个案中凸现的涉外商事诉讼程序问题，本文主要内容关键词为：商事论文,个案论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
财产保全问题
尽管摆在当事人面前可供选择的受诉法院不少，但当事人仍然倾向于由自己较为熟悉的本国法院管辖。面对身在国外、国内又无可供执行财产的被告，原告则将实现诉讼利益的全部希望放在了请求人民法院对双方当事人贸易合同项下货物的财产保全上。
案例一：山东省对外贸易集团有限公司（买方）诉ACE CO;LTD（卖方）买卖工业废塑料合同纠纷案。争议焦点：在到港提货前，货物所有权不明的情况下，人民法院能否以及如何采取保全措施？
人民法院目前受理的类似案件为数不少。作为买方的国内企业在发现先期到港的货物质量不符合约定后，选择诉讼的时机大都把握在非争议提单项下货物再次到港后，以求通过查封、拍卖抵顶前期的损失。这类案件带有共性的法律特征是：原、被告签订了买卖合同；采用不可撤销的跟单信用证付款方式；开证行进行审单时，都以有不符点为由而退单在途；提单多数是凭指示(To Order)提单，托运人为卖方，通知人是买方。在审查此类保全申请时，除应审查申请人有无提供有效担保外，应以提单为中心，综合考虑国际贸易、国际航运、信用证等国际惯例，坚持平等保护中外双方当事人的合法权益。此类案件在审查时，按照传统思路，往往使人囿于到底谁是货物所有权人、货物所有权有无转移、何时转移的困惑中，迟迟不敢作出结论，容易丧失保全时机。“国际货物买卖中所有权转移是一个令人困扰的问题。各国法律对所有权转移的条件及后果又各有不同规定。……因此，依据提单及其种类和处理方式判断所有权的转移时间等是不确定的，它必须参考提单外的许多事实，从而使提单在其间显得大为逊色。”（注：邢海宝著：《海商提单法》，法律出版社1999年6月版，第194页。）由于此类案件交叉着买卖合同、海上货物运输合同、信用证等三个相对独立的法律关系，因此在错综复杂的法律关系中，必须抓住提单这一重要的权利凭证。根据海商法第七十一条的规定，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。目前，理论界对提单的法律性质意见不一，审判实践必须从意见不一的争论中跳出，遵从法律规定解决现实争议。就上述案例而言，谁合法持有提单，谁就可以占有该货物。信用证的开证行曾占有提单，但开证行一般情况下不会向承运人主张交付货物，因为开证行并非想取得货物的所有权，它所期望的是开证申请人尽快付款赎单，这也是为什么在开证申请人不能按期交款赎单的情况下开证行宁愿采用信托收据的办法交单押汇给开证申请人的原因。在该阶段，提单具有担保物权的效力。（注：万鄂湘主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》（2001年第1卷），人民法院出版社2001年10月版，第31页。）在将提单转退回托运人后，托运人占有提单，从而控制该批货物，而托运人即为买卖合同的卖方。基于这样的考虑，人民法院可以采取保全措施，查封该批货物。在实际查封时，需要承运人、港口和海关的协助。因为，承运人目前是货物的书面控制人，提单持有人必须向承运人换取提货单，才可向实际控制人港口货场提货。货物尚未通关，一直处于海关监管之下，能否从逐渐增长滞箱费、港口费的港口货场搬运至保税仓库，还必须得到海关的许可。为减少损失，查封后的后续工作便紧接而来，申请人往往申请对查封货物进行拍卖，由法院提存价款。在实践中，有时诉讼标的额较小，抛除滞箱费、装卸费、港口费、拍卖费后，所剩无几，这些情况都需要在实施保全前让申请人明示愿意接受这样的后果，以免出现无主财产的结果。总之，此类案件，掌握财产保全的时机至关重要。因为，提单被退回后，托运人完全可以在向承运人提供有效担保的情况下，要求承运人另行签发提单，将货物再次转让。一旦出现这种局面，人民法院的查封措施不得不因合法提单持有人向承运人主张权利而解除。
域外取证问题
案例二：原告罗伯绍控制器公司(ROBERTSHAW CONTROLS COMPANY)诉被告山东燕山集团总公司青岛分公司、山东燕山集团总公司买卖合同纠纷案。争议焦点：本案签订买卖合同的双方是山东燕山集团总公司青岛分公司与西比家电控制器(SIEBE APPLIANCE CONTROLS)，但由罗伯绍控制器公司开具发票，注明罗伯绍控制器公司是以西比家电控制器的名义交易。双方当事人对能否以罗伯绍控制器公司的名义起诉以及罗伯绍控制器公司与西比家电控制器是否是同一主体发生分歧。原告出示了经美国肯特郡、德拉华州及国务院等部门证明并经我国驻美国大使馆认证的由提莫通·杜兰宣誓的《肯特郡贸易名称注册证》。该《肯特郡贸易名称注册证》上记载贸易名为西比家电控制器，代表的单位为罗伯绍控制器有限公司，以此证明两者为同一主体。宣誓内容为：“在维吉尼亚州的公证员的面前，提莫通·杜兰，我，是以上证件上公司的法定代表人，宣誓以下内容：1.他／她是以上证件上公司的法定代表人；2.以上内容是真实、合法的。”
