犯罪构成理论的当下图景与可能走向——21世纪第一个十年犯罪构成理论研究的初步考察，本文主要内容关键词为：第一个论文,图景论文,理论研究论文,走向论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF611 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2011)05-0065-11
进入21世纪以来，我国关于犯罪构成理论的研究呈现出一种研究方向或者说是思路的转向：即从改良转向改革。也就是说，在此之前的犯罪构成理论研究，将视野聚焦于传统犯罪构成理论之内，关注的是在既有理论的范围内如何完善传统理论；而最近十年，学者们则不再局限于传统犯罪构成理论的既定研讨框架，从更宏大的三大犯罪论体系(大陆、英美、前苏联与我国)的比较视野出发，试图重新构建甚至直接拿来大陆法系或者英美法系的犯罪论体系为我所用，悄然间实现了研究方向的转变。
站在21世纪第一个十年的节点上，我们可以清晰地发现，当下犯罪构成理论的研究呈现出四种模式十一种路径的格局。这种研究格局，昭示着我国刑法学界对于传统犯罪构成理论的两种态度，即“宣战”与“回应”，这是我国关于犯罪构成理论的第二次学术论争。笔者试图在描摹理论研究格局与客观介绍相关争议的基础之上，探索犯罪构成理论在中国的可能走向，以为摘取“犯罪构成”这颗“刑法学皇冠上的明珠”事业积薪火相传之功。
一、四种模式十一种路径①
犯罪构成理论的体系构建是近十多年来学界的一个热点问题，诸多学者纷纷著文立说，提出自己的理论设想，并且学界也进行了数次较大规模的主题研讨②，甚至为此出现了相关的学术论争(见下文)。目前，学界就此问题观点林立，但是总体来说可以划归为四种模式十一种路径：
(一)坚持传统模式
针对主张“全面清理”四要件犯罪构成理论、按照德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系“推倒重建”现行中国刑法学体系的观点，有学者主张：四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择，具有历史合理性；符合中国国情，具有现实合理性；逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征，具有内在合理性；与德日三阶层犯罪论体系相比，相对稳定、适合中国诉讼模式，方便实用，具有比较的合理性。因此，对于传统的四要件理论应该在改革中继续加以坚持、发展。[1](P5—9)并且，针对学界引进德日的犯罪论体系对我国犯罪构成理论进行重构的倾向，有学者认为，我国传统的犯罪构成理论并非一无是处，同时作为学习榜样的德日体系也存在着诸多不足，因此旗帜鲜明地主张——我国犯罪构成理论体系不需要重构！③[2](P32-51)
(二)完善传统模式
这种模式认为，对于我国通行的四要件犯罪构成理论，应当在充分肯定其合理性、实用性的基础上，也应当认识到其并不是完美无缺的，所以应当汲取其他国家和地区犯罪成立理论模式的“营养成分”，在我国现行理论的基础上加以修补和完善，而不是予以抛弃，以期促进我国四要件理论的发展与完善。[3](P63)这种完善模式，可以分为以下五种路径：
1.路径之一是增减构成要件的努力。即在传统四大构成要件的基础上，通过对构成要件的增减来完善传统的犯罪构成理论。这种观点是在20世纪80年代开始出现的，是学界对完善传统犯罪构成理论的最初努力，先后形成了二要件说、三要件说、五要件说。[4](P173-194)但是值得注意的是，目前依旧有学者采用二要件说，认为“犯罪构成是指在主观罪过支配下的客观行为构成某一犯罪时所应当具备的主客观要件的有机整体……在这个犯罪构成中只有两个必要的构成要件，即作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为。主观要件是定罪的内在依据，客观要件是定罪的外在依据。”[5](P61-129)
2.路径之二是排列构成要件顺序的努力。这种观点对传统的四大构成要件予以保留，但根据不同的逻辑顺序重新加以排列，主要分为两种观点：一是认为应该改变通说理论中按照司法实践认定犯罪的过程来排列构成要件顺序的观点，即改变“犯罪的客体要件——犯罪的客观要件——犯罪的主体要件——犯罪的主观要件”的排列顺序，按照犯罪在实践中的发生顺序来进行逻辑排列，即采取“犯罪的主体要件——犯罪的主观要件——犯罪的客观要件——犯罪的客体要件”的排列顺序。[6](P84-85)二是主张运用系统论的观点改造传统犯罪构成理论，认为犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个系统结构的两极，犯罪的主观方面和犯罪的客观方面是连接它们的中介，因此构成要件的排列顺序应该是犯罪的主体要件——犯罪的客体要件——犯罪的主观要件——犯罪的客观要件。[7](P112-119)
