我们离“正当”程序有多远？——《普通高等学校学生管理规定》中有关程序性条款评析，本文主要内容关键词为：程序性论文,管理规定论文,有多远论文,普通高等学校论文,正当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G645文献标识码：A文章编号：1001-4519(2006)02-0109-06
近年来，在普通高等学校学生管理领域，最值得关注的是教育部重新修订了《普通高等学校学生管理规定》(2005年9月1日起实施，以下简称新《规定》)。教育部官员和专家认为，新《规定》最大的亮点是有关学校① 处分学生的程序性规定。如首次明确提出“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当”(第55条)。相对于以往任何有关学生管理方面的规定，新《规定》在保护学生正当程序性权利方面较为细化和完善，有很大进步。但深究起来，这些程序性条款离真正意义上的正当程序原则还有相当的距离。
一、什么是正当程序
1.正当程序的基本思想与价值渊源
法律的正当程序(Due Process of Law)，通常又译为正当法律程序或正当程序，是英美法中保障人权的根本原则。其核心思想是“以程序制约权力”，要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序，以防止国家权力的恣意、专断。随着两大法系的日渐融合，正当程序原则的某些思想也逐渐为大陆法系所采纳。作为一条重要的法治观念与宪法原则，正当程序源自英国普通法中的“自然正义”原则，它包括两个最基本的原则②：一是“任何人不能成为与自己有关案件的法官”。这一原则在西方又称之为避免偏见原则，即案件的裁判者不得对该案件持有偏见或与该案件有任何利益关系，裁判者在案件中必须保持中立。二是“任何人的辩护必须被公平地听取”。这一原则又叫听证原则，即所有其利益可能受到裁判影响的利害关系人，都有充分发表自己的意见、提供证据和进行辩护的权利，而裁判者也有义务平等地倾听各方的意见，并且告知其有关的程序和交涉的权利。
从传统意义上讲，自然正义原则仅适用于司法或者准司法领域，而不适用于纯粹的行政领域。但是，随着行政自由裁量权的产生和发展，政府行政行为的主观能动性日益扩张，行政争议数量急剧增加，加之自然正义原则本身内容的包容性和适用上的无限弹性，使自然正义原则在限制政府权力方面具有了普遍适用的可能性。因此，“到了20世纪60年代，自然正义原则逐渐适用于行政领域，后来进一步发展到一切其他行使国家公共权力的人和社会团体”。③ 在高等学校学生管理领域也不例外。
2.正当程序的分类
国内外学者通常将正当程序分为程序性正当程序与实质性正当程序。④ 程序性正当程序，根据《布莱克法律辞典》的解释，其涵义是“任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得庭审的权利”⑤。主要包括：(1)告知适用规则；(2)送达书面通知，说明提出的具体指控；(3)及时送达通知并给予足够时间以准备辩护；(4)举行公正的听证；(5)对听证过程进行记录；(6)告知上诉权。
实质性正当程序，指的是“每个美国公民享有的权利中，包含一项受实质性正当程序保护的权利，即在对这项权利进行法律程序的规范和限制时，除非对所有人都一样，这项权利将不受到任何限制。”⑥ 主要包括：(1)适用的规则不得不当，不得模糊；(2)不得依据非书面的规则进行惩戒；(3)决定应有由实质性论据得出的结论予以支持；(4)重要证人的身份应予公开；(5)应受控方要求，应举行公开或私下的听证。
3.学校处分学生时应遵循的正当程序
将上述理论应用于学校管理、处分学生领域，在我国当前的语境下，其中的程序性正当程序包括事前程序、事中程序和事后程序。事前程序即是在处分之前应遵循的程序。主要包括：(1)事先通知。即“制定并公布规则，保证学生意识到这些规则、应如何遵守规则以及违反规则可能的后果”⑦。(2)告知。即学校在作出对学生不利的决定前，通过送达书面通知的形式告知其具体的指控、所依据的规则、相关的证据以及学生所享有的程序性权利。(3)学校告知学生后应给予相对人足够的时间准备辩护。事中程序主要是向学生说明处分的理由，听取相对人的陈述和申辩。这一程序可以采取公开的听证形式，也可以尊重学生意见以不公开的形式进行。但不论公开与否，都必须保证这一程序的切实公正。事后程序主要包括送达处分通知书，告知相对人可能的救济途径及时效，报教育主管部门备案。其中，救济途径主要有申诉、申请行政复议等。
