哈特承认规则概念的系统论解释
——兼论卢曼与托依布纳之间的分歧
张 薇
内容提要 哈特的“承认规则”理论包含有三个矛盾的维度：“既非有效亦非无效”的“效力判准”、既是“法律”又是“事实”的“惯习规则”、既包括规则又包括原则的“包容性实证主义”。麦考密克有关“司法角色”的定义有助于将“承认规则”的解释水平提升到一个狭义上的“二阶观察”的层面上，但仍不足以彻底解决上述矛盾。而借助卢曼的“信息冗余”概念将“承认规则”的解释水平提升到一个“三阶观察”的层面上，则能够彻底地解决上述矛盾。
关键词 承认规则 二阶观察 信息冗余 自创生法
在《法律的概念》一书的前言中，哈特说道：“虽然本书所关心的是分析，但是它亦可被视为一篇描述社会学的论文；因为探究文辞的深意并非只在于了解文字本身。……唯有透过对相关语言之标准用法的考察，以及推敲这些语言所处的社会语境，始能将这些差别呈现出来。”①在哈特的重要概念“承认规则”的背后，隐藏着这样一种“社会语境”，通过对“承认规则”“变更规则”以及“裁判规则”等“次级规则”的考察，哈特想要揭示社会是如何形成一种自治的“法律体系”并从“前法律世界”进化为“法律世界”的。无独有偶，在《社会的法律》一书中，卢曼也将他的系统论法学归属于一种“社会学法律理论”，这种理论“归根结底是对法律系统的一种外部描写；但是只有当它把法律系统作为一个自我描述型系统来描述时它才是一种符合事实的理论。”②所以在卢曼的重要概念“信息冗余”的背后，也隐藏着这样一种“社会语境”，通过对“系统—环境”区分的“二阶观察”，卢曼想要揭示社会是如何形成一种自成一体的“法律系统”(以及其他的各种系统)，从而从古代的片段分化社会与前现代的阶层分化社会进化为现代的功能分化社会的。同样是对现代社会以及现代社会“法律体系”自治性的关照，同样是对现代社会“法律体系”的自治性进行“外部描述”的“社会学”，这样一种研究宗旨上的高度重合启发我们：是否能够在哈特的实证法与卢曼的系统论之间建立起某种理论上的继承关系——毕竟在以往的研究中，我们很少会将哈特的实证法与晚近的系统论联系在一起。
有可能，将哈特的“承认规则”与卢曼的“信息冗余”联系在一起，能够让人惊喜地看到：以往内在于“承认规则”的诸多矛盾，可以在一种新的“信息冗余”的框架之下得到合理的解答。
“承认规则”及其内在矛盾
在哈特的整个实证主义法学大厦里，“承认规则”担负着“拱顶石”的重要作用。然而这一最为重要的概念，同时也成了哈特法学体系中最具争议的概念。
所谓“承认规则”，按照哈特的说法，“会指出某个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持。……这个特征可能是以下的事实，即这些初级规则是由特定机构制定出来的，或者它们被作为习惯长期地实践，或者它们与司法裁判有相关性。”③但是“承认规则”的性质究竟为何，哈特本人也只是通过一些模棱两可的矛盾表述——例如“既非有效亦非无效”的“效力判准”、既是“法律”又是“事实”的“惯习规则”、以及既包括规则又包括原则的“包容性实证主义”——来做进一步地限定，以至引发了一连串的质疑。
1.既非有效亦非无效的“效力判准”
而所谓“自我描述—外部描述”的区分则是卢曼自己用以区分一般的法律理论与系统论的一种理论工具。其中“自我描述”“始终需要有一个陪伴这个过程的对自相矛盾的掩盖，一个与这个过程相平行的隐形化，接受随着运作本身而产生的不可见性，尤其在法律系统中就是到达某个点不得不放弃继续追问根据问题”。