对于该证据的效力，从表面上看，已经履行了民事诉讼法关于域外证据必须经公证、认证的手续，应当是完备的。但一方当事人仍提出对于贸易名称注册证难道有了法定代表人的宣誓就可以确认其效力的疑问，认为应当出示公司登记注册机关出具的证明文件或原始档案才可以承认其效力。经过双方的争论，逐渐浮现出这样一个问题：获取和审查证据，应当适用何诉讼法？即取证方法的法律适用问题。选择适用有关不同证明方法的决定性效力方面的法律问题已成为法学界争论很大的问题。（注：李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年7月第2版，第376页。）比较集中的有两种观点。一种是适用法院地法，因为证明方法的效力问题是一个诉讼法问题，因此应该由法院地法来支配。另一种观点是应适用实体准据法相对应的诉讼法规则，理由是能够使当事人双方在法律关系产生时就可以确定其权利的价值和范围，同时预判实体权利与其证据之间的联系程度。英美法则认为整个证据法都应由法院地法支配。就本案而言，由于双方买卖合同的实体准据法为中国法律，因此就出现了适用准据法相对应的诉讼规则与适用法院地法相同的结果，即适用中华人民共和国民事诉讼法，且按属人法的美国法也承认法院地法的效力。我国民事诉讼法并未赋予宣誓作为证明方法的效力，因此，以宣誓方法获取的证据，人民法院不应承认其证据效力。
值得重视的是，目前涉外商事审判中不论是法官还是律师都存在一种趋向，似乎只要经过公证、认证的证据材料，就当然地具有了较高的证据效力。须知公证、认证只解决证据的形式要件问题，对证据的证明方法仍应坚持司法审查。因此，只有经过司法审查的证据才具有证明案件事实的效力。
中外合资经营企业的清算问题
案例三：曹汉峰诉香港福琛（集团）投资有限公司、胶州市东方娱乐公司借款合同纠纷案。争议焦点：借款人系两被告合资成立，后被吊销企业法人营业执照，因未组织清算，原告要求两被告承担还款责任。合营港方已下落不明，中方不同意单方清算。人民法院应如何处理合营企业的清算问题？
目前受理的涉外商事案件中，存在着一定数量的类似案件。这类案件都是由于合营企业被吊销企业法人营业执照后，合营双方因各种原因不组织清算，而被债权人诉至人民法院。对于此类案件，统一的认识是登记主管机关吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，企业因法人执照被吊销而终止，属于被动退出市场。被吊销执照的企业有清算组织的，清算组织为诉讼主体，可以起诉应诉；没有清算组织的，清算主体为诉讼主体。对于如何审理，大致存在两种不同意见。
一种意见认为，合营企业的清算主体是合营各方。债权人起诉清算主体要求清算主体承担清算责任的，人民法院应当判令清算主体在限定的期限内对企业进行清算。如未尽清算责任，造成企业财产流失、贬值，甚至私分企业的财产，致使债权人的债权受到实际损失的，清算主体应当对积极损害债权人权益行为和消极损害债权人权益行为造成的损失承担责任。这也是指导性意见。（注：李国光主编：《经济审判指导与参考》第3卷，法律出版社2000年12月版，第98页。）
另一种意见是，第一种意见过分着眼于此类案件的普遍性，而忽视了合营企业的特殊性。现实中，被吊销企业法人营业执照的合营企业，多是中外双方在经营中发生分歧，外方出于各种原因，不再参与合营企业的经营且杳无音信，即使列为被告也只能公告送达法律文书，势必造成双方在履行清算责任上的不平等。这也是中方不愿意单方清算的原因之一。对于合营企业的清算问题，有着特殊的规定。最高人民法院《关于审理中外合资经营企业合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》（法释[1998]1号）中明确规定：“合营企业清算问题则应根据中外合资经营企业法实施条例、外商投资企业清算办法的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。国内有限责任公司有类似情形的，应根据我国公司法的有关规定办理。”