3.路径之三是在前两者的基础上进一步深化，即在删除客体要件的基础上重新排列构成要件的顺序。有学者主张，犯罪客体不是犯罪构成的要件，并且应当按照犯罪的发生顺序重新排列构成要件，认为犯罪构成要件应该遵循犯罪的主体要件——犯罪的主观要件——犯罪的客观要件的逻辑顺序。[8](P217)
4.路径之四是在前三者的基础上的进一步深化，即在删除客体要件维护通说的构成要件排列顺序的基础上，层次化重新组合既有构成要件的努力。这种观点认为完善传统犯罪构成理论的方向不在于排列构成要件的顺序，而是在于将正当化行为融入犯罪构成理论之中，从而构建二层次四要件犯罪构成理论。具体而言，应该兼顾中国已有的理论与实务情况，主张在我国犯罪构成论的应有结构为两层次四要件犯罪构成结构：第一层次为三个要件，依次为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件；第二层次为犯罪客体一个要件，其中，正当化行为等作为排除犯罪客体的事由在此纳入犯罪构成要件之中，无此事由，犯罪即告成立。④[9](P120—131)
5.路径之五是积极构成要件和消极构成要件相结合的努力。该观点主张在尽可能保持我国犯罪构成基本模式不变的前提下，根据刑事立法的内容进行适当的调整。认为，我国刑法中犯罪的构成要件除了传统刑法学理论所列举的四个共同要件及分则具体犯罪的特殊要件外，还应该包括行为正当性的判断及刑法第13条但书的判断。如果把前者看成是犯罪构成的积极要件，则不妨把后两者看成是犯罪构成的消极要件。⑤[10](P140)还有类似的观点认为，应将犯罪阻却事由纳入犯罪构成体系，使犯罪构成由正向肯定性要件(即传统“四要件”)和反向否定性要件(即犯罪阻却事由)两大部分组成。任何一个行为事实要成立犯罪，不仅要充足全部正向肯定性要件，同时要不属于任一反向否定性要件。[11](P13)
(三)直接引进模式
持这种观点的学者认为，对于大陆法系的犯罪论体系，大可不必讳言“拿来”，我们可以径行引进这一套成熟的理论，因此主张在我国直接引入以德日为代表的大陆法系犯罪论体系，即“构成要件该当性——违法性——有责性”的三阶层递进体系，从而取代传统的四要件理论。为此，该学者做了两种准备与努力：一是在理论上对于德日的三阶层犯罪论体系与我国的四要件犯罪构成理论做了比较细致的阐述与说明。[12](P16—66)二是在2003年自己主编的刑法学教科书中直接采用了这种三阶层的理论体系[13]，并且在2009年该教材的第二版中继续沿用了这一体系。⑥需要注意的是，尽管目前我国学界主张直接引进德日的三阶层犯罪论体系，从而取代四要件的传统犯罪构成理论的呼声很高，但是迄今为止，我国尚未有直接引入英美法系犯罪构成论理论的主张和先例。
(四)创新模式
1.路径之一是直接创新模式。比如有学者先是主张建构二位一体的犯罪构成体系，即由罪体与罪责构成的犯罪构成理论：罪体是犯罪构成的客观要件，指刑法分则条文规定的、表现为客观外在事实的构成要件；罪责是犯罪构成的主观要件，指具有刑事责任能力的人在实施犯罪行为时的主观心理状态。[14](P226—380)后来该学者又进一步完善了自己的理论，提出了罪体、罪责与罪量的三位一体的体系，认为罪量是在具备犯罪构成的本体要件的情况下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。[15](P95—101)
2.路径之二是依托英美法系犯罪构成理论的间接创新模式。比较有代表性的观点认为，以英美法系犯罪构成模式为基础，结合中国传统犯罪构成体系的合理要素，立足于经验与理性的融合与沟通，重构后的中国犯罪构成体系可由犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次构成。[16](P63)还有比较类似的观点认为犯罪构成应包括两个要件，即犯罪的基本要件和排除刑事责任阻却要件。[17](P56)
3.路径之三是依托大陆法系犯罪论体系的间接创新模式。迄今为止学界改造犯罪构成理论的最高呼声还是借鉴大陆法系尤其是德日的三阶层犯罪论体系，并且大多数是基于对我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系的比较研究来建构自己的理论体系。这其中比较有代表性的有以下三种观点：一是在借鉴大陆法系三阶层犯罪论体系的基础上，以罪状为中心展开犯罪构成理论，认为犯罪是该当法定罪状、违法、有责(有罪过)的行为，以罪状论、违法论和罪责论(主观罪过)来进行构建理论体系。[18](P21)并且有学者就类似的观点做了进一步的系统论证，认为在传统犯罪构成理论与三阶层理论之间，为了避免可能产生的混乱，有必要对三阶层理论中的核心术语进行本土转换。将“构成要件”转换为“罪状”、将“违法性”转换为“不法性”、将“责任”或“有责性”转换为“罪责”或者“罪责性”是合适的，从而构建了罪状——不法性——罪责的阶层式理论体系。[19](P189)