从“一阶观察”的层面上来说，它要么进行“法律就是有效的法律”的同义反复——例如奥斯丁、凯尔森，要么就进行“规范就是理性的规范”的同义反复——例如古典自然法，从而将“法律规范”的最终根据挪移到“法律系统”之外，然后武断地终止论证，但却无从发现，这样一种“事实”与“规范”之间的张力本就是一种法律系统内部自相矛盾的展开。而从狭义上的“二阶观察”的层面上来说，“人们不再去关注统一性问题，而是把注意力转向系统限制效力和论证手段的方式和方法”——例如德沃金与麦考密克，但却未能触及，这样一种“形式性论证”与“实质性论证”之间的张力本就是一种法律系统内部自相矛盾的展开。而从“三阶观察”的层面上来说，“局限于系统的内部观察和自我描写的法律理论，可以放弃信息冗余和多样性这样的概念。当然，由此它们也就放弃了对法律系统赖以正确建构它的世界的运作结构的理解，而这里存在着把论证专门术语与在法律系统之外也流通的表述相混淆的危险”，
也就是说，只有在“三阶观察”的层面上，法律系统才最终实现了运作循环的闭合；而“自我描述”却无从发现这一点，从而也就无从在“系统”与“环境”、法律术语与非法律的表述之间做出应有的区分。相反卢曼的系统论则属于一种“社会学的法律理论”，它“归根结底是对法律系统的一种外部描写；但是只有当它把法律系统作为一个自我描述型系统来描述时它才是一种符合事实的理论”。
也就是说，通过引入一种广义上的“二阶观察”的方法，从而“以系统的自成一体性为依据代替了以系统的统一性为依据”，系统论的“外部描述”才得以对“事实”与“规范”在整体法律生成上的张力做出解答。
首先，哈特表示“承认规则”是一种为“初级规则”提供“效力判准”的“终极规则”；与此同时，有“变更规则”和“裁判规则”存在的地方，它也同时预设了“变更规则”和“裁判规则”的效力，基于该二者而产生的“初级规则”能够被“承认规则”识别为一种有效的“法律渊源”。④这样一来就有可能造成一种自相矛盾：“变更规则”“裁判规则”的效力来源于“承认规则”的识别，而“承认规则”的效力则又来源于“变更规则”的立法规定或是“裁判规则”的司法决定。就“承认规则”与“变更规则”的关系而言，哈特表示：“就算它被订定为法律，也不会使它降为与成文法同一个层次；因为，该项立法之所以能取得法律地位，仍然必须建立在承认规则先于并独立于该项立法而存在的这个事实上。”为了避免陷入困局，哈特求助于他的“惯习”命题：“承认规则既非有效亦非无效，它就是很单纯地因为妥当而被采用”，而我们就只要“预设承认规则在司法实践中的存在”，却无需“假定承认规则的效力”。⑤而就“承认规则”与“裁判规则”的关系而言，在论及“承认规则”的“不确定性”问题时，哈特表示当“承认规则”，尤其是“承认规则”中的“最高判准”的意义或范围产生疑问时，“可以由法院来解决”。但是这样一来又可能会造成一种自相矛盾：“此时法院正行使创造性的权力，要把终极的法效力判准确定下来，可是授以法官审判权的法律，其效力本身却必须经过这个终极判准的检验。”⑥所以，为避免陷入困局，哈特仍需要继续求助于他的“惯习”命题：“承认规则”的存在并非来源于“裁判规则”授予法院的审判权，而是来源于审判结果所得到的事实上的认同，“在此，运用权力因为成功而事后地获得权威”。⑦
哈特的这一论断遭到了麦考密克的批判，他认为“效力判准”的提法即便能够逃过自相矛盾的陷阱，也终究逃不过武断地终止论证的囹圄。
2.既是“法律”又是“事实”的“惯习规则”
