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董事注意义务是公司制度中的重要组成部分，本文旨在探索注意义务制度的应有科学 确立，并对完善我国相应公司立法提出建议。
一、董事注意义务的界定
1.董事注意义务的含义。
所谓注意义务，简言之，是指对他人应尽到适当的谨慎(care)以保护其免受不必要的 损害危险。董事注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况 和地位下谨慎的合理注意义务，在管理公司事务时对公司负有履行适当谨慎的义务，为 实现公司最大利益努力工作。
在英美法中，有时认为董事处于受托人的地位。但这并不是通过与执行婚姻授产协议 或遗嘱之受托人所承担义务相类比的方法来表明董事的义务，因为两者之间仍然有较大 的不同。董事处于受托人的地位这一表达应当是指履行其义务的董事与公司存在一种信 义关系。实际上，就董事的义务而言，无论采取类比或其他方法，均难以对之用一般条 款加以形容。原因在于有限责任公司与股份有限公司之间、不同业务类型的公司之间、 甚至相同业务类型的不同公司之间，公司董事的义务有所不同，例如，同一事务在甲公 司交由经理或其他人员处理，而在乙公司却需由董事加以解决。公司所经营的业务越广 泛，有必要交由经理、会计师及其他公司职员处理的事务的数量更多且更为重要。公司 事务在董事会与公司职员间予以分工的方式本质上更多地具有商业管理的性质。因此， 为确定董事所承担的义务，需要同时考虑公司的业务性质以及实践中公司事务在董事会 与公司其他职员间予以分工的方式。这种分工方式应当依情况而言是合理的，并不与公 司章程中的明示规定相矛盾。董事在履行与其职位相应的义务时必须诚实地行事，具备 一定程度的谨慎与技能。虽然各国立法少有明确规定对谨慎与技能的具体程度，但可以 明确的是，立法并不要求董事应当尽到所有可能的谨慎，而只是要求相对较低的一定程 度的谨慎与技能(立法常将此称为“合理谨慎”，其衡量标准是一普通人在该情况下， 为自己利益行事时被期待其应具有的谨慎)。
具体地分析，董事注意义务主要包括：(1)董事并不被要求在履行其义务显示比具备其 知识与阅历的人被合理期待的水平更高的技能。若董事在其能力所及范围内，尽到与其 知识与阅历相当的被合理预期的谨慎，为公司利益诚实地行事，则该董事应当视为已履 行其谨慎义务。(2)董事不对仅在判断上的失误承担责任。(3)董事并不负有对公司事务 给予连续关注的责任。董事的义务具有间歇性的性质，并在定期的董事会议以及任何他 被任命的董事会下设委员会会议上予以履行。董事不被要求参加全部此类会议，尽管在 任何他合理地能够参加的场合，他应参加。(4)就考虑到商业的严格要求以及公司章程 ，应当交由其他公司职员处理的所有义务而言，董事在缺乏怀疑理由的情况下，可相信 公司职员诚实地履行其义务。
大陆法系国家对注意义务加以了明确的规定，而英美法系国家亦通过成文法及相关司 法判例调整注意义务问题，如加利福尼亚州公司法第309条规定：“公司董事应该出于 善意，以其认为最符合公司和股东利益的方式，以一个通常审慎之人在类似情况下应有 的小心谨慎履行其作为董事，包括任何一个委员会成员的义务。”我国《公司法》对此 缺乏完善全面的规定。
2.董事注意义务与忠实义务的联系与区别。
注意义务与忠实义务均属于信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化全力工 作。明确两者的区别利于把握相应的立法标准和尺度；(1)在义务要求严格程度上。后 者对董事的要求严于前者。这由后者涉及董事及相关人利益的特点所决定。(2)在衡量 标准上，前者由主观的标准向客观标准转变，但其具体范围要求仍需取决于公司的业务 性质；后者的标准往往是一致的。(3)在适用不同类型董事上。前者适用于外部董事和 经营董事时多有不同标准；后者对任一董事均基本适用相同准则。(4)在内容上。前者 要求董事尽到充分的善良管理人义务；后者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时 选择公司利益。(5)在有无豁免责任规定上。前者为鼓励董事进行合理风险运作，规定 董事对判断上的错误免责；后者无豁免董事责任的规定。(6)在责任形式上。违反前者 只承担赔偿公司损失的责任；违反后者，可能承担赔偿公司损失责任或由公司行使归入 权，没收其所得。(7)在举证责任上，前者中受商业判断规则和商业判断原则的保护， 要求原告方而非董事更多地承担举证责任；而后者中董事为免予承担责任需自行承担较 重的举证责任。还有学者认为两者在发展趋势，义务指向等方面有所不同。