二是出于借鉴德日阶层理论总体合理性的考虑，同时基于可能存在的观念转换、接受程度上的困难，有学者在自己的教科书中没有径直采用德日的三阶层犯罪论体系，而是把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件三个阶层，但是限于教科书的篇幅与体例，没有详细论证自己的理论体系。[20](P104)之后，该学者以专著的形式，在系统论述犯罪构成理论的问题、本体与改造的基础上，论证了自己所提出体系的合理性。[21](P284—294)
三是客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件的二阶层体系。这种观点认为，客观构成要件，或称犯罪客观要件，是表明行为的违法性的要件，其内容为违法性(法益侵害性)奠定基础、提供根据，因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件，或者犯罪主观要件，是表明行为的有责性的要件，其内容为有责性(非难可能性)奠定基础、提供根据，因而也可以称为责任构成要件。⑦[22](P100)必须说明的是，虽然该学者主张的体系形式上不同于德日的三阶层体系，但与三阶层体系没有实质区别。[23](P109)
4.路径之四是试图在吸收大陆法系和英美法系犯罪构成理论优势的基础上的间接创新模式。比较有代表性的主张保留传统犯罪构成理论中的犯罪主观方面和犯罪客观方面，将之改成为行为的主观方面和行为的客观方面，以此作为犯罪构成体系中的第一层次要件，即事实要件；将形式的违法性作为第二层次的违法性评价，并将正当防卫等置于其中，成为违法阻却事由或合法辩护事由；将传统犯罪构成理论中的犯罪主体要件构建为责任领域，以此作为第三层次的有责性评价，未成年、精神错乱等阻却责任事由或合法辩护理由放在此。[24](P37—38)
二、“宣战”与“回应”⑧：关于传统犯罪构成理论的第二次学术论争⑨
统观21世纪第一个十年关于犯罪构成理论的四种模式十一种路径的研究格局，我们可以发现，上述四种模式实际上表明了我国学界关于犯罪构成理论的两种立场：即坚持传统模式与完善传统模式可以归为“改良论”的立场，直接引用模式与创新模式可以归为“重构论”的立场。也正是基于不同的学术立场，两派的学者才发出了关于传统犯罪构成理论走向的“宣战”与“回应”，引发了中国刑法学界关于传统犯罪构成理论的第二次学术论争：“以高铭暄教授、赵秉志教授为首的刑法学家和以张明楷教授、陈兴良教授、周光权教授为首的刑法学家纷纷发表关于犯罪构成理论的文章，就四要件和三阶层的犯罪论体系展开了辩护与反辩护。至此，拉开了我国刑法学犯罪构成是采用苏式四要件还是德日三阶层的学术大争论的序幕。”[25](P72)
必须说明并且再三强调的是，笔者无意卷入这场学术论争，只是希望本着客观中立的立场，在厘清相关争议的基础上，探索犯罪构成理论可能的前进方向。为了表明笔者的这种立场，下文笔者关于相关争议的介绍，除了必要的过渡之外，全部引自相关学者的论述；同时，为了避免流水账的嫌疑，笔者也只是择其要者而述之。
(一)理论“攻伐”
重构论者认为，“重构，是在彻底放弃四要件犯罪论体系的词语背景、思维模式的前提之下，直接导入德日的构成要件该当性——违法性——有责性的体系，实际上是完全脱离了四要件体系的底版和地基(从而也彻底摆脱了这一体系的束缚)，而另起炉灶，也就是所谓的‘推倒重来’”。[26](P312)这实际意味着或者说其立论根基是“就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定”。[27](P57)
而在改良论者看来，“我国犯罪构成体系并非被抨击的那样一无是处，而为重构论者所推崇的德日犯罪判断体系同样存在着前后冲突、现状与初衷背离、唯体系论等弊端。”因此，我国犯罪构成体系没必要重构。[2](P32-51)也就是说，“尽管中国刑法学体系还存在一些或此或彼的问题，但这些问题是可以通过完善加以解决的。就中国刑法学体系而言，目前最重要的不是以一套其他体系加以替代，而是需要充分认识其合理性，正视其不足之处，认真研究、完善，在改革中继续加以坚持、发展。”[1](P9)
上述观点实际上表明了两派学者各自就自己所坚守的理论体系展开了一场“攻防战”，即捍卫自己所坚守理论体系的合理性，论证对方所坚守理论体系的缺陷性，如果(并且应该)排除人的因素，这在实际上是一场四要件理论与三阶层体系的“较量”。这种理论的“较量”，至少从以下几个方面展开⑩：