实质性正当程序原则要求学校在处分学生时，必须做到：(1)适用的规则必须具体、适当、明确；(2)不得根据教师个人的好恶对学生进行惩戒；(3)处分学生的决定应有由实质性论据得出的结论予以支持；(4)公开重要证人的身份；(5)应学生的要求，举行听证。
二、我们离“正当”程序有多远？
“程序”历来被视为民主政治的核心。美国行政法权威曾指出“正义的内涵极大部分是关于程序的正义”⑧。美国一位法官更宣称：“程序决定了法治与人治的基本区别。”⑨ 注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。在我国，由于受“重实体轻程序”观念的影响，程序意识相对落后，正当程序的观念和制度亦不发达。在学校管理领域，侵犯学生程序权利的事件屡见不鲜，如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。因而，确立并倡行正当程序原则尤为重要和迫切。对学校来说，既有助于管理的规范化、法制化，实现依法治教，也有利于减少学校与学生之间的纠纷。对学生而言，既可以通过正当程序来保障实体权利的实现，又可以在正当程序的环境中得到民主的锻炼和熏陶。新《规定》关注到学生的正当程序权利，确立了正当程序原则，这在我国教育法制史上是一个很大的进步。但不可否认，新《规定》中有关程序方面的规定离真正的正当程序还有相当的距离。
1.程序性正当程序存在的不足
(1)重事后程序，轻事前、事中程序
综观新《规定》有关学校处分学生的程序性条款，明显存在着“重事后程序，轻事前、事中程序”的不足。首先，从条款数量来看，事前、事中的程序性规定只有3条(56—58条)，有关事后学生申诉的程序性规定共有8条(59—66条)。其次，从内容来看，有关事前、事中的程序条款也只做了笼统的规定，即“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩”(第56条)；“学校对学生作出开除学籍处分决定，应当由校长会议研究决定”(第57条)等。到底如何听取学生或其代理人的陈述和申辩？开除学籍以外的处分由谁、以何种形式做出？这些关涉学生命运的方面都没有具体规定。而有关事后的救济程序，特别是关于申诉规定得比较具体，如规定了受理的单位及其组成人员、复查的步骤以及时效等，尽管还存在一些不足，但相对于事前、事中的规定来说已经很详细了。
事前，如果学校通过发放学生手册或入学教育等形式宣传学校纪律规则，使每一位学生充分了解可能违纪的情形及其后果，引起学生重视并严格按校规行事，就有可能从源头上减少学生违纪事件的发生。学生违纪后，学校在对学生作出处分前，告知学生可能受到的处分并给学生一定的时间准备辩护，进而通过听证程序对学生做出处分决定。这样一来，既保障了学生的权利，又能减少事后因不服学校处分决定而引起的纠纷。否则，等到采取事后的申诉乃至诉讼等救济程序，无论哪方胜诉，从感情和财力来说，都是两败俱伤的结局。
(2)缺乏专门的、中立的裁判者
学生违纪后，应该由谁做出处分决定？新《规定》的第五十二条指出：“对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。”究竟由学校的哪一部门做出处分没有加以规定。以往各学校对违纪学生的处分，大多由学校的学生处、教务处等职能部门或院系领导决定，甚至由班主任、辅导员说了算，不管处分是否合理合法，受处分学生都只能被动接受。把处分的权力下放给与违纪学生有直接关系的院系不符合自然正义原则中的“裁判者中立”原则，其弊端是显而易见的。一方面，院系领导或袒护自己的学生，或因偏见和个人恩怨加重对学生的处分，处分的公正性大打折扣；另一方面，这种自上而下的单方面处分方式，有违现代民主与法治精神，不利于学生民主与法治观念的养成。另外，当学生对院系的处分不服时，提起申诉的被申诉人不是学校，这也不利于学生事后救济权利的实现。
学生违纪后，究竟应该由谁、并以谁的名义做出处分？据报道⑩，福州大学在2003年底开始改变学生违纪处理办法，各个学院成立了由行政干部、任课教师、学生代表三方组成的学生违纪处理委员会，对违纪学生的处理，每次均是召开会议公开处理。被处分的学生可以参加会议并申辩，其他同学也可以来旁听并提出自己的意见。最后，由学生违纪处理委员会投票决定是否按规定处分或减轻处分。台湾很多大学也都成立了专门的学生纪律处理机构，如学生纪律委员会、学生奖惩委员会、学生事务仲裁委员会等。台湾大学就专门设有学生奖惩委员会“负责学生奖惩案件之审定”(11)，委员会“由学生事务处、夜间部、各学院各选荐助理教授以上之教师一人，与学生代表二人共同组成，前项教师委员任期二年，每年改选半数，连选得连任”。其处理学生奖惩案件的办法是：视需要，由主席召开。开会应由委员三分之二以上出席；惩戒案件应通知当事学生到会陈述，并应请相关导师列席会议。必要时，由主任委员核定邀请或通知有关人员列席会议。学生惩戒案件之审定，应经全体委员过半数之同意做成决议。学生奖惩委员会由该校的学生申诉评议委员会管辖，学生若对奖惩委员会的决议不服，可以向学生申诉评议委员会提起申诉。
