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中图分类号：D993 文献标识码：A 文章编号：1009－5330(2013)06－0098－07
随着近年来中国与周边国家对相关岛屿和海域的争夺愈演愈烈，“时际法”(Inter-temporal Law)被视为一种对中国有利的论点日渐频繁地出现在人们眼前。根据其基本原理，一个法律行为或法律事实要依据当时有效的法律规则来进行判断，即法不溯及既往。换言之，如果我们可以诉诸在东亚历史上曾经有效的地域国际法来主张中国对周边岛屿和海域的固有权利的话，就无需依靠1982年通过的《联合国海洋法公约》来被动应付周边国家的相反主张了。
在国内法上，现代各国的民法典和刑法典大多明文禁止法律具有溯及既往的效力，还有一些国家甚至将这个原则载入宪法。①这个概念首次被引入国际法领域则是在1928年的帕尔马斯岛仲裁案中。时至今日，很多国际法学者都认为，时际法是国际法理论体系中一个不可忽视的组成部分。②麦克珲尼(E.McWhinney)一针见血地指出，对时际法问题的处理，表现出我们这个时代的国际法在维持现状和变化发展之间的矛盾。③这一矛盾源于如何实现不同价值之间的平衡与统一。因此，时际法在国际法上存在的意义在于，国际社会如同国内社会一样，既需要法律的变革，也需要法律的安全，而且需要两者的平衡。④
这个概念体现的精神得到了国际法学界的普遍赞同。但是，国际实践中的情况往往更加复杂。本文将从国际法两大渊源——条约和习惯法的角度，分别考察国际实践中的时际法问题。
一、与条约相关的时际法问题
在国际法上，条约较之于习惯法更容易发生时际法的问题。一般说来，习惯法需要很长的时间才能形成，而条约的缔结却经常发生，在一定时间段内发生变化的可能性也更高。
(一)作为法律规则的条约在时间上的适用范围
和条约相关的时际法问题，又可以分为两种情况。一种情况是作为法律规则的条约在时间上的适用范围问题，也就是说条约作为法律，可以适用于哪个时间段内所发生的法律事实。对此，《维也纳条约法公约》第24、28、52、53、64和70条作出详细规定。另外，该公约第4条还规定了《维也纳条约法公约》自身的溯及力问题，“以不妨碍本公约所载任何规则之依国际法而毋须基于本公约原应适用于条约者之适用为限，本公约仅对各国于本公约对各该国生效后所缔约之条约适用之”，以上规定都体现了法不溯及既往原则。
(二)作为法律事实的条约的解释问题
还有一种情况是，条约自身作为一个法律事实，在对其进行解释的过程中所发生的时际法问题，尤其是对于那些涉及较长时段的条约，如果在这段时期内国际法规则自身发生了变化，应该依据哪个时期的法律规则来对该条约进行解释，国际司法实践在这方面的做法并不统一。
1.根据条约签订时有效的国际法规则来解释条约
A.1909年格里斯巴丹仲裁案。挪威和瑞典两国间由于在格里斯巴丹滩上的捕虾问题引起海上边界争端。当事国请求仲裁庭裁定两国海上领域的边界线。仲裁庭考虑到1661年《边界条约》缔结时的情况，认为虽然中间线原则在现代国家中广为适用，但“在17世纪的国际法中尚未得到广泛支持”⑤。因此，为了确定1661年条约中规定的“附属于领土的领海范围”，“应该依据17世纪的思想和当时盛行的法律……将那些规则适用于当下的边界争端”⑥。
B.1910年北大西洋海岸渔业仲裁案。1818年，英美两国通过谈判签订条约，美国在条约中明确放弃了在英国美洲领地的“任何海岸、海湾、河湾或海港3海里内”的捕鱼权利。两国后来对该条规定的范围含义以及美国国民根据该条所享有的权利发生争议，并请求仲裁庭对海湾下定义。仲裁庭在仲裁书中指出，在条约签订时，“尚没有国际法原则对海湾的凹陷形状和沿海国领土主权管控之间的关系作出规定”，因此法院不能通过适用任何后来发展出来的原则以及双方国家的后续实践来对其进行解释。⑦