从这里就可以看出对内、外资企业清算问题的法律适用是有明显区分的。外商投资企业清算办法第三条第二款规定：“企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。”第三十六条规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。”我国中外合资经营企业法实施条例第一百零五条第二款规定：“清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉。”鉴于以上规定，在合营企业未能成立清算组织进行清算前，人民法院应当不予受理债权人的起诉，告知其应以债权人的身份向审批机关申请成立清算委员会进行特别清算。
我国历来对外资实行积极引进和严格管理的政策，审批机关的管理监督职能贯穿于合营企业成立、经营、终止的全过程。监督管理既是权力，又是职责，将合营企业的特别清算作为前置程序，有利于强化审批机关的监督管理意识，在合营企业刚一出现可能的解体事项时，就能督促合营企业自身组织清算。同时有利于债权人增强风险防范意识，而不是放任到合营企业已实际解体许久后才指望人民法院去帮助其实现本来比较容易实现的权利。而司法实践中，按照第一种意见处理合营企业清算问题的，也有两种不同的裁判模式。一种是先判决合营双方在限定的期限内组织清算。如果未履行清算责任，债权人可就由于合营双方未履行清算责任而给其造成的损失再行提起侵权赔偿之诉。另一种模式是将前后两个诉合并起来，判决合营双方在限定的期限内组织清算，同时判决如未按期清算，则直接承担合营企业应承担的实体责任。第一种处理模式在判决生效后合营双方主动履行清算责任的很少，法院又没有强制执行的手段作为保障，形同空判，势必造成第二次侵权之诉。从诉讼效益的角度和侵权之诉的举证难度看，实际效果并不好。第二种处理模式则明显缺乏法律依据。因为不履行清算责任导致的侵权之诉与合营企业本应承担的实体责任在诉因、举证责任、归责原则等方面都是根本不同的，债权人需要就合营双方不履行清算责任与其损失发生之间的因果关系、合营双方因其积极或消极损害债权人权益的行为给债权人造成的实际损失额承担举证责任。因此，综合考虑上述因素，第二种处理意见更为实际、可行。
外国法的查明问题
案例四：山东省仪器进出口公司诉韩国朝兴银行中国农业银行青岛市分行信用证纠纷案。争议焦点：信用证的开证行为韩国朝兴银行釜山本部，朝兴银行总行与其釜山本部究竟谁是本案适格的主体？原告可能考虑到韩国朝兴银行总行在天津设有分支机构，在中国领域内有方便执行的财产，故将总行列为被告。被告韩国朝兴银行则认为法人的民事行为能力应依其属人法即登记注册地法，而韩国的相关法律规定又无法查明，故按照中国法律的规定，在外国法无法查明的情况下应适用中国法律。中国法律承认釜山本部这类金融机构的主体地位，根本无必要将总行列为被告，所以釜山本部才是本案适格的主体。
透过双方的争执点，本案包括两个理论问题：一是如何确定当事人的诉讼行为能力；二是外国法的查明问题。
诉讼行为能力是指一个人能通过自己的行为行使其诉讼权利与履行诉讼义务的资格。（注：李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年7月第2版，第345页。）诉讼行为能力相对于实体民事行为能力，前者为后者的结果，但二者并不完全相同。诉讼行为能力可依某一法律行为或者某一实体准据法的规定为基础确定，也可依诉讼法的规定为基础确定。在前一种情况下，应当查明支配实体法律关系的法律内容。在诉讼能力以某一诉讼法规范为基础的情况下，多认为应适用法院地法。本案釜山本部是否具备诉讼行为能力当然可以按照法院地法即中国民事诉讼法来确定，但如果完全脱离其民事行为能力而单纯强调其诉讼行为能力毕竟是没有多大意义的。而且本案中釜山本部是否具有民事行为能力和是否具备诉讼行为能力是一致的，因此，本案应当依据实体准据法为基础来确定釜山本部是否具备民事行为能力，以此确定其是否具备诉讼行为能力。按照法院地法即中国民事诉讼法的规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。因此，釜山本部的民事行为能力应由韩国民法来确定，由此引出外国法的查明问题。
