非法经营保安业务实践定性的合理性质疑，本文主要内容关键词为：合理性论文,保安论文,非法经营论文,业务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF62 文献标识码：A 文章编号：1007－788X(2013)01-0077-08
一、问题的提出
近年来，随着《保安服务管理条例》(以下简称《条例》)的正式实施，保安行业由公安机关独家垄断经营的局面已被打破，外资企业、民资企业相继进入保安行业，使保安行业一时间呈现出繁荣的景象。根据《条例》的规定，申请设立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书并应获得保安服务许可证。然而，受利益的驱使以及由于监管的疏忽，一些单位或个人未经公安机关批准，在无任何从业资质的情况下，未经许可从事保安服务，也就是人们俗称的“黑保安”。以北京为例，“保安员总数达30余万，一半以上受聘于没有行政许可的保安公司”。[1]对于无证经营保安业务，情节严重的，实践中都是以非法经营罪处罚，全国各地也出现了《条例》实施后各种因非法从事保安服务而构成非法经营罪的案件。譬如，2012年1月北京发生的“周长兵案”①，2012年4月湖南长沙发生的“邓剑案”②，2011年9月上海发生的“宋伟案”③。非法经营保安业务依照非法经营罪拘留、批捕、起诉和判决的报道一时如“雨后春笋”，层出不穷。
非法经营保安业务的行为无疑值得在法律上重视，尤其是在出现类似“安元鼎”这样的“黑保安”公司直接对公民自由权进行剥夺的案件后。但是，许多地区出现“黑保安”显然并非属于上述情形，其严重性不可同日而语。所以对于司法实践中各地首起非法从事保安业务而构成非法经营罪的案件，引起了理论界与实务界的极大争议，笔者就参加过上海某区检察院关于非法从事保安业务是否构成非法经营罪的研讨会，从是否构成犯罪直至构成何罪、应处何种刑罚，莫衷一是，而传统理论一般是从非法从事保安业务是否具有严重的社会危害性、刑事违法性以及刑法处罚的必要性角度对该问题进行阐释，进行出、入罪。由于社会危害性、刑事违法性以及刑法处罚的必要性内容模糊、外延界定不清以及认定主观随意性较大，不利于对非法从事保安业务行为的正确认定，因此，根据行为是否符合非法经营罪的法定规范进行判断，应是解决非法从事保安业务是否成罪的必然出路，而解决该问题的关键之处在于发现问题的症结之所在，由此才能对症下药。
二、问题症结之所在——非法从事保安业务被规定为非法经营罪的思路依据
非法经营罪是从79刑法投机倒把罪中分解出来的一个罪名，由于采用“空白罪状”与“兜底条款”相结合的立法模式，使得非法经营罪的内容过度概括和不确定，经过司法解释的不断扩张与司法判例的不断“创新”，非法经营行为得到不断拓展，使得非法经营罪又成了一个新的“口袋罪”。
非法经营罪作为扰乱社会主义市场经济秩序罪中的一个罪名，其行为必须以扰乱市场经济秩序为前提，成立非法经营罪，必须符合非法经营罪四类行为之一。④司法实践中，非法从事保安业务是否扰乱市场秩序、是否是非法经营行为，仍然存在争议，非法从事保安业务之所以被认定为非法经营罪，其定罪的思路依据就在于：在未经有关机关批准、未获得相应许可证的前提下从事保安业务，其行为违反了《条例》的有关规定，具有非法性；未经许可从事保安业务扰乱了保安行业秩序，具有严重的社会危害性，因此，为了维护正常的保安行业秩序，有必要将此行为入罪进行刑法规制。基于后果的同质性，往往忽视了行为的同质性要求，对于后果相当、行为具有形式相似的行为，即使非法从事保安业务不具有非法经营行为的同质性标准，不符合非法经营罪的规范性要求，为了发挥刑法打击犯罪、维护社会秩序的功能，通过对非法经营罪“兜底条款”进行扩张解释，将此行为纳入非法经营罪中。而之所以选择非法经营罪这样一个罪名，是由于该罪采用高度抽象的空白罪状与模糊不清的“堵漏条款”相结合的方式，使得该罪罪状根本无法对行为的性质加以区分，而且是否扰乱市场秩序往往带有强烈的主观色彩，为司法机关滥用自由裁量权提供了温床。借助立法解释与司法解释的推波助澜，非法经营罪的边界得到无限制扩张，使得大量新的行为被纳入非法经营罪。