结合当前的相关经验，各学校有必要成立专门的“学生纪律委员会”，专门处理有关学生违纪、违规事件。学生纪律委员会可以吸收学生处、教务处和研究生院等职能部门教师参加，还应包括普通教师和学生，这种多元化的人员构成有助于保证委员会的中立和公正。学生纪律委员会可以设常委三人处理日常事务和情节较轻的学生违纪事件，重大的学生违纪事件应召集全体委员集体听证决定。无论委员会给学生何种处分都应以学校的名义作出。
(3)听证程序欠缺
按照新《规定》，学校处分学生应遵循的程序是：做出处分之前，听取学生或者其代理人的陈述和申辩；做出处分时，应当出具处分决定书并告知学生可以提出申诉及申诉的期限；做出处分后，将处分决定书送达学生本人。
这一规定看似处分学生的程序衔接得很完整，但是做出处分之前，学校如何听取学生或其代理人的陈述和申辩，新《规定》并未具体说明。目前很多学校的做法往往是院系主管领导把学生叫到办公室单独会见，虽然看起来是在听取学生意见，但这种形式因为只有学生当事人一人参加，使学生明显处于弱势地位。常常是学生低着头聆听并回答老师的询问，即使想辩驳也往往因为怕受到更重的处分不敢开口。因此，有必要添加一个程序——听证，以保证处分的公平合理。听证制度是“自然正义”原则的实质要求和体现。借助于听证程序，学生有权介入到学校做出处分决定的过程中去，有权对自己的行为进行陈述并进行防卫性的申辩，有权与学校对证据进行质证等。听证程序可以使学生的意见得到充分地表达和伸张，使听证委员更清楚地了解事实真相，并据事实做出符合违纪情形轻重的处分决定。如此，可以有效弥补实体教育法规和学校内部规定无法照顾到实际违纪情形的缺陷，真正做到“程序正当、定性准确、处分恰当”。
听证分为正式听证和非正式听证。前者要举行正式的听证会，当事人有权提出证据，质证和询问证人，听证委员会基于听证笔录做出决定。非正式听证只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供有处分权的机关参考，不须基于笔录作出决定。是采取正式听证还是非正式听证，可以根据学生违纪的情节来确定。如果学生违纪的情节较轻，最多给予警告或严重警告的处分，可以由学生纪律委员会常务委员采取非正式听证的形式，即简易程序，要求学生和提出处分意见的院系主管教师说明各自意见后做出处理决定。如果学生违纪情节达到了记过或留校察看的严重程度，处分可能给学生的名誉造成一定影响，学生纪律委员会应召集全体委员采取正式听证的程序。采取正式听证须满足以下条件：由做出决定之外的独立的、没有偏见的人或单位主持；相对人有权进行辩护；听证过程必须作记录，并且只能根据记录中的事实做出决定；听证一般应公开进行。如果学生违纪情形可能导致开除学籍的处分，则必须由学生纪律委员会常委讨论后提交校长会议研究决定。
2.实质性正当程序权利欠缺
按照真正意义的正当程序原则要求，学校在处分学生时，除了保证程序性正当程序外，还应保证学生切实享有实质性正当程序权利。美国一些高校在这方面有详细规定，如北卡罗莱纳希尔分校就明确规定，违背学校纪律、被控应给予惩戒的学生享有以下权利(12)：
(1)信息和被告知的选择权。包括核对处分条款，被告知可能的控诉，对他或她不利证据的特征，可能的处分，其在相关程序中享有的权利和责任。
(2)无罪推定。在被证明有罪之前被假定为无罪并为自己做无罪辩护的权利，而且不必担心被发现确实违纪后，辩护本身会导致追加撒谎的控告。
(3)被指定辩护律师或自己选择律师的权利。可以由学校里有相关学术背景的学生作调查员或辩护律师。
(4)公正听证。享有公正、公平、快速听证的权利，包括要求单独听证的权利。
(5)自证其罪。学生有拒绝回答可能导致自证其罪问题的权利。
(6)证据和证人。被控学生享有提前到听证现场复查书面证据和得到预期证人名单的权利；听取和面对证人并对物证进行质证的权利；对书面证据进行反驳和质问的权利；提供物证和人证的权利；以自己的名义作证，提供与控告或其他证据相关的证据，以此来证明自己的行为没有侵害其他学生的权利。
(7)合理怀疑之外的证据。宣称所谓的违纪是超出合理怀疑的权利。合理的怀疑，是指基于对证据的仔细和公平的考虑之后形成的推论和常识判断，而非根据蛛丝马迹的凭空想象。
(8)申诉和复审的权利。
