，权利救济发生 了重大的变化。
(一)主体制度的设计
1.权利主体的扩展。按照“诚实信用”、“公认的商业道德”等一般条款，经营者具 有不干扰和妨碍他人自由的义务。尚未发生交易行为的潜在消费者，同样具有不被他人 “引诱”的权利，他们均有权禁止有可能危害个人决策的误导行为，而不管他们是否会 最终做出一个错误的意思表示。对于竞争对手来说，欺诈扭曲了事实的真实性，改变了 顾客的注意力，导致诚实的竞争者失去了顾客，这种不正当的竞争行为，任何经营者当 然有权加以禁止。消费者组织和行业协会是消费者和各竞争者的代言人，越来越多的国 家将消费者领域的不公平竞争案件的起诉权赋予给这些组织，如《欧共体误导广告指令 》规定，那些拥有合法利益的组织，必须设立专门的机关，向法院和行政主管机关提起 诉讼或投诉。
2.责任主体的扩大。非经营者的欺诈行为直接对竞争产生影响，危害消费者获得信息 的真实性，当然可以成为责任主体，如：行业协会、消费者组织等非经营性主体从事不 实的评优、评比、排名、排序等行为。责任主体还突破了合同的相对性，扩大到一定范 围的第三者，比如：为偏袒某一方而误导他人的新闻媒介，使人对某产品产生误导性印 象，以利于制造该产品的厂家的竞争对手的情形。再如，虚假广告通常不是由出卖人( 零售商)发出的，而是由第三人(制造商)发出的，在出卖人知道或者应当知道他人广告 不真实性，或者通过自己采取的措施使之变成了自己的广告(如通过张贴他人的广告宣 传画)，出卖人就应当对广告人的欺诈行为承担赔偿责任。
一些国家还成功发展了集团诉讼，诉权被授予给处于同样处境且利益相关的消费者， 他们中的任何一员或者其代表，均有权代表消费者群体提出诉讼，而无须每一个受侵害 的消费者全部参加；也有些国家，这种诉权被赋予给诸如消费者协会、反不正当竞争的 行政当局，由他们在一定情况下代表消费者提出诉讼。集团诉讼的最大优点是，将个人 诉讼转化为一种社会公益性活动，成为一种公共产品，能够产生诉讼上的规模经济。在 波斯纳看来，集团诉讼将若干小的权利请求聚合成一个足以使诉讼成本合理化的大的权 利请求，使违法者承担违法成本，全面阻止了被告实施不当行为的可能性。
(二)禁止令和纠正令
对于持续的侵权行为来说，如果不能有效地禁止这种行为的继续发生，消费者潜在的 危害仍旧没有消除，还会引发新的争端和诉讼，因而赔偿制度并非万全之策，效益的做 法应当是成功阻止危害行为的持续发生，使正在进行的和将来有可能进行的行为从根本 上停止。各国最为常见的方式是禁止令的行使。禁止令是最重要的一类民事制裁措施， 有人将其视为“反不正当竞争法律保护的‘核心’”[28]。多用于命令被告立即停止某 一持续性的不正当竞争行为，他不要求故意或者恶意的证据，也不要求损害的事实，一 种误导性行为一经发生，就已对消费者和竞争者构成危害，就有必要停止它，消除再犯 之虞。
对已经发生的欺诈性广告，具有较强的社会记忆和广泛的扩散、传播功能，会长期遗 留在公众心目中，某些特定的消费者提起诉讼能获得赔偿，更多的消费者因不知情会陷 于蒙骗当中永远不能了解事物的真相，且有继续上当的可能。有效方法是采取纠正令或 者更正广告，通过正面公开，消除广告残留的潜在影响，还原信息应处的状态。其目的 在于消除误导所带来的非法行为的后果，确保不再重复类似的行为，增强处罚的威慑功 能。通常的做法是在报刊、新闻媒介上刊登更正声明，承认以前广告的欺骗性，并提供 改正后的真实情况。
(三)惩罚性赔偿
传统理论将惩罚性赔偿视为一种侵权责任，而非合同责任。“合同法并不(至少在理论 上)寻求惩罚，它的目的就赔偿，而且只是赔偿。因此，在侵权行为法中，作为一种惩 罚而给予的惩罚性的损害赔偿，在合同法中几乎是闻所未闻的。”[29]“在有关合同的 法律中没有‘报复性的’或‘惩罚性的’损害赔偿的规定，不管被告的行为如何严重违 法，也不能要他给予损害赔偿的方式惩罚他。”[30]
现代社会中的欺诈具有发生的高频率、影响的高度扩散性和群体性特征。消费者的权 利被视为一种“易腐”的权利[31]，由于信息的不对称，消费者不可能都知道权利受损 ，同时，权利的主张和满足需要花费成本，消费者力单势薄、议价能力偏弱，如果争议 标的较少，加上风险因素的考虑，大量的消费者对权利的实现会望而却步。当全体受害 的消费者只有部分索赔并受到补偿时，就会出现“履行差错”，导致不法分子的“责任 机率”下降。有利可图会使不法行为的发生机率上升，采取预防性措施来避免违法行为 的动力大大减弱，侵害人宁愿花费一定的代价去补偿部分消费者，也不愿停止侵害行为 。
要有效地制止欺诈行为的高频率发生，就必须广泛动员消费者行使权利，通过减少“ 履行差错”，加重其违法行为的成本负担，使其变得无利可图。法律实施在一定程度上 是向社会提供的一种公共产品，除非得到利益上的激励，花费大量时间、精力和费用的 风险，会使消费者滋生“搭便车”思想而指望坐享其成。对欺诈适用惩罚性赔偿，制度 安排的妥当性在于，对个别消费者为全体成员的利益行事，必须在成本与收益上作出回 应，使消费者付出的成本和可能得到的收益内部化，激励消费者从事公共事宜，超过实 际损失的额外赔偿可视为一种劳动的回报。惩罚性赔偿有效克服和缓解了“履行差错” 所致的弊端，使侵害人的责任达到实际受害消费者全体提起诉讼时相应的水平，为其采 取合理的预防措施提供了经济上的动机。
经济合作组织(OECD)《竞争法框架》鼓励有关“反不公平竞争”以私人诉讼的方式来 实施，要求立法提供便利。欺诈作为是一种普遍的消费者侵权行为和最为典型的不正当 竞争行为，必须采用特殊手段加以治理。必须认识到，打击假冒伪劣产品和虚假广告决 不仅仅是政府的份内事，要提高法律的威慑力，必须有效地动员和整合社会自发力，反 欺诈制度的设计在一定程度上要取决于法律施行赖以依靠的力量。《消法》对欺诈实行 惩罚性赔偿，折射出我国行政执法资源稀缺的现状，而必须利用民间力量。
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