司法机关对非法从事保安业务进行刑法规制，体现的是“有恶必罚”思想，其实质是对“刑法工具主义”的推崇，而忽视了对罪刑法定原则的坚守。我国刑法明确规定了罪刑法定原则，对于任何行为认定为犯罪行为，必须是法律明文规定的犯罪行为，否则，即使该行为具有严重的社会危害性，也不能作为犯罪行为处理。然而，在司法实践中，罪刑法定原则却不能自始至终得到遵守，司法机关往往考虑到后果的同质性，牺牲行为的同质性标准，强调结果的危险性，从而否定行为的规范性要求，在立法很难涵盖的情况下，通过司法犯罪化的形式，将原本不属于犯罪行为的行为进行刑法规制，虽是司法机关的无奈之举，但其代价则是对刑法规范性要求的“践踏”。具体反映在非法经营罪中，只要行为违反了法律、行政法规有关经营行为的规定，具有经营性和严重的社会危害性，在没有其他更合适的罪名情况下，就可以认定为非法经营罪。
司法实践中，往往基于这种定罪思路，将大量新的非法经营行为纳入非法经营罪中，使得非法经营罪的适用范围得到进一步的扩张，俨然已成为一个新的“口袋罪”。譬如，据《北京晚报》2011年1月4日报道，4名男青年因未获许可经营短信群发业务，涉嫌非法经营罪被北京西城检察院提起公诉。3月29日，北京市西城区法院一审以非法经营罪分别判处4人有期徒刑1年6个月至缓刑1年6个月不等。这是北京市首例非法经营短信群发业务者被追究刑事责任的案例。[2]而根据最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民检察院2002年1月8日《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》中规定：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。司法解释只规定擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的行为构成非法经营罪，由于短信业务属于增值电信业务，不同于国际电信业务等基础电信业务，司法实践中将擅自经营短信群发业务的行为认定为非法经营罪的定罪思路依然在于其结果的同质性，而牺牲行为的同质性要求，将具有后果相当性、行为相似性的行为，通过司法的形式将其入罪，如此，难免有违罪刑法定原则之嫌。非法从事保安业务被认定为非法经营罪，正是在这一思想的作用下产生的，抛弃了非法经营罪扰乱市场经济秩序和“兜底条款”的约束作用，使得非法经营罪的适用范围进一步扩张。
三、非法从事保安业务扰乱的并非市场经济秩序，而是社会管理秩序
由于犯罪客体是说明犯罪所侵害的社会关系的要件，因此，犯罪客体对于犯罪行为的性质具有直接的决定意义。可以这么说，犯罪行为的性质，实际上就是由犯罪客体的性质所决定的。非法经营罪规定在我国《刑法》第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第8节“扰乱市场秩序罪”，而第3章所侵害的同类客体是市场经济秩序。因此，作为个罪的非法经营罪侵犯的客体也应该是市场经济秩序，《刑法》225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，……”，这一规定也印证了非法经营罪的客体是市场秩序这一观点。
所谓市场经济秩序，是指市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态。[3]644就非法经营罪而言，任何构成该罪的行为都必须要侵害市场经济秩序，也就是说，扰乱市场经济秩序作为非法经营罪的前提条件之一，如果行为并未侵害社会主义市场经济秩序，即使其社会危害性再大，根据罪刑法定原则，也不能以非法经营罪定罪处罚。然而，司法实践中却大量出现将非法经营罪进行无限制扩大的趋势，即使行为并未扰乱市场秩序，基于维护社会秩序的目的，也将此认定为非法经营罪。譬如，2010年12月19日，北京市朝阳区人民法院对首例电信企业员工泄露公民个人信息案进行宣判，3名电信企业员工和4名获取信息后进行转售的信息中转人员，均被认定构成非法经营罪，分别判处3人2年2个月至2年9个月不等的有期徒刑，并处以相应的罚金。[4]公民个人信息受我国法律保护，是绝对禁止买卖的对象，因此，对公民个人信息进行买卖，根本就不存在许可问题。非法提供公民个人信息也不会扰乱市场经济秩序，对此若定为非法经营罪，显然是与非法经营罪的基本规范相悖的。这点也得到了我国立法者的肯定，《刑法修正案(七)》规定，“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该罪被规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪当中，其侵犯客体显然是公民的人身权利、民主权利，而不是市场经济秩序。
