有中国特色的证券法体系之探讨，本文主要内容关键词为：中国论文,证券法论文,体系论文,特色论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、中国证券市场的定位
1.证券市场的发展
中国证券市场的理论定位离不开证券市场的发展。目前我国证券市场虽然正处于走向规范化的初级阶段，但它已经历了16年的发展历史。大致可分为以下两大阶段。
第一阶段从1981年到1991年的初步试点阶段。这10年从恢复发行国库券，到成立上海、深圳两个交易所，经历了一个漫长而曲折的过程。一方面，当时中国金融政策的调整和以中国人民银行为主的6 大银行的开设，为证券市场创造了良好的环境。另一方面，1981年国务院财政部批准首次发行的48.6亿元国库券，以国家信用形式向社会筹集资金，标志着中断了30年后的证券市场开始复苏。1984年北京天桥百货股份有限公司发行了定期3年的股票， 上海飞乐音响股份有限公司公开向社会发行了不偿还的股票，开辟了企业以股票的方式筹集资金的新渠道。1985年中国工商银行等专业银行向社会发行金融债券，一批经过批准的企业向社会发行企业债券。1988年经国务院批准，在沈阳、上海、广州、深圳、武汉、重庆、哈尔滨7个城市办理了国库券转让的试点业务。 1990年国务院授权中国人民银行批准上海证券交易所正式成立；1991年又批准成立了深圳证券交易所，使我国证券市场的发展进入了一个新阶段。
第二阶段从1992年至今， 是中国证券市场逐步规范发展的阶段。 1992年邓小平同志南巡讲话的时候提出了证券市场要“允许看，坚决试”的重要讲话，大力地推动了全国证券市场的发展。同年10月国务院证券委员会（以下简称“证券委”）及其执行机构——中国证券监督管理委员会（以下简称“证监委”）成立。1993年颁布了中国第一部全国性股票法规《股票发行与证券管理暂行条例》，同年7 月国务院证券委发布《证券交易所管理办法》，8 月发布了《禁止证券欺诈行为暂行规定》，标志着中国证券市场开始逐渐进入规范化的轨道。1994年8 月国务院发布了《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》。1995年7月在巴黎召开的第20 届证监会国际组织年会上中国证券委又被接纳为正式成员，成为中国证券市场的监管与国际接轨的重要标志。到去年为止中国上市公司已达500多家，分布于全国30个省、市、自治区、 直辖市。证券公司97家，兼营证券业务的信托投资公司、 商业银行近400家，各种证券中介机构400多家。证券从业人员10万余人， 股票登记投资者已达1700万人以上。（注：参见王益英、查松：《证券市场调查与立法研究》（八五重点社科项目），1996年11月。）
2.建立有中国特色的证券市场管理体制
从以上中国证券市场的发展历史可以看出，中国证券市场已经初具规模，市场运作及管理框架初步形成，取得了很大的成绩。它已成为中国经济体系中不可代替的重要组成部分，在中国经济的高速成长过程中发挥着重要的推动作用。
中国证券市场目前是非自由的市场，它除了市场本身特有的因素外，还受政治体制、传统观念、偶发事件和随机因素的影响。因此，理论研究不可能涵盖绚丽多彩的社会现实。理论模型只能在不断探求中接近社会现实，从而不断接近真理。