C.1989年海洋划界仲裁案。几内亚比绍与塞内加尔曾于1960年签订过一个海域划界协定。1977年，两国又开始谈判解决海洋划界争端，并于1985年将争端提交国际仲裁法庭。仲裁裁决指出，两国于1960年签订的协定继续有效，但已确定的划界仅限于协定中提到的海域，即领海、毗连区和大陆架。至于其他海域，根据协定条文和当时所适用的国际法规则，该协定并没有划定当时还不存在的海域，无论是专属经济区、渔区还是其他。一来，协定中没有提及专属经济区，二来，在权利产生之时，国际社会尚不存在专属经济区的概念，因此，1960年协定规定的划界对于当事国之间专属经济区的界限并不发生法律效力。⑧
D.1999年卡西基里和色杜杜岛案。本案中的领土争议涉及何为可适用的法律以及对1890年《英德条约》的解释问题，争议焦点是如何确定“主河道”的位置。由于条约的任何条款均未提供能够确定该“主河道”的标准，且双方对于可适用的标准持有不同的意见，法院结合双方主张的标准，并参考实地调查的结论以及缔结条约的准备资料，对1890年《英德条约》相关条款措辞的一般含义作出了解释。小田滋法官(Oda Shigeru)在其个别意见中重申了条约不溯及既往原则。⑨希金斯法官(R.Higgins)在其声明中也指出本案中存在着时际法问题，并指明应如何探寻当事国的意图。她认为，法院在解释“主河道”的过程中，“利用当时的知识和科学数据来进行评判，这符合时际法规则”⑩。
综上，大多数国际司法判例都认为应当依据条约签订时有效的国际法规则对条约用语进行解释。尤其当双方当事国出现领土争端，而划界基础为条约时，国际司法机构通常认为，应该根据条约缔结时有效的法律规则来解决领土争端。这种做法反映了法官们将法律视为维护秩序稳定性之工具的价值诉求。
2.根据演进发展的国际法规则解释条约
但在另一些案件中，国际司法机构要求条约的规定或者行为必须不断满足法律演进后所要求的条件，这种做法凸显了法院对于法律发展和变革的价值追求。
A.1971年西南非洲咨询意见案。该案是体现这一趋向的重要判例。在该案中，国际法院对《国际联盟盟约》第22条采取了发展和演进的解释方法，认为南非在纳米比亚的委任统治制度及其实行的法律和法令不符合国际法。法院指出：“应该留意到的事实是，条约第22条中的概念，包括‘现代世界形势的积极变化’以及相关公民的‘福利与发展’，这些概念并不是停滞不前的，而是随着时代不断发展和变化。托管概念也是如此……因此，要对1919年的《国际联盟盟约》及其第22条创立的委任统治制度进行评价，必须考虑到其后半个世纪以来的变化，对条约的解释也不能脱离国际法后来的发展，包括通过《联合国宪章》以及习惯法的方式而实现的演变和发展。”(11)
B.1978年爱琴海大陆架案。该案的主要问题在于国际法院是否对争端具有管辖权。希腊声称1928年的《和平解决国际争端议定书》第17条构成国际法院行使管辖权的依据。但希腊曾对这一条提出过保留，即关系到希腊“领土地位”的争端不适用议定书所载之程序。在本案中，希腊主张前述保留不能适用于爱琴海大陆架争端。理由之一是：1928年缔结议定书以及1931年希腊加入议定书时，大陆架概念尚不为人知。但是，国际法院认为，“领土地位”是个一般性用语，指的是任何被适当地认为关系到一国领土完整及其法律制度的问题，该术语的意义必须随着法律的演进而发展，并且与某特定时期有效的法律赋予它的意义相符。(12)所以，依照现今存在的国际法规则，大陆架争端应该属于希腊保留中所指的“关系希腊领土地位的争端”，该议定书不能构成法院行使有效管辖权的基础。
C.1997年盖巴斯科夫—拉基玛洛大坝案。本案是国际法院首次在判决中涉及环境法和科技发展带来的时际法问题。1977年，匈牙利和捷克斯洛伐克为联合投资、建造与运行盖巴斯科夫—拉基玛洛大坝签署了条约，但由于后来的国际法对环境保护提出了新的要求，匈牙利提出了中止履行条约的请求。国际法院在判决中认为，匈牙利无权单方面中止1977年条约中约定的大坝工程。但同时，“最新发展出来的环境法规则关系到这一条约的实施，当事国在履行条约时应当考虑到这些新规则和标准……该条约并不是停滞不前的，它应该不断发展以适应国际法的新规则”。没有必要因为新规则的出现而中止条约的履行，实际上条约本身就是一个不断发展并融入新规则的“活的法律文件”(13)。