二、董事注意义务的若干重要问题
1.董事应尽注意义务的标准。
各国对董事应尽注意的标准普遍较低，与一般民事关系中的相关规则有所区别，这是 由商事活动本身的风险性所决定的。因为过于苛刻的注意义务标准将会对公司治理结构 的实际有效运作带来负面影响，适合的董事人选会因担心承担沉重的法律责任而对董事 一职望而却步。法律因此须在确保公司高效优质运行与为董事创造充分空间中进行平衡 。应注意的是，注意义务标准实际上包括两个方面：一是董事所需掌握的技能；另一方 面则是董事应尽的谨慎。美国1984年《标准公司法》第8.30条规定，(董事)履行职责时 必须“(1)出于善意；(2)尽到处于相似职位的通常审慎之人在类似情况下应履行的谨慎 ；(3)以他合理地认为符合公司最大利益的方式(进行)。”此规定具有很强的影响力，
为不少州的公司立法所采纳。而有些州删去了“合理地认为”的标准而代之以“依据他 对公司最大利益的善意商业判断”(作出)决定标准。而另一个经常被引用的标准是“通 常审慎之人在类似情况下处理其个人商务时应尽到的勤勉，谨慎和技能的程序”。该标 准出自宾夕法尼亚州的重要案例一1966年Selheimer讼美国Manganese公司一案。1986年 英国《破产法》第214(4)条要求董事按合理地勤勉的人的标准了解事务，采取行动，合 理地勤勉的人应当具有“(a)一个执行与该董事相同公司职能的人所具有的一般知识、 技能和经验。”这被英国法院采用作为董事应具有的技能和谨慎的标准。澳大利亚亦引 入客观标准，其《公司法》第229(2)条规定高层管理人员“在行使其职权和履行其职责 时，表现出合理程度的勤勉和谨慎”。
在注意义务标准上，出现了由主观标准向客观标准的转化过程。早在英国衡平法院192 5年“城市衡平火灾保险有限公司一案”中法官就提出了注意义务的三方面标准：(1)董 事不必具有极高的专业技能，他只需具有与其职位及身份一致的合理知识与经验；(2) 董事不必对公司业务予以持续性的注意，他仅需在定期董事会上履行其谨慎义务；(3) 只要公司章程许可，董事可以将其义务委托给别的职员承担，除非他有理由怀疑该职员 的能力。实际上，一方面，法院对董事的技能要求仅是其实际具有的技能，其衡量标准 是一个主观检验的标准：“董事在履行职责时不必表现出比与其知识和经验相称的更高 程度的技能”。在董事应有谨慎的问题上，通常是采纳客观标准，依审慎个人的标准予 以确定。对董事应有技能的主观标准产生了个人知识、技能与经验越少的董事承担的注 意义务越少的荒谬结论。因此区分适用主观标准的董事应有技能与适用客观标准的董事 应有谨慎的做法受到了批评。各国开始转向统一的客观标准来确定董事是否达到以上两 方面的要求。
但是，以上所述的各种标准多是属于笼统的描述，各国规定之间没有实质区别。这种 笼统的规定并不能立即解决实际个案。因此在处理董事注意义务标准时，还必须充分考 虑到个案中公司的业务以及该董事所属的董事类别。
2.商业判断规则。
与董事注意义务密切相关的是董事会的决策问题，当董事会决策给公司带来灾难性后 果时，董事是否违反了注意义务呢?对此，美国普通法中确立了商业判断规则这一理论 。商业判断规则是对适用于董事会决议的基本原则的简单概括，它是指由董事会基于合 理信息及理性所作出的决议即使从公司立场上看带来了不利或灾难性的结果，也不应使 董事承担责任。此规则的变体，有时被称为商业判断原则，表明这样的决议有效，且对 公司具有约束力，它不得被股东所禁止、撤销或谴责。总的说来，两者常被简单地总称 为“商业判断规则”。但是，对于涉及自我交易、存在利益冲突的董事而言，不适用此 规则，因而该规则仅适用于非寻求个人获利的其他管理不当和判断错误行为。