1.总体评判。重构论者认为，我国刑法学目前仍然采用苏俄刑法学中的犯罪构成理论，但这一理论自身具有不可克服的缺陷，如欲摆脱苏俄刑法学的束缚，非将目前的犯罪构成理论废弃不用而不能达致，因此，提倡刑法知识的去苏俄化。[28](P20—23)因为四要件是没有构成要件的犯罪构成，应当废弃犯罪构成的概念，重新恢复构成要件的概念，以此建立阶层式的犯罪论体系。[29](P21—30)并且，刑法的规范学在大陆法系刑法学中已经发展到十分精致的程度，精确与不精确来形容大陆法系刑法学与苏联及我国刑法学的区别，确实是十分精确的，[30](P15)因此，结论只有一个：从四要件的犯罪构成理论到三阶层的犯罪论体系，[31](P69)这是我国犯罪论体系发展的必由之路。
针对这一指责，改良论者认为，前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代，但并非如“移植论”者(也即重构论者——笔者注)所责难的是基于政治需要的产物，而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。[27](P58)可以说，四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。[1](P6)也就是说，我国现有的犯罪构成体系并不像批判者们所说的那样糟糕，而被拿来主义者们所顶礼膜拜的德日犯罪判断体系也不是想象的那么美好。我国的犯罪构成体系存在一些问题，但这并不是其与生俱来、不可克服的顽疾，完全可以通过改良加以消除。[2](P33)所以，要以实事求是的态度对待中国刑法学体系，充分肯定其合理性，认真对待其不足之处，并加以完善。在改革中，要继续坚持现行的四要件犯罪构成理论和罪—责—刑的中国刑法学体系。[1](P10)
2.安全性标准的“较量”。诚如有论者(并非表明也不能说明其为重构论者)所说(11)，如果我们从价值前提的角度对我国的犯罪构成理论体系进行评判的话，中国犯罪构成理论体系在安全性上的基本问题，就是只具有入罪的路口而缺少出罪的通道。就其内容来说，该种犯罪构成理论体系的基本特点，是只存在犯罪成立的积极要件，即入罪的要件，而不存在出罪的要件，也可以说，在这种犯罪成立的理论体系之中，不具有排除犯罪性事由体系性的存在余地。[32](P277)在对四要件的批判中该见解是十分流行的，几乎是对四要件这个“通说”进行反驳的“通说”。[33](P30—31)针对这一指责，改良论者认为，中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了入罪功能，反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不言而喻的基本常识。如果说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”，那么照此逻辑，中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论？所以，稍加推敲，“移植论”者(也即重构论者)的这一诘难根本无法成立。“移植论”者认为，只有将阻却犯罪行为植入犯罪构成理论才能使犯罪构成理论发挥出罪功能，这也是似是而非的伪判断。[27](P60)
3.逻辑性标准的“较量”。重构论者认为，通说的刑法理论将客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体就是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护。这是一种过分强调国家权力的做法，它会导致一系列危险，不利于保障人权和实现法治。[34](P298)
针对这一指责，改良论者认为，将犯罪客体作为犯罪构成之首要要件而进行体系性的安排，同犯罪构成自身的本体属性及功能价值直接相关……将法律规定中必然隐含的“客体”进行理论化的提炼，并进一步在条件列示及路径导向上予以明确，就成为理论化之体系建构的最优选择。实际上，由于客体问题对疑难事案的处断往往具有至关重要的导向性意义或评价作用，即“找法”。[35](P179)
4.实用性标准的“较量”。改良论者认为，相对而言，德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性，而中国刑法学犯罪构成理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性——四个要件之间对应工整，界限清晰，简洁明快，具有鲜明的可操作性。[27](P59)并且，我国的犯罪构成体系可以大量地节省司法资源，防止了在要件缺损的案件中浪费时间和财力。[36](P16)因此，“四要件”理论的简单易学在学界是一个公认的判断，而这也常常成为主张对“四要件”理论维持现状的理由。[37](P53)