对于查明外国法应当适用什么程序，主要依外国法是法律还是事实为标准进行划分。如果视外国法规范为一种事实，则在确定其是否存在，如果存在其内容是什么时，也应适用与确定事实同样的原则，应由当事人承担提供外国法律规范内容的责任。法院在必要时也可以依职权采取措施以确定该外国法的内容。视外国法为法律的观点认为，外国法虽然不同于本国法但也是法律，而不是单纯的事实。在确定外国法的内容时也应该适用一种不同于查明事实的程序，应由法院依职权查明外国法的内容。但外国法的性质毕竟不同于本国法，所以也不完全适用于“法官谙知法律”的原则，法院也有权要求各当事人和专家合作。
我国法律对于外国法的查明究竟适用什么程序，最高人民法院在对民法通则的贯彻执行意见中只规定了五种查明途径，并未明确应当采取当事人提出主义还是依职权调查主义的程序。在实践中，应当针对不同情况，采取不同的程序。如果某一外国法律规范只被一方当事人引用作为其主张成立的证明时，该外国法律规范仍然只是一种事实问题。在这种情况下，就应该像确定一般事实一样，通过由当事人提出的程序来证明外国法的内容。而如果某一外国法律规范是被用来作为案件处理的最终准据法而查明时，则法官有义务采取必要措施以依职权确定外国法规范的内容，而且还可以通过司法部或外交途径进行调查，当然也可以由当事人提供。
该案中，韩国有关民事法律并不是所适用的准据法，而是被韩国朝兴银行用作其有关被告主体不适格的证明而提出的，应当按照确定事实的程序加以证明。所以，首先需要明确的是，被告朝兴银行负有查明韩国相关民事法律规范的责任。外方当事人不能利用外国法查明途径不通畅以及不易辨别真伪和准确解释等困难，直接适用对其有利的中国法律。中国法律赋予法人以完全行为能力，法人的分支机构原则上不具备完全行为能力，只是对于金融、保险这类一级法人之下虽不具备独立法人资格但已实际具备独立承担相应民事责任能力的分支机构，为方便诉讼，视为具备完全民事诉讼能力，但在执行中，则可以执行到总行或总公司的财产。可见，我国法律并不禁止将法人的分支机构与法人共同列为被告。尤其是在对釜山本部是否具备完全独立承担责任能力不明的情况下，即使在此问题上最终因无法查明韩国法律的内容而适用中国法律，也可以将朝兴银行总行列为被告，但也应将釜山本部列为共同被告。
诉讼文书的域外送达问题
诉讼文书的有效送达是法院裁判的前提，它直接关系到当事人的诉讼权利能否得到保护、司法是否公正以及有关涉外商事判决在域外能否得到承认和执行。当前，送达难已经成为影响涉外商事案件效率、制约涉外商事审判工作的重要因素。
民事诉讼法规定了7种可供使用的域外送达方法，从审判实践看，送达效果最好的就是向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达和向受送达人在中国境内设立的代表机构、分支机构、业务代办人送达两种方式。按照国际条约规定的方式送达和通过外交途径送达，应当是涉外商事纠纷案件最主要的送达方式，但实际效果却不好。问题主要集中在途径多、时间跨度长、送达证明回复率低和出庭应诉率低，根本无法适应日益增多的涉外商事案件的送达需要。实践中迫切需要直接、简捷的送达方式。我们一方面按照我国民事诉讼法以及我国参加的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的规定进行送达；另一方面，也从有利于维护受送达人诉讼权利和合法权益、有利于诉讼的角度，积极拓宽送达途径，提高送达效率。在审判实践中，对于不能通过代表机构、委托接受人直接送达的，采取邮寄送达方式。这是因为：我国民事诉讼法承认邮寄送达的送达效力；《海牙送达公约》规定只要不为目的地国所反对，公约并不妨碍通过邮局直接将司法文书寄交给在国外的人，可见海牙公约也不反对邮寄送达；受送达人所在国的法律是否允许邮寄送达，涉及外国法的查明，在实践中很难实现。但是，域外送达从一定角度可以被划分为强制送达和非强制送达。非强制送达在受送达人基于其本国法或有关国际条约而将文书退寄回送达人时，并不发生送达的法律效力。正是基于以上考虑，在实际送达中，先通过非强制的邮寄送达，如果受送达人签收有关诉讼文书并将送达回证退回人民法院，视为承认人民法院送达的效力。如果无证据证明受送达人已签收有关诉讼文书或者将有关诉讼文书退回且要求按照国际条约规定的方式送达的，则重新按国际条约规定的方式送达。此外，还可积极探索尝试传真送达和专业网络发布公告送达。在前述有关实施财产保全的案件中，为避免送达的拖沓，在实施查封到港货物后的第一时间内将民事裁定书和查封清单传真送达给被告，促使被告尽快与原告协商解决纠纷，尽量减少损失的扩大，收到了很好的效果。
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