虽然1984年的美国《标准公司法》未明确吸纳商业判断原则，但这已是不可逆转的趋 势。美国法学会公司治理项目(Corporate Governance Project)第4.01(a)条采用与《 标准公司法》第8.30条相似的传统语言规定了注意义务，但其4.01(c)条对商业判断规 则进行了以下定义：“一个善意地作出商业决策的董事或官员依据第4.01(a)条履行了 他或她的义务。”若(1)他或她“与商业判断的标的不存在利害关系”，(2)他“在依情 况董事或(公司)官员合理地认为适度的程度上获知关于商业判断的标的之信息，且(3) 他“合理地认为商业判断符合公司最大利益”。此规定阐明了商业判断规则的精髓所在 。应当注意的是，商业判断涉及一个决定或判断，若一个董事从未有任何作为则不得获 得商业判断原则的保护，因为这是严重的失职行为，而就某些问题所作出的不作为的积 极决定而言，若董事已获得相关信息，并理性地认为作出此决定将有利于公司利益最大 化，则该董事可获得商业判断规则的保护。从以上分析可见，商业判断规则十分灵活， 它包含了一个基本原则：董事应被授予关于公司管理的自由裁量权，对此自由裁量权的 理性行使在通常情况下并不需接受司法审查。商业判断规则具有很强的现实意义，因为 它适应了当今商业活动复杂化、风险性的特点，在保证公司根本利益免受恶意行为滋扰 的前提下为董事及董事会创造了较宽松的环境，鼓励其发挥企业家精神，有助于公司的 安全有序运行，在安全与利益间确定了制衡原则。
3.董事注意义务中的“信赖他人”思想。
以上提到的商业判断规则要求董事会的决定建立在合理信息及理性之上，而董事对此 并不承担个人责任，显然该资料取决于提供资料的他人，而不是由董事所决定。同时在 公司经营过程中，董事不可能事无巨细均亲自处理，因而必须依赖他人以做出决定和判 断。当公司决策失误时，如何划分董事与其他人的责任?董事是否违反了注意义务?这均 与“信赖他人”问题有关。对此，美国《标准公司法》第8.30(b)条规定“(1)在缺乏其 他信息时，董事可假定经理及其他(公司)官员是诚实的，并且(2)若善意地信赖由负责 的公司官员，律师或董事会(下设的)委员会所准备的信息、意见、报告或声明，董事不 承担责任。”而对于什么是具有一定的合理性和理性的资料，许多州法律都有明确规定 ，如加利福尼亚州公司法第309条b款规定：“董事履行其职责时，有权依靠由以下人员 提供的资料、观点、报告包括财务报告和其他财务资料作出决定：(1)一个或多个公司 董事相信是可靠的并在他(们)所提供的事项上是称职的人员；(2)顾问、独立会计师和 公司董事相信对于所提供的事项具有专业知识的其他人员；(3)接收该资料的董事没有 参加的董事会下的一个委员会”。
实质上，“信赖他人”思想的根源在于通过公司内外部的合理分工协作来适当地减轻 董事应承担的责任。但是，“信赖他人”思想并不是绝对的，如果董事具有关于该问题 的知识，并且该知识应使其注意到信赖(他人)是缺乏保证时，该董事不应被认为属于善 意的行事。也就是说，对他人的信赖必须是善意的，不允许是有相应知识的董事对问题 置若罔闻而信赖依其知识应查觉是错误的资料、观点、建议、报告、声明等。这对于作 为董事的律师、会计师、金融专家等专业人士尤其适用。与此相反，当一位董事因缺立 相关专业知识而善意地信任相应的他人时，他应当免予承担相应责任。因此，“信赖他 人”思想的适用亦因人而异，以最大限度达到保护公司及股东利益与防止董事承担过重 的责任(即防止权利与责任反差过大，鼓励发挥董事及董事会作用)之间的平衡。
4.董事注意义务对不同类别董事的适用。
尽管各国法律法规罕有就董事注意义务对不同类型董事规定不同的标准，没有明确规 定如非执行董事仅须达到较低标准，但在各国如英国、美国、澳大利亚，法院对不同类 型董事注意义务的适用上仍然有所区别。原因在于，客观分析，外部董事常距公司遥远 ，不大熟悉公司的日常经营管理，且身兼数职，对公司决策缺乏相应资料。而更为重要 的是，正是基于上述“信赖他人”思想，外部董事可以合理善意地信赖管理人员及其他 人；外部董事亦具备商业判断规则的要求，该信赖使其免予承担责任。即便对各国的注 意义务规定进行分析，我们亦不难发现，对不同类型董事适用不同注意义务标准也是合 法的，因为诸如“处于相似职位的通常审慎之人”、“执行与该董事相同公司职能的人 ”的规定本身在个案中会因不同董事类别而所区别。但达并不意味着某些董事可将自己 视为“挂名董事”或“名誉董事”而不承担任何责任，董事也不能因为自己属于少数董 事，难以对董事会决议施加影响而在面对不当行为时选择不作为。例如，外部董事肩负 一般业务监督和业务咨询的责任，若外部董事对经营董事缺乏引导监督，则他将同样违 反注意义务，应当承担相应责任。