对此，笔者以为(并非表明也不能说明笔者为重构论者)，实用性应该是指犯罪构成应该通俗易懂，简单明了，符合人们的思维方式，便于人们理解与掌握，其核心在于可操作性强。那么，传统理论符合人们认识事物的思维方式、可操作性强吗？传统犯罪构成理论表面上看一目了然、要件清楚，本意是为了给人们提供方便，希望通过对犯罪行为的整体切割以后得出的四个要件的简单相加，便利于人们得出成罪与否的结论。但是实际上，这种先分解再相加的组合方式不符合人们惯常的先整体后局部的思维方式，因而造成了实用上的困难。[38](P58—60)
(二)实践“对决”
犯罪构成理论作为一种认定犯罪成立与否的理论，必须能够解决实践中提出的问题，尤其是疑难案例。这个方面，重构论者与改良论者运用相同的三个案例进行了“对决”：重构论者认为，现行的犯罪构成体系对于一些复杂疑难问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以说破绽迭出，容易造成错案。并以一个真实的案件“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”为例进行说明[12](P45—48)，后来，又进一步补充了两个案例“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”和“让弟弟乘坐民航飞机坠毁致死案”作为论证的材料，比较分析犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的优劣，其最后结论是，在一些复杂疑难案件分析中，对于相同的案件，运用这两种不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的，运用犯罪构成四要件说分析容易造成错案，而运用德日犯罪三阶层论分析则可得出正确的结论。[39](P11)
为了反驳重构论者的观点，改良论者以同样的案例为视角探讨犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的优劣，以期澄清“犯罪构成四要件说容易造成错案”的谬论。其得出的结论是：对于第一个、第二个案例，无论采用犯罪构成四要件说，抑或德日犯罪三阶层论分析，均应得出相同结论。对于第三个案例，只要刑法基本立场相同，就不可能因所用的犯罪理论不同而得出不同的结论。据此该学者的结论是：德日犯罪三阶层论与犯罪构成四要件说相比，在解决具体复杂疑难案件上其体系并无优势。笔者认为，坚持犯罪构成的基本理论框架，并对其进行适度改造，这才是犯罪构成理论改造的理性方向。[39](P15—18)
改良论者进一步指出，实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案、错案的发生。近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！[1](P6)
(三)“终极PK”
基于不同的学术立场，重构论者与改良论者对于各自主张的理论前景作了不同的预测，支撑各自预测的大致有三个维度：
1.文化(思维方式)的维度。改良论者认为，我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适应，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”。具体来说，德日犯罪构成理论结构模式具有显著的抽象性和精密性。这些文化特点与德日民族思维方式的精密性及其理性主义哲学传统有着内在的文化关联。而受我国传统文化和马克思主义哲学文化的深刻影响，我国犯罪构成四要件的理论结构具有显著的形象性和对称性的文化特点。[40](P89—90)
重构论者认为，在20世纪三四十年代国民党统治时期的中国，刑法学关于犯罪成立的理论，完全是以大陆法系的递进式结构为模型建立的，刑法学教授和初学刑法学的人对于接受这样的理论，都并不存在思维上的障碍。所以，由于中国法律总体上可以被归到大陆法系的范畴，或者说我们与大陆法系的理念和制度具有某种亲缘性，以大陆法系的犯罪论体系为基础，建构中国刑法学中的犯罪成立理论，并非没有可能。[41](P1)
2.实践的维度。改良论者认为，从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统……只有以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？[1](P6)