D.2009年航行权及相关权利争端案。本案争议的焦点是对“商业”一词的不同理解。在判决中，国际法院否认了对“商业”一词只能依据与该条约缔结同时期的法律来进行解释的观点。为此，法院援引了爱琴海大陆架划界案中的观点，指出，“首先，商业一词作为一个通用术语，用来指代一类活动……当缔约国在条约中使用通用术语时，其必然已经意识到这些术语的含义有可能与时俱进，必须据此认为缔约国有意使这些术语的含义具有演进性”(14)。
总体来看，国际法院及仲裁庭在早期大多是以条约签订时有效的法律规则作为评判基础。而随着时间的推移，国际法院在后来的一些案件中并不排斥对条约采取适当的演进解释方法。严格说来，这种做法在某种程度上突破了法不溯及既往的原则，但仔细观察法院的判决会发现，当国际司法机构采用这种做法时，并非恣意而为，而是有规律可循。
首先，当条约中的术语是用来表达某类事项的一般用语时，比较容易被以演进的方式加以解释，从而纳入新的内容，如爱琴海大陆架案、航行权及相关权利争端案等。而演进的方式主要是在某些特定的领域中发挥积极作用，比如人权法和环境法领域，如，西南非洲咨询意见案、盖巴斯科夫—拉基玛洛大坝案等。毕竟，这些领域都是新兴法律部门，国际法规则的发展比较迅速，而且保护的范围和程度也在不断拓展和深入。法院运用演进的方法能够使新的发展被纳入考量范围，从而使条约的适用更富有弹性和活力。
二、国际习惯法上的时际法问题
国际习惯法的形成过程通常都比较漫长，这方面规则的变化并不像条约那样经常对既存的一般法律权利产生影响，但是由习惯国际法的变化而产生的时际法问题更加复杂。这方面的经典案例就是帕尔马斯岛仲裁案。很多学者在论及时际法时，都会对该案中提出的“胡伯公式”，尤其是其中的第二要素作出一番评价，这也是时际法问题中最富争议的一个侧面。
(一)“胡伯公式”的含义
在帕尔马斯岛仲裁案中，美国以1898年美西《巴黎条约》为依据，主张帕尔马斯岛原来是西班牙的领土，美国作为西班牙的继承者取得对该岛的主权。而荷兰的根据是，自1677年以后它对帕尔马斯岛长期、持续且和平地行使权力。仲裁员胡伯对时际法规则的阐述(被称为“胡伯公式”)是本案的精髓所在，其基本含义可用三个词概括：关键日期、第一要素和第二要素。
1.关键日期
首先，胡伯提出了关键日期的概念，并由此引发对习惯国际法的选择适用问题。关键日期恰如连续漫长的时间段中一个关键性的分水岭。仲裁庭不仅要看到在关键日期前的某一时刻，国家对领土获得了主权，同时也需要确定，在关键日期点上，主权仍然持续存在。(15)胡伯认为，1898年《巴黎条约》的签订是本案的关键日期，因此，本案中的核心问题在于确定应适用哪个法律来判断1898年时权利的归属，(16)是先前的“领土可以由发现而取得”的习惯法规则，还是后来的“领土取得需要有效占领”的习惯法规则。
2.第一要素
胡伯强调，一个法律事实应当按照与之同时的法律，而不是按照由该事实产生争端时所实行的法律或解决这个争端时所实行的法律予以判断。(17)这正是胡伯时际法理论的“第一要素”。据此，西班牙发现岛屿的行为所产生的法律效力应依据16世纪上半叶有效的习惯法规则加以确定。胡伯法官的这项表述排除了对一个法律事实以任何事后产生的法律规则进行评价的做法。这与法不溯及既往原则是完全一致的。
3.第二要素
但是接下来，胡伯对权利的创设和权利的存在进行了区分，即“创设权利的行为应服从于权利产生时有效的法律原则，而权利的存在和持续表现，应遵照并不断满足法律演变后所要求的条件”(18)。这一观点通常被称为时际法的“第二要素”。胡伯认为，西班牙通过发现行为所创设的只是对岛屿的原始权原，这一权原能否一直延续到1898年这个关键日期，取决于西班牙的行为是否符合后来发展出来的国际法的要求。由于新的国际法规则要求有效占领，“发现行为所产生的原始权原必须在合理期间内通过主张对该地区的有效占领加以完成”(19)。而西班牙没有对该地区采取任何主权性的管控行为，因此，不足以证明其持续拥有对帕尔马斯岛的主权。