在《法律的概念》的“后记”中，哈特明确地表示：“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在。”⑧这就是哈特著名的“惯习”命题，它可以被进一步地分解为以下两层意思：(a)“承认规则”是一种行之而成的“惯习”(或曰“事实”)，它的存在有赖于法律官员对于“初级规则”之系谱或原则(而非“初级规则”本身)的持续性的反思和接受；尤其是当“承认规则”本身存在不确定性时，仍然“可以由法院来解决”，“在此，运用权力因为成功而事后地获得权威”。(b)过去行之而成的“惯习”对未来法律官员的实践都将构成一种有约束力的“规则”(或曰“法律”)。
习近平总书记对浙江工作重要指示、全国组织工作会议和省委十四届三次全会精神，对新时代组织工作作出了一系列新部署，提出了一系列新要求。我们一定要以勇于自我革命的决心和勇气，不断推动组织工作创新发展。要以“八个有机融合”的方法和手段，“五个品格”“五个带头”的要求和目标，不断推动组织部门自身建设，充分展示新气象新作为。要以“大学习大调研大抓落实”的措施和行动，不断推进能力大提升、作风大转变，为“‘八八战略’再深化、改革开发再出发”提供坚强组织保障。
遥想当年王、朱、查观此画，与智朴结交，潜心佛境，聆听梵音，对于被烦杂事务缠身的世人是何等自在。 着眼于最后一句，晚节落英，实有暗指智朴晚节依在。
而在结构上，“信息冗余”则意指一种高度专门化的、可重复使用的判决理由的信息库(论据网络，包括概念和文本)，亦即一种“经过检验的好的理由的凝结”。
它表现为一种“法律规范”的松散联结，这种联结得益于高度专业化的法律概念和法律教义：“借助概念可以把区分储存起来并且可以用于很多判决。”
这样一种表述就很容易让人们理解，为什么在哈特模糊的意识里，会将“承认规则”定义为是一种“静态结构”的“法律规范”。当然，卢曼的“信息冗余”概念就已经明确了这一问题：“信息冗余就是排除对其他信息的需要(兴趣)，它本身不是信息。”
当哈特将其“实践理论”应用在其“惯习”命题之上，他得出的结论就是：(a)针对一种“惯习”，“主张承认规则存在的说法，只能是一种外部的事实陈述。尽管当体系内其他从属于承认规则的规则，可以在已被人们普遍漠视时继续有效，或说继续‘存在’，只因它单单符合承认规则之判准，承认规则存在的形态，却必须是法院、政府官员和一般人民，在援引其所含判准以鉴别法律时，所为之复杂但通常是一致的实践活动本身。承认规则的存在是事实问题”。
(b)针对一种“规则”，“在鉴别法体系中的特定规则时，法院或其他人对于未经明述的承认规则之使用，正好表明这是一种内部观点。使用这些承认规则的人以此表明了他们接受承认规则作为引导”。
哈特的这一论断又将上述“惯习规则”的模糊立场推向了更为严重的极端。一方面，如果说“承认规则”只能够诉诸一种“外部陈述”，那么“承认规则”就更加接近于是一种奥斯丁意义上的“主权命令”，而不是一种哈特意义上的“法律规范”，因为前者只能进行“外部陈述”，而后者则可以同时诉诸“内部陈述”与“外部陈述”。另一方面，如果说“承认规则”只能够采取一种“内在观点”，那么它又似乎是更接近于“批判道德”而非“法律规范”，因为前者只能采取“内在观点”，而后者则能够同时采取“内在观点”与“外在观点”。所以比克斯才下结论说：“(哈特)一方面可能滑向与奥斯丁类似的外在观察者的理论，另一方面又可能导向菲尼斯或德沃金的立场。”
其次，对于既是“法律”又是“事实”的“惯习规则”，“信息冗余”作为一种对狭义上的“二阶观察”之“法律论证”的“三阶观察”，也自当具备“法律论证”所具备的全部性质，甚至是在更高的观察层面上证明了法律作为一种自创生系统的实证法立场：“它(信息冗余)使铁面无情成为可能，不仅在系统的互动中，而且也在并且首先在与环境的关系中保持铁面无情。”