在司法实践中，有观点认为，“非法从事保安业务，具有严重的社会危害性，不仅违反了国家保安服务管理行政法规，严重扰乱保安服务市场秩序，而且危害社会治安，有的案件社会影响恶劣，公众舆论反应强烈。在当前行政处罚不力、危害日益严重的情况下，十分有必要动用刑罚手段予以惩治，而不以行政处罚为首要前提”[5]。而非法从事保安业务的社会危害性体现在何处，危害的是市场经济秩序还是社会管理秩序，不无疑问。就非法从事保安业务而言，是否扰乱市场秩序，理论界存在较大争议，如有观点认为，保安从业单位作为一种为服务对象提供社会化安全服务的经济组织，应当实行特许经营制度，严格施行“准入制”，并明确保安服务范围；而违反这种“准入制”、超出经营范围非法从事保安服务的行为，必然会严重扰乱保安服务市场秩序，使正规保安服务公司难以正常经营，形成“劣币驱逐良币”的恶性市场环境，并危及社会治安稳定，使公众的合法权益难以得到有效保障。[5]笔者认为，非法从事保安业务扰乱的并非市场经济秩序，而是社会管理秩序。所谓社会管理秩序，是指社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。[3]914简言之，就是国家机关对社会的管理活动秩序。而市场经济秩序不同于社会管理秩序，市场经济秩序包括市场准入秩序、市场行为秩序、市场结构秩序以及市场退出秩序四个方面，市场秩序强调的是公平、公正的竞争环境，维护市场秩序的目的在于维护公平、公正的竞争环境，反对不正当竞争，而社会管理秩序是国家对社会的管理活动的秩序，强调的是国家对社会生活的干预、控制，其目的在于维系社会关系的有序性、稳定性与连续性，维护正常的社会生活秩序。
其一，《保安服务管理条例》是保安服务行业的规范准则，对保安服务行为进行规范指导。由于保安行业以保护他人人身财产安全、维护社会治安为宗旨，相对于其他行业而言，保安行业具有类似于公安机关的特点，成为重要的辅警力量。该《条例》第1条规定，“为了规范保安服务活动，加强对从事保安服务的单位和保安员的管理，保护人身安全和财产安全，维护社会治安，制定本条例。”对保安服务及保安员的管理、保护人身安全和财产安全以及维护社会治安是《条例》制定的目的，与《烟草专卖法》等以保护专营、专卖许可制度以维护市场经济秩序相比，《条例》更多的是基于维护社会治安的考虑，为了避免保安服务过程中发生人身财产安全事故，预防与遏制违法犯罪活动，以维护正常的社会治安，换言之，该《条例》的制定目的不是为了维护正常的市场经济秩序，而是为了维护社会治安等公共管理秩序。
其二，从《保安服务管理条例》内容来看，主要规定的是保安公司的资质条件、保安员的从业禁止义务，以及因违反义务而产生的责任。《条例》主要内容是保安员的从业禁止义务和保安公司因违反义务而产生的相关法律责任。例如，《条例》第30条规定，保安员不得有下列行为：(一)限制他人人身自由、搜查他人身体或者侮辱、殴打他人；(二)扣押、没收他人证件、财物；(三)阻碍依法执行公务；(四)参与追索债务、采用暴力或者以暴力相威胁的手段处置纠纷；(五)删改或者扩散保安服务中形成的监控影像资料、报警记录；(六)侵犯个人隐私或者泄露在保安服务中获知的国家秘密、商业秘密以及客户单位明确要求保密的信息；(七)违反法律、行政法规的其他行为。第41条到第49条规定保安公司因违反规定而产生的法律责任。由于保安服务行业涉及他人的重大人身、财产安全，《条例》的主要内容在于规范保安公司及保安员的从业行为，其目的在于避免保安公司及保安员在执业过程中侵害他人人身、财产权利，以维护正常的社会管理秩序，对从事保安服务进行许可，是为了防止没有相关资质的“黑保安”充当“打手”，实施违法犯罪活动，危害社会治安、破坏社会秩序。因此，与其说《条例》维护的是正常的市场经济秩序，不如说其维护的是社会管理秩序。
其三，非法经营的社会危害性，体现在对社会市场经济秩序的扰乱或者破坏。为了保护社会市场经济秩序，根据法律的规定，对特殊商品、特种经营业务等相关领域的准入设置了相应的限制，凡是从事特殊商品、特种经营业务等，必须经过相关部门的批准。根据法律及司法解释的规定，非法经营的批准机关既可以是工商管理部门，也可以是外汇管理部门或者电信管理部门等，但不论是什么部门，都没有脱离市场经济的管理部门，这些部门的设立初衷都是为了规范市场行为，维护正常的市场经济秩序。然而，《条例》第9条规定，“申请设立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能证明其符合本条例第八条规定条件的材料。”