三、我国董事注意义务制度构建
在我国，董事与公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承 诺表示(通过公司与董事签订的服务合同)构成公司与董事的委任关系。一个人同意成为 董事，他或她就接受了特定的责任和义务。若责任与义务过重，适当的选择应当是辞职 而非未能达到要求。董事不能因年事已高、疾病、居住遥远、懒惰或不适当的委托而逃 避责任。董事对公司的责任无论在判例法上还是在制定法中均包括注意义务和忠实义务 两大类型。注意义务是一个看似简单但颇为复杂的问题。对同一疏忽，不同类别董事中 有董事需承担个人责任，而有董事则无责任。对同一董事而言，甚至可能出现违反了谨 慎标准，但却不承担个人责任的情况(若要求董事违反注意义务与特定损失之间存在直 接因果关系，举证将十分困难，可能出现即使董事履行其义务该损失亦将发生的情况， 此时董事不承担个人责任)。董事注意义务制度是一个不断发展完善的体系。例如过去 对董事应有技能的主观标准产生了个人知识，技能与经验越少的董事承担的注意义务越 少的荒谬结论。现在各国实行的注意义务客观标准(董事必须具备同等职务的审慎之人 被合理期待的技能)使董事不得以其技能低于通常标准而逃脱责任，这使董事从属于注 意义务有效监管之下。
目前我国《公司法》对董事的注意义务未予以完善而明确的规定。依据《公司法》第6 3条的规定及其理解，我国就一般公司而言，只有通过公司章程等方式对董事注意义务 予以规定。这决定了董事注意义务制度难以广泛建立。这种情况难免造成公司“内部人 控制”现象愈发突出，中小股东利益受损，企业效益低下。因此应及早完善的董事注意 义务制度，以规范公司治理结构，建立现代企业制度。为建立完善科学的注意义务制度 ，宜采取两种类型规定相互配合的模式：(1)《公司法》等相关法律法规中具有共性的 原则性法律规定，在司法实际中赋予法官以适度自由裁量权；(2)结合公司实际和投资 者需求，从而对董事义务予以具体化的公司章程及其他内部规定。唯其如此，方能确保 全面且符合实际的董事注意义务予以确立。
具体而言，我国《公司法》不妨增设董事注意义务的一般与特殊规定，例如：(1)在总 体上概括规定董事注意义务的标准，借鉴美国《标准公司法》等国外相关先进立法，规 定“董事应尽到处于与其相同职位，履行相同职责的通常审慎之人的谨慎，具备与之相 当的技能，善意地以其认为符合公司最大利益的方式行事。”我国《公司法》应当将“ 重大过失”作为违反注意义务的主要标准。(2)我国现行《公司法》在规定责任主体时 ，常使用“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，带有行政法中领导责任式的色 彩，而未对违反注意义务的董事作为责任主体加以明确规定。(3)确定违反注意义务的 责任，如规定“未尽到上述注意义务的董事应向公司及股东承担赔偿责任”，以此配合 股东诉权确保公司治理结构的有效运行。(4)明确地引入“商业判断规则”，确立董事 对于董事会基于合理资料而理性作为的决议，即使给公司造成不利后果，亦应免责，使 董事免于承担过重责任。(5)明确规定“信赖他人”制度，规定合理的资料的范围，以 及董事可信赖他人的条件与前提。(6)规定具备相关知识的董事不得对根据其知识可判 断其为错误的资料或其他报告等予以信赖，否则应承担违反注意义务的责任。(7)对外 部董事，独立董事等作出特别规定，明确其一般业务监督与咨询等职责，未尽到其职责 应视为违反注意义务。(8)其他规定，诸如，关于注意义务的举证责任及董事未尽到注 意义务与特定损失发生是否应有直接因果联系的规定等。