比照上述条款，可以发现，我国学生在被学校处分时所享有的权利很少。如有关“信息和被告知的选择权”，只做到了告知学生可能的处分，而“核对处分条款，被告知对他或她不利证据的特征，他们在相关程序中享有的权利和责任”却被忽略了；“宣称所谓的违纪是超出合理怀疑的权利”以及“被指定辩护律师或自己选择律师的权利”，就更无从谈起了。
在上述实质性正当程序中，面对当前教育实践领域出现的问题，当务之急是要赋予学生“无罪推定”和反对“自证其罪”的权利。长期以来，“坦白从宽、抗拒从严”广泛适用于公、检、法部门，近年来，这一做法遭到批判，必将随着“无罪推定”、“沉默权”的确立和倡导而被废除。但这一精神和做法却直接影响到高校对违纪学生的处理。表现为学生要认真、老实、深刻地交代违纪事实，承认犯有严重错误。老师在审问学生时，言语中也经常透露出这一信号：“老实认错吧，不然就罪加一等”。为什么要由学生自己说“我做错了，惩罚我吧”？学生理应具有拒绝回答可能导致自证其罪问题的权利。引起教育部和媒体关注的刘路案(13)，刘路最后被学校勒令退学的根据就是一份自己交代“罪状”的书面检查。刘路用来“说明情况”的检查，反复修改六次才得到学校的认可，而学校恰恰据此对其做出勒令退学的处分。
为什么“我”要写检查？为什么要由“我”自己来证明自己有罪？为什么“我”不能拒绝？为什么“我”不能保持沉默？刘路在写检查的时候很可能有这样的疑问。但是，人为的规定和长期的习惯做法就是如此，刘路被逼着写出了足以导致其失去学业的检查。重庆邮电学院怀孕女大学生同样是因为其没有按照学校的要求交代发生性关系的时间、地点、次数等情节，检查不深刻，“认识不到位，狡辩”被学校勒令退学的。沉默权、反对自证其罪权已经逐渐被我国司法所接受，因此给学生保持沉默的权利、反对自证其罪也必须成为学生应享有的实质性正当程序权利，否则既无法体现保障学生人权的思想，也无法贯彻真正意义上的正当程序原则。
三、学校处分学生应遵循的程序
根据以上分析和我国教育法律、法规，按照正当程序原则，我们总结出学校处分学生时应遵循的基本程序，称之为流程图。如下图所示。
注释：
①按照新《规定》，文中“学校”特指“接收普通高等学历教育的研究生和本科、专科(高职)学生的普通高等学校，以及承担研究生教育任务的科学研究机构”。
②杨海坤.关于听证制度若干问题的探讨[J].江苏社会科学，1998，(1)：13—15.
③陈驰.正当行政程序之价值基础[J].现代法学，2005，(2)：8—11.
④杨炳超.论美国宪法的正当程序原则——兼论我国对该原则的借鉴[J].法学论坛.2004，(6)：15—19.
⑤H.C.Black.Black' s Law Dictionary( West Publishing Co.1979) ,1083.
⑥王希.原则与妥协：美国宪法的精神与实践[M].北京：北京大学出版社，2000.411.
⑦坎宁安，科尔代罗.教育管理：基于问题的方法[M].杭州：江苏教育出版社.2002.
⑧K.C.Davis,Administrative Law Text,3rd ed( St Paul Minn:West Publishing Co,1992) ; Michael D.Bayle,Procedural Justice:Allocating to Individuals( Dordrecht/Boston/London:Kluwer Academic Publishers,1990) ,1.
⑨ibid.
⑩禹志明.福州大学探索学生违纪处理办法[N].中国青年报，2004—05—19(1).
(11)“国立”台湾大学法规汇编目录[EB/OL].http://host.cc.ntu.edu.tw/sec/lawindex.htm,1999—10—13.
(12)" Instrument of student Governance The University of North Carolina at chape Hill" http://instrument.unc.edu/instrument.text.html#rightsoftheaccused,2002—07—01.
(13)2002年12月30日，大连外国语学院刘路与一男生发生争执并被其打了。回到宿舍后，刘路给朋友打电话诉说了经过。当晚八点多，校园内发生了群体斗殴事件，而双方领头的正是打刘路的男生和刘路的朋友。第二天，学校要求刘路写出书面检查。刘路在检查中写道：“……我才是这件事的元凶，罪魁祸首，是整个事件的策划者。”根据刘路的检查，学校决定给予刘路勒令退学处分。按照刘路的说法，刘路的检查是根据学校的要求先后修改了六次，才勉强获得认可的。
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