重构论者认为，我国刑法典关于犯罪成立条件的规定，与大陆法系国家刑法的规定之间并无多大差别。而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别，由此可见，犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。因此，在现行刑法的框架下，直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系，不存在法律制度上的障碍。[41](P1)
3.力量的维度。改良论者认为，如果要全盘推翻现有体系，移植另外一种体系，至少需要三个方面的理由：紧迫性、必要性、可行性。而目前上述三点都不具备，因此，无论从哪一方面来说，“推翻重建”的观点都是不可取的。[1](P10)也就是说，中国的四要件平行模式有其存在的深厚的理论基础和实践生命力，从目前来看，还是很难推翻的。[42](P3)
重构论者认为，这种重构我国犯罪构成体系的星星之火，借着中国刑法知识转型的东风，必成燎原之势，并将最终导致中国犯罪构成理论真正的脱胎换骨。对此，实践已经证明，并且，历史终将证明。[26](P339)
对于这种理论走向的预判，有学者从“垂直力量”与“水平力量”的角度做出了阐释，认为：现行的中国犯罪构成理论的形成具有一定的合理性与必然性，它是在“垂直”维度的政策指导下建立的，是在政治革命的大背景下发生的。在这一背景下任何理论的断裂式突变都是可能的，甚至是必须的。现在的学术界，涉及纯粹的学术问题，“垂直”维度的政策逐渐式微，“水平”维度的政策逐渐显现，中国的学术市场已经进入“水平”维度政策的调控时代。因此没有从总体上一揽子推翻某一基础性命题的能量。[43](P103)
三、理论的可能走向(12)
基于客观中立的立场，笔者无意评说重构论与改良论的种种争论；只是希望这样的一种探讨，能为包括我在内的学界诸君清晰地展示学界眼下关于犯罪构成理论真实的研讨状况与水平，为探索理论的可能走向提供资料基础与思路启迪。但是，笔者可以肯定的是，任何理论体系的设置都必须在社会保护与人权保障两大刑法机能之间取得平衡。因此，无论哪一种立场，可能都需要在下面两个思路上取得前进，这也是犯罪构成理论在中国的可能走向。
(一)正当化事由和谐融入的动态性思路
即便是赞同坚持与完善传统犯罪构成理论的学者，也承认四要件的传统理论存在着静态性有余而动态性不足的问题，因此中国的刑法学体系需要完善动态性地认定犯罪、归结责任、量定刑罚的理论内容。[1](P9)这个动态性的完善，就在于在理论之中设定出罪的通道，即将正当化事由和谐融入其中，使得理论既有入罪口又有出罪口，实现对于犯罪构成理论的正确理解。
犯罪构成理论，作为学者构建的解释法条的工具，是对法律规定的犯罪成立条件的理论解读，这样一种解读是对犯罪成立与否的判断，可能得出两个结论，即犯罪的成立与不成立。而无论是哪一种结论，都是并且只能通过犯罪构成理论来得出，因为犯罪构成是认定行为成立犯罪与否的唯一工具，除此之外别无其他。而在我国主流刑法教科书以及通常的观念之中，犯罪构成与排除犯罪性行为是并列或者平行的关系，不存在着谁包含谁的问题，也就是说，排除犯罪性行为是在犯罪构成之外独立运作的，这就容易产生误解：如果说，犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，那么，行为符合犯罪构成就成立犯罪，否则就不成立犯罪，不存在符合犯罪构成而不成立犯罪的情形。但是，传统理论又认为，排除犯罪性的行为“似乎”符合犯罪构成或者说犯罪构成的客观要件，却因为不具有社会危害性而不构成犯罪。因此，似乎又可以得出这样的自相矛盾的结论，在犯罪构成理论之外存在着决定行为成立犯罪与否的判断要求，具备了犯罪构成要件的行为并不必然地成立犯罪[44](P40)，或者说，犯罪构成在认定犯罪问题上不具有唯一性和统一性。而这又是传统理论所不能接受的，所以才有学者提出对于传统理论的动态性完善。
将正当化事由融入犯罪构成之中，不仅符合对于犯罪构成的本体理解，也符合对于二者关系的理解。排除犯罪性事由与入罪的条件应该是一个事情的不同侧面，是犯罪成立的积极与消极条件，而且这种积极与消极条件之间的关系，不是可以分离的，而是一个过程的不同方面。将排除犯罪性事由作为是犯罪成立条件的一个方面，其意义在于，虽然符合排除犯罪性事由的情况，其行为就一定不具有犯罪构成，但是现实发生的案件是十分复杂的，并且在法定的正当化事由之外还存在着超法规的正当化事由，因此在犯罪成立条件中包含排除犯罪性事由，对于案件判断的安全性是一个十分有力的保障。并且这种做法也符合实践的情形。在具有明显的排除犯罪性事由的情况下，为了避免认定犯罪的繁琐，可以首先确认排除犯罪性事由是否存在，如果确认其存在，就不需要再进行行为是否符合犯罪构成的判断，但是现实中还存在着许多超法规的正当化事由，这种情况如果不纳入到犯罪构成之中，极有可能出现行为符合法条但却没有社会危害性的情形，在这种情况下，如果不予出罪则于情不合，出罪则于法不容。[32](P277)因此，只有将正当化事由和谐地融入犯罪构成之中，使得犯罪构成既包含出罪的条件，也包括入罪的条件，才能通畅犯罪认定的通道，既能保卫社会，又能保障人权。