况且，更重要的是，对于德沃金所质疑的多此一举的问题，“信息冗余”作为一种“组织信息加工的引力机制”，构成了一种建构“法律规范”的实质性运作；因此它对“法律论证”的约束也是实质性的，正如卢曼所说：“限制可能联系的范围是论证可能性的条件，也就是说信息冗余是法律论证之可能性的条件。”
由此我们也就能够理解，为什么哈特会说“承认规则”是一种“初级规则”的“鉴别判准”，其次才又构成了一种司法上的“惯习规则”。这样一种运作在狭义上的“二阶观察”的层面上是观察不到的，因为在此层面上存在意义的就确乎是只有“形式性论证”与“实质性论证”——亦即德沃金所说的“应该使用的检验标准”，但却观察不到这样一种“双重参照”又是如何再入到“法律规范”当中、从而成就“法律系统”的自我生成的。正如卢曼所说：“从寻找根据向多样性/信息冗余格式的过渡，也就是从二阶观察向三阶观察的过渡，排除了坚持通常用以表述论证理论的行动理论的前提，迫使人们向系统论过渡。”
也就只有在“三阶观察”的层面上，我们才能看到：“信息冗余”构成了一种“法律系统”自我再生产“法律规范”的实质性运作。
最后，在《法律的概念》的“后记”中，哈特明确地表示，“承认规则”不仅仅意指一种圈定“初级规则”的形式上的系谱，而且也包括一种甄别“初级规则”的实质上的原则，典型如违宪审查。因此哈特才说：“我的理论是属于所谓的‘柔性法实证主义’，而不是德沃金版的‘单纯事实’之法实证主义。”
综上所述，通过对2017年贵德县农业气象条件进行分析，对其温度、降水以及日照等条件都进行了全面的比较，进而对其冬小麦的生长和发育情况进行了对比探讨得知，阴雨天气对小麦的生产发育不利，因此要做好水肥管理。同时冬季偏暖，会延长病菌的繁殖，从而影响小麦的产量。
但是哈特的这一论断又遭到了德沃金的质疑，就像哈特所说：“德沃金最为根本的批判是：柔性法实证主义的主张与法实证主义者心中一般的法律‘图像’之间，有着深层的不一致。”根据阿列克西，原则与规则之间存在以下两大差异：一是原则必然具有道德内容，而规则却不必具有道德内容，例如出于实用性理由的交通法规；二是原则的适用遵循“最佳化命令”——一种要求最大程度实现的连续统，而规则的适用则遵循“确定性命令”——一种“合法—非法”的二值编码，前者的适用必将诉诸对分量的价值判断。
由此德沃金就提出了两大质疑：一方面“柔性法实证主义”“与法实证主义者的那种希望法律可以确定地被鉴别出来的法律‘图像’不一致”；另一方面“柔性法实证主义”与“法实证主义者希望‘法律命题的客观基础’得以独立于任何具争议性的、牵涉到探讨道德判断之地位的哲学理论之外”的法律“图像”不一致。
对此哈特虽然一一给予了反驳
但是如果我们更进一步地去反思，就会发现哈特的上述反驳理由并不具有很强的说服力。一方面，如果“承认规则”是一种包括“法律原则”在内的“规范”，我们就不能再理直气壮地宣称“承认规则”的不确定性就只是发生在它的边缘处了——毕竟原则的不确定性都是发生在它的核心处的；另一方面，如果“承认规则”的不确定性都要诉诸一种价值判断，而哈特也从未说过这样一种价值判断会受到某种实证法意义上的约束，那就相当于是在暗示实证法的“法律规范”最终还是会来源于一种自然法的“批判道德”，从而模糊了实证法与自然法之间的应有边界。
麦考密克的解决方案： 作为“二阶观察”的“司法角色”
为了更好地认识上述矛盾的本质，我们需要借用卢曼的两个重要区分——“一阶观察—二阶观察”与“自我描述—外部描述”来组织接下来的论述。