根据该条规定，经营保安服务公司，应当向公安机关提交申请，任何组织或者个人未经许可，不得擅自从事保安服务工作。公安机关作为保安服务活动的监督管理机关，负责区域内保安服务活动的指导、监督管理工作。而公安机关是我国人民民主专政政权中具有武装性质的治安行政和刑事司法的专门机关，维护社会治安秩序是其天然的使命。以作为维护社会治安秩序为天然使命的公安机关作为批准机关的保安服务行业，我们很难将其与其他以维护正常市场经济秩序为使命的工商管理部门等相提并论。因此，从事保安业务必须经过公安机关的批准，与其说非法从事保安业务扰乱的是市场经济秩序，不如说其扰乱的是社会管理秩序。
然而，出于打击犯罪的需要，司法实践中往往忽视“扰乱市场经济秩序”这一限定条件的作用，只要违反国家规定，未经许可经营行为，都可以纳入非法经营罪中。例如，2010年9月15日，北京海淀法院宣判，刘强胜等4人违反国家规定，从事禁止的人体器官买卖行为，犯有非法经营罪，判处刘强胜有期徒刑4年、罚金10万，杨世海有期徒刑4年、罚金10万，刘平、刘强情节轻微，均被判处有期徒刑2年，罚金5万。[6]而在该案判决时，我国刑法并没有相应罪名对此作出规定，只有《人体器官移植条例》明确禁止人体器官买卖，并且人体器官绝对禁止买卖，买卖行为是非法的，非法经营罪以扰乱市场秩序为前提，买卖人体器官不受法律保护，不存在许可问题，根本就不存在市场秩序问题，买卖人体器官破坏的是社会管理秩序和伦理道德，司法实践将此认定为非法经营罪，显然是忽视了非法经营罪“扰乱市场秩序”这一规定的限制作用。也正因如此，《刑法修正案(八)》在刑法第234条后增加一条，作为第234条之一单独规定了非法组织出卖人体器官罪：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”对此不再以非法经营罪定罪处罚。非法从事保安业务也未扰乱市场秩序，司法实践中将此认定为非法经营罪，与此具有“异曲同工之妙”，由此可见，随着立法活动的推进，立法机关将通过法律明文规定的形式将非法从事保安业务认定为某个罪名，从而排除非法经营罪的无限扩张。
四、对非法从事保安业务的合理认定，关键在于对非法经营罪“兜底条款”的正确理解
在司法实践中，对于非法从事保安业务的，各地法院不约而同地选择了非法经营罪这样一个被学者戏称为“口袋罪”的罪名，其依据就在于该罪的“兜底条款”——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，司法机关不断突破非法经营罪的范围，将新出现的具有一定社会危害性而刑法并未明文规定的行为纳入非法经营罪中，使得非法经营罪这个“口袋罪”的口径越扯越大。因此，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的正确理解，就成为判断非法从事保安业务是否构成非法经营罪的关键所在。
“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的“兜底条款”，由于其高度的抽象性且缺乏具体的认定标准，受到学界的广泛批评。对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这种弹性条款的范围界定，决定了非法经营罪“口袋罪”口径的大小。目前，对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，仍然是司法界的一大难题，学界的理解也不一致，主要有几种不同的观点：有的认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当发生在经营活动中，主要是生产流通领域。[7]还有的认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”包括违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利；违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序；非法传销；违反国家规定，出版、印刷、复制、发行《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物等非法经营行为。[8]