如何融入正当化事由，则是目前我们需要进一步探索的，目前国内学界就此大约有两种方案：一是将保留四要件理论，将正当化事由整体性的加入犯罪构成之中，作为第二层次的要件，以此形成两个层次四个要件的理论；[9](P120—131)二是将正当化事由改造为违法性阻却事由，作为客观违法要件，处于第一层次，将主观责任要件作为第二层次，从而形成客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件的二阶层体系。[22](P100)无论哪一种方案或者立场，其实都是通过体系性或者说层次性的要求来实现的，这也为我们提供了理论走向的第二种思路。
(二)从客观到主观的多次判断的体系性思路
体系性思路也存在着一些问题[45](P128)，但是严谨的规范保证特定的价值易于实现，严密的体系保障体系功能的实现。(正如)精致的饮食文化要求严谨的饮食规则，高度开发的社会需要精致的价值体系，概念体系的建立是规范精致化的必然结论，也是社会发展的必然现象。[46](P60)所以，问题的关键在于，把思路建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上，[27](P61)建立“适合于应该解决的问题的体系”。[47](P116)
建立体系的思考，坚持从客观到主观的判断，最大的意义在于有助于安全性价值的实现。坚持从客观到主观的判断过程，首先都是将人的外部行为要素作为认识的起点，在肯定外部行为具有犯罪的大致轮廓之后，才开始进行内部的、价值的判断，这样从表层逐步深入到本质，容易发现事物的本质，也符合人类认识世界的客观规律。这样的体系，“第一，有助于检验个案，依照构成要件合致性、违法性和罪责三个阶层的检验犯罪，可以节省斟酌的精力，避免遗漏应该检验的要件以及避免错误的判决；第二，以区分阻却违法事由和阻却罪责事由为例，可以避免对各种不同的紧急情况，用过多的条文去涵盖，而可以使相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理”[45](P128)，更能保障法的安全性。
但是也面临着可操作性的质疑。有学者批评德日的三阶层犯罪论体系时说：日本刑法学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。[27](P61)这种质疑不无道理，这事实上对理论发展方向的亲民性或者说可操作性提出了更高的要求，也是在这种意义上，如何在体系的思考之下解决具体问题显得尤为迫切，如何建立符合常人思维方式的体系，如何把握术语的通约性与准确性，重构论与改良论任重而道远。
四、余论
但是上面的分析并不必然意味着传统的犯罪构成理论必须转向德日的三阶层体系，因为我们要实现犯罪构成理论的价值理念追求，完全可以通过两种方式来予以实现：一是理论转向，即从传统的四要件理论转向德日的三阶层体系；二是理论改良，即通过对四要件自身的改良，通过对理论要素意义的重新赋予来实现人权保障的理念。
诚如日本学者大谷实所言：“犯罪论的体系是实现刑法目的的体系，随着刑法目的中重点的变迁，体系论也会发生变化，不可能有绝对唯一的犯罪论体系。[48](P71)而我们目前所处的是一个开放的时代，刑法学是开放的，学术研究是开放的，这为我们“百花齐放、百家争鸣”提供了绝好的舞台，这也为“真理越辩越明”提供了绝佳的契机，在犯罪构成的理论发展过程中，我们不应该走非此即彼的单一与极端道路。我们完全可以开放曾经封闭的心态，迎接各种各样、各具特色的犯罪构成理论模式的出现与到来，并通过它们之间的交流、讨论与辨析来发现其中的真伪，寻找出或形成更好的模式促使其“破蛹而出”，以此作为中国刑法学自己的发展选择方向。[49](P40)犯罪构成理论应该并且可以多元化。
注释：
①关于犯罪构成理论的研究格局，笔者在2006年底完成的博士论文中率先提出“四种模式九种路径”的提法。此次根据最近几年的研究资料予以重写，修正为“四种模式十一种路径”，试图完整勾勒出21世纪第一个十年的相关理论研究现状。
