正犯与共犯区隔的理论意义
王海风1 聂 斌2
1.中国工商银行股份有限公司阜新分行，辽宁 阜新 123000；2.辽宁工程技术大学公共管理与法学院，辽宁 阜新 123000
摘 要 ：在限制的正犯概念下，正犯与共犯的区隔是共犯理论要研究的基础性问题，该问题同时勾连着对于正犯概念的认识与理解，可以说，正是在探讨正犯与共犯的区隔中，才进一步明确了正犯的概念，所以探究正犯与共犯的区隔具有重要的理论意义。
关键词 ：正犯；共犯；扩张的正犯概念；限制的正犯概念
单一制及扩张的正犯概念认为，将参与人进行区分只是在量刑层面进行的，并不涉及到定罪的层面。因此，研究正犯与共犯的区隔就没有太大的价值。可是，限制的正犯概念却认为，正犯与共犯有着本质的不同，并在承认这一区隔的前提下，展开了区分制共犯体系的构建。在区分制中，正犯与共犯的区隔不仅影响到定罪，还涉及到量刑，其理论意义均十分重大。
单一制及扩张的正犯概念是从因果的角度去寻找将构成要件结果归责的对象，这样一来就避免了对共犯的处罚依据及从属性的探讨，从而将共犯一并视为正犯。其原理虽然简单明了，但却无法限定处罚范围。更为严重的是，单一制及扩张的正犯概念消解了构成要件的作用，动摇了作为法治国基础的罪刑法定原则。限制的正犯概念则是德国、日本的理论通说，认为正犯是定罪与量刑的核心，共犯从属与正犯，是刑罚扩张的事由。限制的正犯概念是建立在构成要件理论之上的，有利于贯彻罪刑法定原则，并为多数大陆法系国家采用。
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在限制的正犯概念下，要寻找到一个能恰当区隔正犯与共犯的标准是极其困难的。原因就是，各种学派不仅要在该标准上贯彻与其在构成要件、违法性及有责性等重大基本理论问题上的一致立场，同时，还要积极的回应与其学派相映衬的、涉及到共犯的处罚依据、共犯的从属性等共犯论基本问题的观点。可以说，正是由于该问题解决起来甚为棘手，所以，其在理论上的意义也就十分重大：
第一，正犯与共犯的区隔是共犯理论的基础问题。在日本，20世纪80年代以前的刑法学教科书中，作为整个共犯理论基础的主要是关于共犯的意义、正犯与共犯区别的理论以及作为共犯本质论的共犯独立性和从属性、犯罪共同说和行为共同说等内容。现在，虽然日本学者往往把共犯的处罚依据置于整个共犯理论的基础的位置上，可是，正犯与共犯的区隔问题仍是论述共犯的处罚依据的前提，这是因为，在限制的正犯概念下，处罚共犯是刑罚扩张的事由，只有先明确区分了正犯与共犯，才能讨论为什么将刑罚从正犯扩张至共犯，对正犯与共犯区隔的不同理解，必然会映射在对共犯处罚依据的论述中，从而将带动整个共犯理论的构建。
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第二，正犯与共犯的区隔是构建我国共犯理论的起点。构建我国的共犯理论时，首先要面对的就是应采纳区分制还是单一制的问题。对此，大部分学者认为我国刑法采纳的是区分制，少部分学者则以扩张的正犯概念为基础，认为我国刑法实际上是采纳的单一制。支持单一制的学者指出，对于正犯和共犯来说，根本就无法进行合理的区分，因而，区分制学说内部才会在共犯的处罚依据、共犯的本质等基本问题上出现重大的分歧。在这种情况下，研究正犯与共犯的区隔问题就显得十分的必要。这是因为，作为逻辑的起点，如果能够将正犯与共犯合理的区隔开，那么，区分制及限制的正犯概念才会在我国的刑法理论中生根发芽，连带着的其他理论，如共犯的从属性、共犯的处罚依据等也才能够展开。
第三，正犯与共犯的区隔在我国的语境下有着不同于德国、日本的意义。我国刑法是依据“作用”及“分工”，是对参与人进行区分的，这与以德国、日本为代表的采纳区分制的大陆法系国家有着明显的不同；另外，我国刑法对教唆未遂有着特别的规定，所以，仍有一些学者主张共犯的二重性说，这种调和的二重性说在大陆法系国家中也是极其罕见的。由此便可以推想，我国的共犯理论必然会有其独特的一面。在合理借鉴德国、日本的区分制理论的同时，我们要尽可能的创造自身的理论特点，以契合立法与司法实践的情况，这预示着对于正犯与共犯的区隔问题，在我国会有着不同的解决方式。
[ 参 考 文 献 ]
[1][日]平场安治，等编.刑法概说I(总论)[M].有斐阁，1976：159页以下.
[2][日]前田雅英，著.刑法总论讲义(第3版)[M].东京大学出版社，2003：382页以下.
[3]江溯，著.单一正犯体系的类型化考察[J].内蒙古大学学报，2012(1).
中图分类号 ：D
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379-(2019)10-0223-01
作者简介 ：王海风(1978-)，男，汉族，辽宁阜新人，本科，中国工商银行股份有限公司阜新分行，经济师，研究方向：金融法律；聂斌(1980-)，男，汉族，辽宁阜新人，硕士研究生，辽宁工程技术大学公共管理与法学院法律系，讲师，研究方向：刑法。
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