笔者认为，对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解，必须遵循体系解释只含同类解释规则，以对刑法条文中“其他”、“等”的内涵及外延做出合理界定。罗马法上的同类规则，是指在证书、制定法等文件中先写上特定的事项，然后再附加一般事项时，应当解释为：一般事项只限于与特定事项同类的事项。[9]只含同类规则，即当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。[10]按照同类解释规则的要求，对刑法中未被列明的事项进行界定，必须与具体列明的事项同类或者具有相当性，而不能包括不同类或者不具有相当性的事项。也就是说，对刑法条文中“其他”、“等”未列明事项的内涵及外延进行合理界定，必须受制于刑法条文中已经列明的具体事项，而不能超出具体事项的合理范围。根据只含同类解释规则，“同类”应是行为的同质性，而不是结果的同质性，由于结果的同质性思维是刑法工具主义的思想，基于社会危害性的考虑，将造成相同后果而不具有同等危险的行为认定为“同类”，难以避免刑法回归到最初的刑法工具道路上去。对于“其他”未列明条款行为的认定，必须坚持行为的同质性，即“其他”行为的性质应与已列明行为具有相同的性质，而不包括具有造成相同结果的行为。譬如，对《刑法》第114条、第115条规定的“以其他方法危害公共安全”进行解释，只能是指放火、爆炸、决水、投放危险物质以外的且具有同等危险性的危害方法，而不能包括与这些危险方法不具有同等危险性而可能导致不特定人员伤亡或者公私财产重大损失的行为。
非法经营罪前三项行为，第一项是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为；第二项是指买卖许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；第三项是指未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。从非法经营罪前三项规定可以看出，其主要打击的是未经许可经营法律、行政法规规定的特定主体才享有经营权的特定物品、业务的行为，其经营主体是法律、行政法规所规定的特定部门或者单位，而不是一般市场主体，从法律上分析，经营许可行为和专营、专卖、限制买卖行为具有不同的内涵，两者不能混为一谈。专营、专卖物品，是指法律、行政法规规定只允许特定部门或者单位经营的物品，如烟草、食盐、金银、贵重金属、军工产品、走私物品、特许减免税物品等。其他限制买卖物品，是指国家根据经济发展的需要，为维护国家、人民群众的利益规定的一定时期内实行限制性经营的物品，如易燃易爆物品、种子、农药、药品等。专营、专卖、限制买卖行为是以经营许可行为为前提的，行为人如果没有取得经营许可，就不能经营专营、专卖、限制买卖物品。但是，需要取得许可才可以经营的，未必都属于专营、专卖、限制买卖物品。[11]也就是说，经营许可行为的主体是一般市场主体，其破坏的是国家对经营活动的许可管理制度，一般主体只要取得了行政管理机关的批准，其行为就是合法行为，不再是未经许可行为，未经许可从事一般经营行为并不构成非法经营罪，而未经许可从事由特定主体才享有经营权的经营行为，由于其主体身份并不是通过许可获得，而是根据法律、行政法规的规定，只有具备一定资质的主体才可以享有，其市场主体的范围已由法律、行政法规确定，因此，未经许可从事该特定主体才享有经营权的经营行为，成立非法经营罪。然而，在司法实践中，往往对此不加区别，导致只要是未经许可的经营行为都被纳入非法经营罪中，如有观点所说的，“根据《条例》规定，保安服务公司必须向公安机关提供申请，取得保安服务许可证才能经营，如果保安从业单位或人员没有向公安机关提出申请并获得许可证，从事保安服务的，其行为违反了国家特许经营许可制度，与《刑法》第225条列举的非法经营罪行为具有同质特征”[5]。
由此可见，根据同类解释规则，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是违反国家规定，未经许可经营由特定主体才享有经营权，严重扰乱市场秩序的行为。如前所述，其他非法经营行为也必须是未经许可经营由法律、行政法规所规定的特定主体才享有经营权的经营行为，而不包括一般市场主体未经许可的一般经营行为，两者之间的本质区别在于，未经许可行为只要经过管理机关批准之后即获得相应的资格，而经营由特定主体才享有经营权的经营行为，其主体资格不是经过许可获得，而是法律、行政法规基于维护市场经济秩序的目的而赋予具有相应资质的市场主体。