所谓“一阶观察—二阶观察”的区分是卢曼用以区分一般的观察方式与系统特定的观察方式的一种理论工具。其中“一阶观察”指的是一种直接的观察、参与，只能够看到对象本身，但却看不到该对象是如何被赋予意义的。这在法律系统中就表现为一种对“法律规范”的非批判性的认识或遵守。而“二阶观察”则指的是一种对于观察、参与的观察，能够观察到观察者是如何将环境/背景内的信息(应当、规范)再入/投射到系统内的“法律规范”(是、事实)中去的。一种广义上的“二阶观察”还能够进一步地被区分为一种指向“自我参照/外部参照”(或曰“规范期望/认知期望”)区分的狭义上的“二阶观察”与一种指向“信息冗余/多样性”区分的“三阶观察”。前者寓于一种在个案法律论证中使用判决理由的单次运作，在此层面上我们能够观察到“法律规范”与其他“实践原则”之间在个别法律论证上存在的区分；而后者则寓于一种在长期司法实践中重复使用判决理由的持续运作，在此层面上我们能够观察到“法律规范”与其他“实践原则”之间在整体法律生成上存在的区分。
总而言之，哥伦比亚处于发展中国家的中上水平，中国制药企业进入该国市场正当其时。国内已有多家公司通过其GMP认证，包括上海凯茂生物医药有限公司、东北制药一药公司、鲁南贝特制药有限公司以及华北制药北元分厂等药企。相信通过不断努力，我国药企一定会以高质量的药品在哥伦比亚和南美市场占有一席之地，并取得良好的经济效益。
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1.麦考密克的“司法角色”定义
麦考密克首先发现并批判了上述关于“效力判准”命题的第一大矛盾。但是因为他吸收了系统论有关“效力标志”的部分思想，所以主张：“这个悖谬不应该让我们拒绝接受所有相关的理论。从这一悖谬中我们发现某些社会学家认同的、所有发达法律体系必然具有的一个特征。法律是自我指涉的，即法律机构总是援引法律自身作为解决法律效力问题的工具。法律使法律有效，法律在整个社会关系中成为一种自我生产的体系，或者称为自创生体系。”
言下之意也就是说，由“效力判准”命题所导致的悖谬是可以被解释的，但哈特的“承认规则”理论却显然有着超越“效力标志”的更多内涵，而这一内涵就存在于“不应该让我们拒绝接受”的“相关的理论”当中。
行业全要素生产率与两化融合呈现显著正相关关系，两化融合发展为行业技术进步奠定了坚实的基础。假设检验结果表明，行业两化融合发展水平与其全要素生产率整体呈现出显著的正相关关系，分行业看，机械、纺织、轻工、交通设备、石化、电子信息和建材等7个重点行业的两化融合发展水平与其全要素生产率之间也同样呈现显著的正相关关系(如图7)，说明我国两化融合的深入推进能够有效促进行业技术进步发展重点的全面落实，为行业技术进步和创新发展奠定了坚实基础。
在麦考密克接下去的论述中，我们就能发现这一“不应该让我们拒绝接受”的“相关的理论”指的其实就是哈特的“惯习”命题：“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在。”这也就意味着“承认规则”实际上关乎的是一种司法裁判。由此，麦考密克提出了他的“司法角色”定义：“该社会中占据司法角色的那些人在解决纠纷的时候确实在运用识别规则——该规则规定法官有义务适用那些已经确立起来的社会标准。”
换句话说也就是：“承认规则”指的是在司法过程中对“法律标准”进行参照的过程本身——在此“法律标准”既包括内在于系统的“法律规范”(“初级规则”)也包括外在于环境的其他“实践原则”。