(二)对“胡伯公式”的评价
有些学者认为，胡伯公式的“第二要素”实际上否定了“第一要素”，即用后来形成的习惯法规则推翻了该行为依据当时有效的习惯法而获得的权利。如杰赛普法官(P.C.Jessup)就指出，胡伯公式的“第二要素”使新法具有溯及效力，会导致法律秩序的不稳定，而且，要求国家时时去确认其领土主权的做法也是不恰当的。(20)
而詹宁斯法官(R.Y.Jennings)则试图反驳上述观点，他从权利放弃的角度对这个案件进行了重新解读。他指出，仲裁员依据18世纪的法律进行评判的对象，是西班牙后来缺乏主权表现的行为，而不是一开始的发现行为。在本案中，问题的核心是领土主权，这不仅表现为国家享有领土权利，还表现为国家需要承担相应的责任。如果不能实现与领土性质相一致的最低程度的主权管理行为，就会被视为默示的放弃权利。(21)显然，从已经发展起来的国际法规则来看，西班牙的行为构成了对权利的默示放弃，因而丧失了对岛屿的主权。这一认定并没有追溯性地推翻西班牙在早期创立的初始权利。因此，这样的法律推理并不意味着国家经常要承担丧失权利的风险，而在于肯定下述观点，即如果一国不能履行与其权利相对应的责任和义务，它就无法维持其权利。(22)简言之，法律的变化并不追溯性地否定或推翻原始权利的存在使其归于无效，它只能影响与变化后的法律同时发生的行为的效力。
琳德福尔克(Ulf Linderfalk)也在一篇论文中指出，过去对“第二要素”的批判存在着误区。实际上，胡伯进行评价的对象并不是同一项法律事实，对“第二要素”的应用并不是对西班牙发现岛屿行为的二次评价，而是针对另一法律事实的独立评价。(23)说到底，时际法调整的不是两个平等且可同时适用的法律规则之间的关系，而是法律与事实之间的关系，是某个特定时期有效的法律规则与在那个时期内所发生的行为或事实状态之间的对应关系。如果要正确理解两个要素之间的关系，必须首先对事实进行具体化区分。“第一要素”是对普遍事实的法律评判，“第二要素”则是对特定种类的事实的法律评判。(24)这同时也反映了伊恩·布朗利的观点，即“第二要素”是“第一要素”在逻辑上不可避免的延伸。(25)两者在本质上是统一的，而不是对立的，两者相互补充、不可或缺，构成一个整体。(26)
在此需要特别注意的是，胡伯法官的真正关注点其实并非法的溯及力问题，而是不同价值之间的取舍。按照“第一要素”所确立的原则，不同时期的国家行为或活动分别与当时有效的法律规则相结合，因此，在当下的争端解决中可能会产生两个相互排斥的权利，仲裁员需要在两者之间做出选择。在裁决尾声，胡伯法官道出了其选择的根本出发点。
“和一般法律一样，国际法的目标也是要确保那些值得法律保护的不同利益的共存。像本案中，由于主权只能归属于一个国家，因此如果在两个相互冲突的利益中只有一个能获得保护的话，那么维持现实状态(即在关键日期的时间点为争议领土上的居民和其他国家提供权利保障的状态)的利益，应当优先于那些假定为国际法所承认却未得到任何具体发展的利益。”(27)
更明确地说，在胡伯法官看来，荷兰的行为与西班牙和美国的行为相比，更符合领土主权的本质，能够与争议地区建立更紧密的实际联系，体现这种联系的利益更值得保护。这意味着胡伯法官关注的是在整个历史发展过程中对秩序转型产生重要影响的变动因素。对于往往涉及长时段的领土争端来说，允许秩序的变动是恰当的(可能也是迫不得已的)。而对于此类争端的裁决者来说，考察是否存在距离当下最近的合乎法律的秩序变动，并将考察得出的结果宣告为有效的现状予以维持，才是符合国际法的功能目的并且切实可行的选择。
要言之，“第二要素”作为“第一要素”的一种特殊运用方式，折射出了法官对于各种社会价值以及国际法功能目的的综合考量，在涉及条约解释和领土主权的争端中得到了一定程度的理解和接纳。