对“兜底条款”进行限制解释，可以有效避免非法经营罪成为“口袋罪”的困境，也符合刑法谦抑性要求，使得非法经营罪的调控范围能得到适当限定，通过刑事防控措施与非刑事防控措施相结合的方式，才是有效控制经济犯罪的必然出路。就非法从事保安业务而言，《条例》第9条规定，申请设立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条例第八条规定条件的材料。从该条规定可以看出，只要经过公安机关的批准，具备从事相应业务的资质，即可获得从事保安业务的资格，即可从事保安服务，未被法律、行政法规限定从事保安服务的单位，未经许可从事保安服务，破坏了公安机关对保安服务的许可管理制度。而非法经营罪是未经许可经营由法律、行政法规所规定的、特定主体才享有经营权的业务，未经许可经营该特定业务，破坏了国家对特定物品、业务的特许经营制度，扰乱了正常的市场经济秩序。
此外，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须满足三个条件：(1)该行为必须是经营行为；(2)该行为必须具有非法性；(3)该行为必须严重扰乱了市场经济秩序。就非法经营罪而言，不论是一般条款还是兜底条款，其行为必须具有经营的属性。对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行合理界定，关键在于如何理解“经营行为”，根据《现代汉语词典》的解释，“经营行为”一是筹划并管理；二是泛指计划和组织。[12]而在《辞源》中，“经营行为”的释义是：(1)建筑、营造；(2)规划创业；(3)周旋往来。⑤如果只根据《现代汉语词典》和《辞源》来理解“经营行为”，则实践中的任何违反国家规定，且扰乱市场经济秩序的行为都可以构成非法经营罪，这将不适当的扩大“经营行为”的范围，使得非法经营罪成为一种真正意义上的“口袋罪”，很显然，这是与罪刑法定原则相悖的。因此，有必要结合非法经营罪的侵害客体对“经营行为”做必要的限制，正如有观点所认为的，“既然是‘扰乱市场秩序’的‘经营行为’，那么，‘经营行为’必须与‘市场’相关，而‘市场’是指‘商品交易的场所’。同时，既然《刑法》第225条还规定‘并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金’，那么，‘经营行为’又必须是一种以获利为目的的行为。故‘经营行为’应解释为以营利为目的的市场行为”[13]。
笔者对此深表赞同，非法经营罪被规定在刑法“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“扰乱市场秩序罪”，而该罪的同类客体是扰乱社会主义市场经济秩序。“经营行为”作为非法经营罪的罪状，其行为必然应具有市场行为的性质，也就是说，“经营行为”必须扰乱的是市场经济秩序。否则，不应当将“经营行为”进行扩大解释，使非法经营罪的适用范围无限扩张，从而导致司法中违反“罪刑法定原则”的情况出现。就非法从事保安业务而言，有观点认为，“非法从事保安业务不是一般的非法经营活动行为，是一种违反国家特许经营制度、扰乱保安服务市场秩序、危及社会公共安全的特许经营行为，非法从事保安服务应认定为非法经营罪”。[5]笔者认为，非法从事保安业务既不是发生在生产流通领域，也不属于非法传销、垄断货源、哄抬物价、欺行霸市、缺斤少两等行为，更不是司法解释所规定的各种严重危害市场秩序的行为，正如前所述，所谓“经营行为”是指以营利为目的的市场行为，而“市场”是指商品交易的场所。非法从事保安业务提供的是服务，而不是进行商品交易，因而缺乏满足“市场”的基本条件，其行为也不可能是市场行为。因此，未经许可从事保安服务根本就不属于以营利为目的的市场行为，不是非法经营行为，自然就不能成立非法经营罪“兜底条款”所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
五、问题最终解决途径——立法应排除行政法规对非法经营罪的规定
根据《刑法》225条的规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……”从非法经营罪的刑法规范可以看出，“违反国家规定”，是判断非法经营罪的重要依据。对“违反国家规定”的不同理解，将影响着非法经营罪范围的伸缩及“口袋径”的大小。