②在学术期刊方面，《法商研究》2003年第3期，《政法论坛》2003年第6期，《环球法律评论》2003年秋季号，《法学》2005年第4期，《湖北警官学院学报》2006年第4期、2007年第1期，《国家检察官学院学报》2009年第1期，《现代法学》2009年第6期，《刑法论丛》2009年第19卷以及后续几卷，《刑事法评论》数卷，都组织了相关的主题研讨。在学术会议方面，2002年10月在西安召开的刑法学年会，2003年、2005年先后在济南举办的第一届、第二届“犯罪理论体系国际研讨会”，2003年12月北京大学法学院举办的“刑事政策与刑事一体化论坛”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会，2008年11月中国政法大学举办的“中俄与德日两大犯罪论体系比较研究”国际研讨会；2009年《检察日报》举办的“犯罪构成理论与司法统一性”学术研讨会等，都以犯罪构成为主题进行了较为深刻的研讨。
③“我国犯罪构成理论体系不必重构”是黎宏教授的一篇论文题目。但是，张明楷教授认为，这种观点似乎是对四要件理论的强有力支持，但是实际上采取的却是三阶层或者两阶层体系，详见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第28—29页。
④有学者认为，二层次四要件犯罪构成理论是有新意的，其认为：“论及犯罪构成问题，学界还有这样一种不正确观点：凡未超出传统四个要件的范式而提出的犯罪构成(结构)新说，不过皆系对四要件的不同组合而已，因而都可以说没有什么新意。”参见许发民：《二层次四要件犯罪构成论——兼议正当化行为的体系地位》，《法律科学》2007年第4期，第123页。
⑤该观点不同于上述的第四种路径在于不强调犯罪构成的层次性，“不与我国刑法学理论界长期以来坚持的犯罪构成的平面整合结构相抵触，所以说，我们所提出的犯罪构成的新表述最大限度地维持了我国犯罪构成理论的稳定性”。参见张永红：《我国犯罪构成要件的新表述》，《甘肃政法学院学报》2007年第4期，第140页。
⑥2003年，陈兴良教授在其主编的刑法学教材中，直接以德日的三阶层犯罪论体系为框架来编撰教科书，这在我国尚属首次；2009年，在该书的第二版中依旧沿用了这一体系。参见陈兴良主编：《刑法学》(第二版)，复旦大学出版社2009年版。
⑦需要说明的是，张明楷教授的学术观点有一个逐步演进的过程：在《刑法学》第一版(1997年出版)中，基本坚持了传统的四要件犯罪构成理论；在《刑法学》第二版(2003年出版)中，则将“犯罪客体”逐出犯罪构成之外，认为犯罪构成仅包括犯罪客观要件——犯罪主体要件——犯罪主观要件；在《刑法学》第三版(2007年出版)中，将犯罪主体要件进行分解：将主体本身与特殊身份归入客观构成要件，法定年龄与责任能力归入主观构成要件，因此犯罪论体系演变为两阶层模式：客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件。但是这种理论体系究竟是张明楷教授的终极观点还是仍旧是过渡性观点，目前还不得而知，有待以后进一步的观察。
⑧“宣战”与“回应”并不是笔者的发明，而是“改良论”与“重构论”两派学术的说法，分别参见付立庆：《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》，法律出版社2011年版，第337页；高铭暄：《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版，第1—12页。
⑨之所以说是第二次学术论争，因为在我所谓的传统犯罪构成理论的改良阶段，曾爆发过关于传统犯罪构成理论走向的学术论争，是为国内第一次关于犯罪构成理论的学术论争。详见王勇：《改良阶段的犯罪构成理论研究》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第27卷，法律出版社2011年版。
⑩关于三大法系的犯罪构成理论，笔者认为其具备大体相同的构建要素，因此其评判的标准在于犯罪构成理论构建的价值前提，也就是说，判断犯罪构成理论的标准应该有三个，即逻辑性、实用性以及安全性。此三标准是笔者在博士论文中所设定的犯罪构成理论构建的价值前提。发表时李洁教授修正为两个标准，详见李洁、王勇：《中国犯罪构成理论构建的理论体系与价值前提》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第6期。到目前为止，笔者依旧坚持三标准说。
(11)在此处引用李洁教授等人的著作，并非表明也不能说明李洁教授以及笔者是所谓的重构论者，只是用于说明中国传统犯罪构成理论在安全性方面存在的问题。详见李洁、王志远、王充、王勇：《犯罪构成的解构与结构》，法律出版社2010年版。
(12)由于论文发表时的篇幅所限，同时也考虑到本文的主旨在于通过理论图景的描述寻求理论走向的思路，因此本部分只提出笔者的一个纲要性设想，笔者将另撰文《犯罪构成理论体系重构的基本思路》详述之。