首先，我们来看看中国证券市场的大前提。即：社会主义市场经济体制。至今国外有很多学者仍对这一具有中国特色的社会主义市场经济不理解，他们认为社会主义怎么能和市场经济结合呢。其实，任何东西都不是绝对不变的。就资本主义来说，美国是个人资本主义；日本是法人资本主义；德国是社会资本主义。就是说资本主义国家的类型也不尽相同，而是根据国情有各自的特色。在中国社会主义国家，并没有脱离商品经济阶段，它离不开市场。我认为社会主义市场经济是同社会主义基本经济制度结合在一起的一种现代市场经济，它是社会主义经济体制改革的目标，其基本框架是：以公有制为主体的现代企业制度是社会主义市场经济的基础；形成统一、开放、竞争、有序的大市场和市场体系；转变政府职能并形成健全的宏观经济调控系统；形成以按劳分配为主体，效率优先、兼顾公平的收入分配制度；形成多层次的符合我国国情的社会保障制度。
这五个主要环节相互联系、相互制约、相互配合，形成社会主义经济体制的统一体。
其次，社会主义市场经济下的中国证券市场，已经走出了试验期，进入了发展期。目前和证券市场相配套的各市场体系正在逐步培育发展起来。经济货币化程度的提高，金融资产存量幅度上升，信用制度不断发展、完善，股份制全面展开等等，都呼唤着经济证券化，经济的证券化必然要求证券市场化。随着证券市场试点规模的增大，中国证券市场已取得了阶段性成果。但是，必须看到这一证券市场还有很多不成熟的因素，某些制度还不健全，证券市场的功能发挥还受到各种限制。
其主要原因是，由于中国证券市场是在传统的计划经济体制中发展起来的，在发展的过程中不仅受到其严重的束缚和影响，并且还在试验的过程中产生了新的诸如内幕交易、操纵市场等不良现象，交易秩序比较混乱，上市公司的经营效益还没有普遍提高，股民的投机心里严重，市场经济大起大落，特别是受政治及领导讲话的影响很大，有些外国人叫中国的股票为政治股票，表现出证券市场发展初期的典型特征。
从管理体制来看，管理证券市场的机构多而复杂，不仅有国务院证券委、证监会，还有人民银行、国家计委、国家体改委、国有资产管理局和国家财政部以及各级地方政府有关部门，他们之间由于政策法规、管理措施及政策目标多有矛盾冲突，致使监管效率和效果大打折扣。为此，有必要遵循国际惯例建立一个专门的证券管理机构，以对证券市场实行统一的监督管理。尽快制定中国证券市场的根本大法——《证券法》，明确其法律地位、责任，使它具有独立的行政权、完整的监督权，从根本上改变政出多门，多头管理，都管又都不管的局面。
二、对中国证券立法的评析
1.证券立法
规范中国证券市场，最重要的是制定一部科学、完善、统一、切实可行的证券法。到目前全国人大、国务院、证券委和证监会起草和颁布的法律、法规以及规章、实施细则等证券法规，数量达到几十种之多。但一部统一的证券法千呼万唤仍未能出台。其实，1992年8 月由全国人大常委会财经委员会牵头，组织证券法起草小组，委托经济、法律界的一些学者、专家参与起草证券法。1993年形成了提请全国人大常委会审议的证券法草案。（注：参见曹凤岐：《关于起草证券法的几个问题》，载《证券市场专家谈》，中国证券监督管理委员会法律部编，中国政法大学出版社1994年版。）1997年又在大连召开了证券法研讨会。
2.对证券法草案的评析
中国证券法草案所构思的证券市场管理体制基本采用了美国模式，既在管理上注重公开原则，又实行统一管理，充分体现了证券法公开性这一鲜明特点。特别是证券的发行制度，没有采取以日本为代表的注册制，而是采用的美国部分州的“蓝天法”和欧洲大陆国家为代表的核准制。如：草案第10条指出“发行股票、公司债券，必须依照公司法的规定经国务院证券管理部门审查批准。发行人必须向国务院证券管理部门提交公司法规定的申请人文件和国务院证券管理部门规定的有关文件”。“国务院证券管理部门应当自接到发行股票、公司债券的申请之日起90日内决定批准或者不批准（第11条）”。