而根据《刑法》第96条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。通过对该条文的解读，可以得出这样一个结论：违反国家规定的制定主体既可以是作为最高权力机关的全国人民代表大会及其常务委员会，也可以是最高行政机关的国务院。作为最高权力机关的全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定可以成为“违反国家规定”的依据，在理论界和司法界没有争议，都予以认可。但是，作为最高行政机关制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令也能成为“违反国家规定”的依据，对此，学界和司法实务界有不同的声音。如有学者提出，“国家规定”不是一个法律术语，甚至不是一个政策术语，其含义十分模糊。[7]也有学者认为，根据罪刑法定主义的要求，犯罪和刑罚只能由“法”来规定，而这里的“法”是指刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令。从法的调控范围上做出限制，要求“国家规定”的参照范围至少应限定于“法律”层面至上，以更好的体现罪刑法定原则。对“国家规定”的参照会使国务院的行政法规有权规定刑事罚则，非法经营罪可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化，难免导致违反“罪刑法定原则”的出现。⑥然而，也有学者提出了不同看法，因为国务院部门制定的规章也能体现国家意志，在全国范围内具有普遍的约束力，因此，“国家规定”不仅包括全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，还应包括国务院所属部门制定的规范性文件也属于“国家规定”。[7]
笔者认为，为避免非法经营罪涵盖范围的不当扩张，使非法经营罪成为一个新的“口袋罪”，立法者应将“违反国家规定”限定为违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，而不包括行政法规或行政措施、行政决定和命令。
其一，罪刑法定原则作为现代刑法的基石，是刑法发展的重要成果。罪刑法定原则的思想基础在于民主主义与尊重人权，“民主主义的基本要求就是国家的重大事务应由国民自己决定，而刑法的处罚范围与程度直接关系着每个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项”[3]51，应由代表全民意志的最高权力机关即全国人大及其常委会以制定法律的形式予以确认，而国务院作为最高行政机关，虽然是最高权力机关的执行机关，但是国务院并不能代表全民的意志，其往往是以履行国家职能、维护社会秩序为目的而制定某项规定，带有明显的功利性，难以避免随意性、不民主性等天然缺陷，若对关系国民生命、身体、自由、财产与名誉的事项做出实质性的规定，难免有行政权干涉立法权之嫌。另外我国《立法法》第8、9条规定，犯罪与刑罚只能制定法律，对于尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。也就是说，有关犯罪和刑罚作为绝对保留的法律，只能由全国人大及其常委会进行制定和修改，而不能授权给国务院制定行政法规。正如有学者所指出的，“行政法规只能规定民事或行政违法行为，对于其中需要作为犯罪处罚的行为，行政机关可以通过行使立法建议权的方式向最高立法机关提出，或者直接由最高立法机关根据行为危害程度的变化适时将某些行为规定为犯罪，或者由最高司法机关通过刑法解释的方式将某种行为作为犯罪处理”[14]。
其二，从法的预测可能性角度而言，“由于法律具有预测的作用，人们就可以根据法律来确定自己的行为方向、方式、界限，合理的做出安排，采取措施”[15]。而作为国务院制定的行政法规，其效力显然低于法律，并随着政策的变化而变化，具有易变性的特点，且缺乏统一的规范体系。由于行政法规的易变性，将行政法规、行政命令和行政措施解释为“国家规定”，显而易见，将不利于人们对自己的行为性质做出合理的预测，不适当地限制了人们的自由，也将难以避免司法实践中出现出入人罪的情况，与法的预测可能性要求相悖。同时，将行政法规、行政命令和行政措施解释为“国家规定”，导致非法经营罪的范围将随着行政法规、行政命令和行政措施的变化而缩小或扩张。正如有观点所认为的，尽管我国不存在行政机关直接参与制定刑法规范，但是，完全或部分地确定具体犯罪构成的行为要件无疑直接参与了制定刑法规范的“行为模式”、“假定”部分和间接决定刑法规范的“法律后果”(即刑罚的有无)。虽然国务院是最高权力机关的执行机关，是最高行政机关，但因其自身的组成和议事规则的特点，显然不会具有最高立法机关的最广泛的全民代表性，因此，即使国务院制定的行政法规，也不会具有最高立法机关制定的基本法律的“合法性”或“民主正当性”，因此，担任补充“空白”构成要件的行政法规从严格意义上而言是难以信任“法律”的角色。至于我国现行刑法中空白罪状的其他参照依据，则更难以脱离违背“法律专属性原则”的干系。[16]