进一步地，这一命题又可以被分解为：(a)与其说“承认规则”是一种“效力判准”的“静态结构”，不如说它是一种“法律论证”的“动态运作”，亦即“‘承认准则’作为司法决定的基础决定了什么是有效的”；(b)与其说“承认规则”是一种提供“效力判准”的“规则”，不如说它是一种规范“法律论证”的“准则”
，亦即“什么规则对于法官是有约束力的，可以作为正当判决的基础”。
麦考密克的“司法角色”定义很容易让我们联想到卢曼对于“法律论证”的双重参照所做的描述。在个案法律论证中，“法律系统”既存在对于内在于系统的“法律规范”的“自我参照”，也存在对于外在于环境的其他“实践原则”的“外部参照”。如卢曼所说，这是一种在狭义上的“二阶观察”的层面上所做的区分，它表示对于一项“法律规范”/“规范期望”，人们存在以下两种态度：“一方面人们可以规范地期望规范性期望应该被坚持并且得到贯彻，全社会对法律系统的支持主要取决于是否能够做到这一点。但是另一方面人们也可以期望，规范性期望能够保持学习适应能力，也就是说能够在认知(审理)联系中(例如可以看一下法律应用出现的后果)有所变动，即使(从三阶观察来看)也许并不应该变动”。
联系到“惯习规则”命题，上述两种态度就可以被进一步解读为：(a)从对于“规范期望”的“期望”的角度来讲，“自我参照”与“外部参照”都不失为是一种“准则”，因为“法律论证”本身就要求一种“自我参照”(形式性论证)与“外部参照”(实质性论证)的统一；也就是说，无论是作为“规范期望”的“法律规范”还是作为“认知期望”的其他“实践原则”，都可能“对于法官是有约束力的”，“这些隐含在法律中的原则和价值构成了法律标准，当具体的法律规则缺乏或者只能给予很弱的、不确定的指引时，求助于原则和价值就是正当的，实际上应该说是义务性的”。
从这点上来说，尽管“法律标准”概念并未在“自我参照”与“外部参照”之间做出应有的区分，但却毫不影响麦考密克将对“法律标准”的参照看作是一种“准则”。(b)从对于“规范期望”的“认知期望”的角度来讲，“外部参照”又不失为是一种“惯习”，因为面对一种“规范期望”与“认知期望”之间的张力，究竟要坚持不学习的态度还是要采取学习的态度，将很大程度地取决于法官的“自由裁量”，为此“‘白纸黑字的规则’很少能够成为预测成功的充分基础”。
从这点上来说，尽管“司法角色”定义并未将法官的自由裁量与一种“外部参照”联系在一起，但也并不妨碍麦考密克将“自由裁量”看作是一种“惯习”。
为适应改革后的执业医师考试，我国的高等医学院校需进行相应的教学改革，例如：药理学、病理学及一些临床学科已经进行了相应的教学改革[4-7]。组织学是一门重要的医学基础课程，与生理学、病理学等基础课程有着千丝万缕的联系，虽然执业医师考试中没有单列组织学，但执业医师考试题中却有诸多与组织学密切相关的知识点，为了适应执业医师考试改革的需要，在组织学教学中也进行了相应的探索式改革，具体总结如下。
2.回应“承认规则”的三大矛盾
将对“承认规则”的理解上升到一种狭义上的“二阶观察”的层面上或可解决上述内在于“承认规则”的三大矛盾，只不过都多少会有些偏离哈特的本意。
哈特的这一论断遭到了德沃金的批判，他认为“惯习规则”的提法不是立场模糊，就是多此一举。一方面，证成实证法立场的“承认规则”不能与归属自然法范畴的“实在道德”进行有效的区分，后者作为“实践中一种为特定的社会群体所接受和共享的道德”，与“承认规则”一样，也不失为是一种行之而成的“惯习规则”。另一方面，即便“承认规则”能够与“实在道德”相区分，但说“承认规则”作为一种“效力判准”，能够将“初级规则”从一种“实在道德”转变为一种“法律规范”，也是一件意义不大的事情，因为“承认规则”既是一种实证法立场的“惯习规则”，那它就不会是一种诠释学意义上的、实质上的价值判断，而只能是一种形式上的效力赋予。