我认为，评析一个证券法规，首先，要看制定证券法的目的和指导思想是否体现为促进中国市场经济的健康发展，维护证券市场的公平、公正、公开、高效和统一，保护投资者能在公平的规则之下参与证券市场的活动。证券法草案体现了这一明确的指导思想。第二，证券法草案符合国际惯例。一些发达国家和地区的证券市场发展的较早，它们具有一套管理证券市场的成功经验，形成了比较完整的法律体系。中国证券法草案认真借鉴了这些国家的经验。第三，证券法草案注意立足于中国的现实。中国的证券市场刚刚起步，是不规范、不发达的市场，因此，不能照搬其他国家的办法，注意了现实的可操作性。第四，证券法草案以法律赋予并限定证券主管机关的权力和责任、体现了法律对证券市场的自由运转的保证作用。第五，证券法草案的覆盖面是广泛的，它是一部集中管理证券市场的法律。因此，可以说证券法草案，较为全面系统地对证券和证券市场的一些基本问题进行了法律规范，即坚持了证券管理的基本原则，又表现出某种灵活性；既吸收了国外的成功经验，又结合了中国的实际特点，并具有一定长远性或超前性。
但是，有关证券立法的技术方面，还存在着一些问题。即：法律的效力问题。效力包括时间、空间和对人的效力，在此，仅对证券法草案的时间效力问题进行评价。
证券法草案的时间效力问题主要指何时生效、何时失效，以及对生效前的行为有无溯及力。证券法草案的第220 条仅规定了本法自某年某月某日起施行，也是将溯及力等一并事项交与最高审判机关去解释完成。这种效力规范处理办法在我国的很多立法中广为采用，但这种规范办法存在着下列弊病：
A、效力规范过于简单，不具有操作性， 尤其是对证券法草案的溯及力未作出明确规定，容易引起司法实务界的困惑。
B、实践中为弥补上述不足， 往往由最高司法机关行使效力解释权，这不但违反了宪法原则（效力规范属于法律有机组成部分），而且有可能因解释者理解不成熟等多种原因导致解释不当，从而直接影响了执法效果。
因此，鉴于上述弊端在立法上应明确、统一规定新法律、新条例的生效时间和溯及力，以防止因技术上的原因，而导致法律执行的不统一。
另外，有关证券立法过程中遇到的若干重要问题，虽展开了热烈的讨论，由于大家认识的角度不同、立足点不同和出发点不同，存在着这样那样的不同看法。笔者就不同观点简要分析，以求抛砖引玉。
三、中国证券立法的若干重要问题
1.证券法律的调整对象
围绕着证券法律名称是《证券法》还是《证券交易法》的讨论，反映了人们对证券法律调整对象的不同认识。从国外的证券法律调整对象来说，各国根据本国的特点已形成统一的一套法律、法规模式。美国由于历史的原因存在着证券法和证券交易法两部联邦法令，但是现在已开始了用统一的联邦法典取代两个法令的运动。英国没有制定统一的证券交易法，而是以独特的普通法传统及证券交易所自律管理传统，但目前正着手开始以金融服务法为核心制定一部英国的统一证券法。德国也没有统一的证券法，它是针对证券市场和证券交易的不同问题分别在几个单行法中作出规定，现在该国在英美证券法的影响下，也着手建立统一、全面的证券法。法国是在商法典中规定了证券交易方面的内容。日本的证券市场与证券法的发展要远远领先于德国和法国，日本东京证券交易所具有世界性的影响，日本颁布了证券交易法、证券交易法施行法、证券信托投资法、低压证券法等法律，已经形成一套独立的体系，证券市场的管理也比较先进。
笔者认为，中国的法律属于大陆法系，以制定法为法律的主要渊源。中国经济从计划经济向市场经济转轨的时间不长，虽然积累了一些证券市场管理与证券交易的经验，但没有英国那样有长期的行业协会自律管理的基础，中国证券市场基本上是在政府的扶持下，以试点的形式半自发地发展起来的，所以，在借鉴外国的立法的经验上，没有必要像美国那样区别证券法与证券交易法，应当注意结合中国的实际，以统一的证券交易法作为规范中国证券市场与交易的基本法，更适合中国的国情。
2.国家股、法人股、个人股的流通问题