三、当代中国语境下的运用与反思
综上所述，时际法最基本的含义在于“法不溯及既往”，即对于某个法律事实是以它发生时有效的法律规则作为评判依据，而不是依据事后发展出来的法律规则进行评价。在条约问题上，当条约作为一个法律事实，在对其进行解释的过程中发生时际法问题时，国际法庭通常会根据条约签订时有效的国际法规则来解释条约，但是当涉及人权、环境等问题时，会在某种程度上突破“法不溯及既往”原则，用演变后的法律来解释之前缔结的条约，这反映了法官们希望促进社会发展的价值观。在国际习惯法上，与时际法相关的经典案例是帕尔马斯岛仲裁案，判决中的“胡伯公式”提出了一对看似矛盾的概念，但一个比较合理的解释是，“第二要素”不是“第一要素”的例外或否定，它反映的是法官对于各种社会价值以及国际法功能目的的综合考量。两种要素在本质上是统一的整体，相互补充，是普遍和特殊的关系。说到底，无论在哪种情况下，法律评价的基础都在于“法不溯及既往”，但单纯运用“法不溯及既往”原则并不能解决一切问题，富含张力的“胡伯公式”及其背后的价值权衡始终影响着法院的判断。近年来，“时际法”概念似有成为热门之势，这一变化的背景与它和“历史性权原”(historic title)或“历史性权利”(historic right)(28)概念之间想当然的关联有着密切关系。如果能够明确历史上曾经存在过的东亚地区一般国际法的内容，中国或许可以由此获得一种“历史性权原”或“历史性权利”来对抗周边国家的权利主张。
这个方向上的努力或许并非毫无价值，但笼统地谈论这种想当然的关联几乎没有意义。首先，我们要留意到，同一概念在陆地和海洋两种秩序中也许会具有不同的意涵。事实上，海洋法领域中“历史性权原”或“历史性权利”的构成要件，与陆地取得中的实效占有的构成要件相似但又不同，这是陆地秩序和海洋秩序在根本性质上的差异所造成的结果。在海洋法中，这两个概念具有较为精确的内涵外延和特殊的发展谱系，但是与时际法并不存在必然或直接的联系。在陆地取得问题上，运用这两个概念可能会涉及时际法，但它们的作用只相当于提出了一种“历史性主张”，而提出者所主张的历史事实在法律上未必具有归属领土主权的效果。
其次，就陆地取得而言，从判例来看，在一些情况下，国际司法机构的确会运用时际法来确定原始权原，但原始权原的持续存在才是法院审查的重点。这种判断的核心并不在于推翻“法不溯及既往”原则，而在于明确国际法应该维护的基本价值、功能和目标。国际法囿于其自身的局限性，总是倾向于维持领土现状，胡伯法官只是用一种创造性的表达方式揭示出了这一点。所以，在国际司法判例中，即使法庭确认了领土的原始主权归属状态，他们更关注的是这种状态是否一直维系到关键日期出现的那一天。
如果中国学者希望借助时际法概念诉诸在历史上曾经有效的一般国际法来主张中国对南海诸岛的固有权利，要解决的关键问题有两点：其一，如何证明在历史上有效的一般国际法的具体内容；其二，如何证明这种历史上的权原或权利足够重要而且其效力延续至关键日期。否则，即便法院确认了岛屿的原始主权归属状态，如果在距离争端产生较近的一段时间内对方当事国的行为符合实效占有规则，而原始权原的所有国却对此表达了明示同意或者默认，法院也有可能判定争议区域的主权归属状态发生变更。
综上，“时际法”本身并非一支神奇的魔术棒，对这一概念的静态的、表面的理解无助于问题的解决，关键在于强化并充实与其相关的各个法律环节的论证，使其成为一个有机的整体，才有望在国际层面上使其成为一个能够对抗周边国家相反论点的强大概念。
注释：
①如1804年《法国民法典》第2条、1787年美国《宪法》第1条第9节第3项、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第12条等。
②黄远龙：《国际法上的时际法概念》，《外国法译评》2000年第2期。