由于行政法规的随意性、易变性及功利性等特点，基于对法律稳定性、协调性与预测可能性的考虑，立法者应将“违反国家规定”限定为违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，而不包括行政法规或行政措施、行政决定和命令，唯有对“违反国家规定”进行立法限制，才能避免司法实践中对非法经营罪的滥用，这也是解决非法经营罪成为“口袋罪”的最终途径之所在。
收稿日期：2012－07－04
注释：
①2009年底，周长兵注册成立了华北中安(北京)安全技术服务有限公司以后，在未经公安机关批准、未获得保安许可证的情况下，于2011年10起，擅自对外经营保安驻派业务，并向用人单位违法派出保安员，违法经营数额高达百万元，根据相关法律规定，2012年1月18日，周长兵涉嫌非法经营罪依法被刑事拘留，并被批准逮捕。参见张贝龙：《首例非法经营保安公司法人被捕》，[EB/OL].http://news.cntv.cn/law/20120118/113468.shtml.2012年1月18日访问。
②2012年4月6日，湖南首起保安服务行业涉嫌非法经营案告破，犯罪嫌疑人邓剑未取得《保安服务许可证》，也未向长沙公安机关提出过备案申请，擅自从事保安服务，在长沙涉及保安服务合同单位(项目)50余个，非法经营数额555万余元。长沙市公安局透露，因涉嫌非法经营罪，上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司总经理邓剑近日被依法批准逮捕。这是自《条例》贯彻实施以来，长沙警方办理的湖南首起保安服务行业涉嫌非法经营案。参见傅煜：《湖南首起保安服务行业涉嫌非法经营案告破》，http://www.chinanews.com/fz/2012/04－06/3801547.shtml，2012年4月6日访问。
③2011年9月23日，上海市公安局松江分局在对辖区企业保安派驻情况进行登记检查中获悉，上海伟强物业管理服务有限公司在未取得保安服务许可的情况下，擅自向多家企业派驻保安员提供保安服务。获悉这一情况后，松江分局立即展开案件侦查工作，并于9月29日将犯罪嫌疑人宋伟抓获。在确凿的证据面前，宋伟如实交代了犯罪事实。自2010年至今，在未取得保安服务许可的情况下，向上海市11家企业提供保安服务的犯罪事实(已查证5家，涉案金额达120余万元)。目前，宋伟因涉嫌非法经营罪被依法刑事拘留，案件正在进一步审理中。该案是自《条例》施行以来，在上海市破获的首例擅自从事保安服务的案件。参见《加强监管严厉惩治违法行为——上海市公安局松江分局成功破获上海市首例擅自从事保安服务案》，http://www.habaoan.com/shownews.asp? newsid=3999，2011年12月29日访问。
④非法经营罪的同类行为；(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为；(2)买卖许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
⑤转引自胡敏、曹坚：《论非法经营罪堵漏条款的合理认定》，载《华东政法学院学报》2003年第5期。
⑥比较有代表性的观点可以参见：高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，载《政治与法律》2012年第3期；徐松林：《非法经营罪的合理性质疑》，载《现代法学》2003年第6期；张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，载《政法论坛》2004年第4期；陆焕强、沈琳梅《从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷》，载《法治论丛》2006年第6期。
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