中国股份公司按投资主体的不同，划分为国家股、法人股、个人股和外资股。在此暂且不谈外资股，就前三股来说，目前上市流通的只有个人股中的社会公开募集部分，而个人股中的内部职工股达到一定期限后也可以上市流通；但法人股尚不能充分流通。国家股基本未进入证券市场，当然，还包括国家股和法人股派生出来的转配股，也不能上市流通。据统计，截至1996年9月30日，上海证券交易所的261家上市公司中有257家上市公司拥有国家股和法人股，占全部上市公司的98%， 其中绝大多数是国家股，法人股只占很小的比率。国家股和法人股东股本金额将近450亿元，约占2／3国家股和法人股市价总额约360多亿元。而且目前大量新股上市，上市公司中不能上市流通的国家股和法人股还以极快的速度增加。从现行管理体制来看，由于这些不能流通的股份，分别由不同的部门规则进行管理。例如：国有股由国家体改委和国有资产管理局联合发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》对其进行规范；法人股及其转配股的流通由中国证监会监管；内部职工股由国家体改委管制。因此，究竟如何统一规范化地进行管理，就成为立法的一个焦点问题。
首先，按投资主体来划分为国家股、法人股、个人股和外资股，而且对其又规定了不同的权利和义务，这本身是不科学的。当前，在证券市场上流通的主要是个人股，而部分法人股的单独流通，与上海、深圳证券交易所流通的规则和价格均不相同。这就造成了同股不同权，同股不同利，同股不同价的情况。这种不合理的现象违背了《公司法》的同股同权、同股同利的原则。正如曹凤岐教授所言，证券法要保护所有投资者的利益，而不能强调保护哪部分股东的利益。要解决这个问题，关键在于证券市场要遵循在统一市场下的股权平等，公平竞争，自由交易原则。
其次，对上市公司未流通的国家股、法人股部分，如放开上市流通容易对二级市场造成较大的压力。解决这一问题，首先对转配股应开放流通，因为这一部分本身就是社会公众股股东认购的。然后，对国家股、法人股上市价格应参照高于净资产值，并低于市价的价格先行定价转让，由社会公众股股东按比例购买。用这种办法解决认购股份时同股不同价的问题。
最后，为了避免对二级市场形成过大的压力，建议采取分期分批上市的办法。否则，国家股、法人股得不到流通，会造成资本空洞化，而资本空洞化将从根本上违背建立证券市场的宗旨。
3.国际资本进入中国证券市场的法律问题
国际资本进入中国证券市场的法律问题，实际也是A股、B股投资者的法律限制问题。现在，在人民币不能自由兑换的情况下，将国内普通股分为A股、B股，A股是国内投资者用人民币投资买卖的；B股是境外投资者用外汇投资买卖的，这是可以的。但是， 对境外投资者不能投资A股、国内投资者都不能投资B股的限制，则是很值得探讨的问题。
从立法者的意图看，对国内投资者不能投资B股的限制， 主要是担心外汇流失，对境外投资者不能投资A股， 主要是担心外汇的波动和股票的震荡。赞成立法者意见的人认为，中国证券市场还处于初级发展的阶段，市场规模小，波动幅度大，如果使境外投资者投资于A股， 让国际资本进入整个市场，巨大的游资会引起中国证券市场的混乱，而且由于中外经济水平的差异，吸引力大的外国企业将吸收中国本来就有限的资金，造成中国资金的进一步紧张，乃至对中国整个工业的发展带来致命的冲击。
持反对意见的人认为，将国际资本引入A股证券市场有诸多好处。 ①整个市场的B股规模太小，行业不多， 且目前同股不同权的运作无法在理论和实践上长期存在，将国际资本引入市场，有利于实现A股、B股市场的统一，解决当前试点带来的股份有限公司的股份不统一的矛盾；②将国际资本引入A股市场，有利于低成本地扩大引进外资的规模， 缓解整个建设资金短缺的矛盾；③在引入外资的同时，可以增加整个证券经营机制的国际竞争能力；④将国外有影响的著名大公司引入到整个市场，对市场进一步国际化和规范化必然有极大的促进；⑤整个证券市场监督管理工作经过了数年的实践，已经积累了比较丰富的经验，对外资加以适当的控制，可以防止因过度投机带来的弊端。