③Edward McWhinney,The Time Dimension in International Law,Historical Relativism and Intertemporal Law,Jerzy Makarczyk ed.,Institute of State and Law of the Polish Academy of Sciences,Martinus Nijhoff Publishers,1984,p.180.
④李浩培：《论条约法上的时际法》，《武汉大学学报》1983年第6期。
⑤Grisbadarna Case,Award,Hague Court Reports,p.129,para.1.
⑥Ibid.,para.3.
⑦North Atlantic Coast Fisheries Case,Award,RIAA,Vol.XI,p.196,para.9.
⑧Delimitation of Maritime Boundary Case,Award,RIAA,Vol.XX,pp.206-207.
⑨Kasikili/Sedudu Island Case,Separate Opinion of Judge Oda,ICJ Reports 1999,p.1118,para.4.
⑩Ibid.,Declaration of Judge Higgins,pp.1113-1114,para.3.
(11)Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia,Advisory Opinion,ICJ Reports 1971,p.31,para.53.
(12)Aegean Sea Continental Shelf Case,Judgment,ICJ Reports 1978,paras.77-78.
(13)Aegean Sea Continental Shelf Case,Judgment,ICJ Reports 1978,paras.77-78.
(14)Navigational and Related Rights Case,Judgment,ICJ Reports 2009,p.243,paras.66-67.
(15)Island of Palmas Case,Award,RIAA,Vol.II,p.839.
(16)Ibid.
(17)Ibid.,p.845.
(18)Ibid.
(19)Ibid.,p.846.
(20)Philip C.Jessup,The Palmas Island Arbitration,AJIL,Vol.22,1928,p.740.
(21)Robert Yewdall Jennings,The Acquisition of Territory in International Law,Manchester University Press,1963,pp.28-35.
(22)李兆杰：《国际法中的时际法原则》，《中国国际法年刊》1989年卷，第101页。
(23)Ulf Linderfalk,The Application of International Legal Norms over Time:The Second Branch of Intertemporal Law,Netherlands International Law Review,Vol,58,2011,p.157.
(24)Ibid.
(25)Ian Brownlie,Principle of Public International Law,6th ed.,Oxford University Press,2003,p.125.
(26)李兆杰：《国际法中的时际法原则》，第102页。
(27)Supra note 16.p.870.
(28)关于两个术语的准确意涵及其在陆海领域中的适用情况，参见李扬：《国际法上的historic title》，《北大国际法与比较法评论》2013年第10卷(总第13期)。