上述两种观点都认识到了中国证券市场国际化中的不同侧面。客观地讲A股、B股能否统一，即中国证券市场国际化问题，一时还无法得到彻底的解决的原因在于以下五点：第一，必须实现中国人民币自由兑换。这取决于中国金融体系的改革，否则巨额游资的进出会给中国较脆弱的货币体系带来极大的冲击。1994的通货膨胀就是一个很好的例子。（注：1994年中国外汇净流量200亿美元， 外汇净收入导致的货币发行超过了全年的货币发行量，成为通货膨胀的主要因素之一，中央银行干涉操作的难度极大，被迫加大收缩国内企业的信贷规模，其结果又造成了国内企业的资金紧张。）第二，提高上市公司的质量，使其财务会计制度符合国际惯例，公司的经营形成一定的规模以吸引投资者；第三，提高证券经营机构的素质，不能仅为了短缺利益而损害公众的利益；第四，加强信息披露的管理，这是国外投资者对中国证券市场投资障碍之一。必须改进上市高速的信息披露方式；第五，中国证券法以及相应配套法规的及时出台，依法管理证券市场增强海外投资者的信心。只有实现上述五个前提条件，才可能实现中国证券市场的国际化。
具体可采取循序渐进的方式。建议：第一，先成立有中方控股的中外合资共同基金到海外募集基金投资A股， 取得经验；第二阶段可向外国专门投资机构直接开放A股市场，并对资格进行一定的限制； 第三阶段，在中国经济实力发展到相当程度和证券市场成熟到一定的阶段，允许外国的投资者到中国A股市场投资。在不同的阶段， 管理上也采取不同的方式，从额度管理到条件控制，事前审批制度逐步过渡到事前的注册登记到事中的监管与事后的细致调查，严厉处罚的方式，最终达到中国证券市场的各股份的统一以及法人股、国家股的流通，乃至促进中国证券市场国际化的目的。
四、中国证券法的前景展望
中国证券市场的培育和发展是在多元经济系统中进行的，制约其发展进出的因素来自多个方面，需要改进的措施也有许多，其中有些措施是只有在其他领域的改革取得了进展或通过改革、宏观调控能力不断提高，才能起到应有的作用；特别是在证券市场建立初期，依靠政策和行政手段推动和引导市场发展是必要的。但是，政策的多变性和行政管理的主观性，往往也会成为市场不规范的诱因。证券市场需要完整的、统一的法律。
证券立法需要一定阶段的立法实践经验的积累和理论准备。首先是地方性证券立法为中央立法打下了一定的基础；1992年以后，国家证券主管部门相继颁布了一系列行政法规，使证券法的框架初步形成。1993年8月证券法草案提交八届人大常委会三次会议审议。4年多来，证券法草案进行了反复讨论、修改，十几次易稿。在证券法的修改过程中，国内外专家、学者多次召开研讨会，进行了广泛和比较深入的研究和探讨，并取得了阶段性的成果。
特别值得关注的是，1997年7月1日香港回归祖国以后，中国证券市场的发展将步入新的阶段。现在，中国证券市场的基本框架可以概括为：两个证券市场（内地证券市场、香港证券市场）、两个独立监管机构（中国证监会、香港证监会）、三个各自独立的交易所（上海证券交易所、深圳证券交易所、香港证券交易所）。在此框架中，内地与香港两个证券市场的关系是平等合作、互不干预、互相学习、互相支持、共同发展和共同繁荣的关系。同时也存在着竞争的关系。我坚信，内地与香港的经济联系与合作，将会为中国的证券市场提供前所未有的机会，中国证券市场的国际化一定能加速实现。一部统一的、完整的证券交易法将在不远的将来出台，我们要以求实的精神，开拓的气魄，迎接证券法制新的时代的到来。
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