首先，对于“既非有效亦非无效”的“效力判准”，麦考密克的解决之道是不予理会，绕道而行。他表示：“我们不能说规则或者其他标准的效力由识别规则来决定，也不能说识别规则是它指向的规则或标准的效力基础，或者说决定了后者的存在。正确的表述应该是，‘承认准则’作为司法决定的基础决定了什么是有效的。”
这就是说，“承认规则”不能被看作是一种“一阶观察”层面上的“法律就是有效的法律”的同义反复，而是应当被看作是一种狭义上的“二阶观察”层面上的、个别法律论证中的双重参照。但是这样一来“承认规则”也就不再是一种如“效力判准”一般的、关乎“法律生成”的概念，而是变成了一种如“司法准则”一般的、关乎“法律适用”的概念；它只负责适用已经具备法律效力的“法律规范”，却不负责赋予“法律规范”以法律效力。但是这一论断显然偏离了哈特的本意，因为哈特明确地主张，是“承认规则”赋予“初级规则”乃至“变更规则”与“裁判规则”以效力，而非“变更规则”赋予“初级规则”以效力；当然，赋予效力的前提，是“(承认规则)通过初级规则所拥有某一般特征来鉴别规则”，它执行着“对于初级规则体制的不确定性的补救”的功能。
在这一论断的背后，掩盖着一个隐而未发的观点，那就是：“承认规则”关乎的是一种“法律生成”，而不仅仅是一种“法律适用”。
其次，对于既是“法律”又是“事实”的“惯习规则”，麦考密克的“司法角色”定义就能够直接化解德沃金与比克斯所质疑的立场模糊的问题：(a)“承认规则”作为一种“法律论证”的双重参照，处在一种狭义上的“二阶观察”的层面之上，是一种“法律系统”自身的“动态运作”；而“实在道德”则处在一种“一阶观察”的层面之上，是一种“法律系统”之外的、生活世界的“动态运作”。如此一来，“司法角色”定义就正好可以契合哈特本人的实证法立场。(b)“承认规则”作为一种“准则”，与“批判道德”也并不处在同一层面之上。作为一种“法律论证”的双重参照，“法律系统通过形式性论证进行自我参照(概念)，通过实质性论证进行外部参照(利益)”。
在此“法律论证”的“价值有涉性”就决定了它只能采取一种评价的“内在观点”。(c)“承认规则”作为一种“惯习”，与“主权命令”也并不处在同一层面之上。作为一种“法律论证”的双重参照，“裁决总是涉及其他选择可能性，它包含着至少两种或者常常是多种可供选择的途径，这些途径本身可能又包含着只有通过裁决才可能产生的状态、事件和以后的裁决，这些状态、事件和以后的裁决如果没有裁决就不会实现而只能有限地被预见，而涉及下一步裁决则原则上是不可预见的”。
在此“法律论证”的“不确定性”就决定了它只能采取一种事后的“外部陈述”。然而，对于德沃金所质疑的多此一举的问题，“司法角色”定义恐怕也一样会无言以对。因为在已有的对于“法律论证”的研究中，众所周知地存在着“形式性论证”与“实质性论证”——亦即德沃金所说的“应该使用的检验标准”，如果再将其不加区分地笼统命名为“承认规则”，怕是就真的会显得多此一举。但是显然这也不会是哈特的本意，因为哈特明确地表示：“(承认规则)通过初级规则所拥有某一般特征来鉴别规则。”这也就意味着：“承认规则”是对“法律论证”所参照之“初级规则”的实质上的鉴别，它对“法律论证”的约束是实质性的，而不仅仅是形式性的。
最后，对于既包括规则又包括原则的“包容性实证主义”，麦考密克的“司法角色”定义也能够直接化解德沃金所质疑的第一个“与法实证主义者的法律‘图像’不一致”的问题。正如在哈特的体系中“承认规则”与“初级规则”同属于一种“法律规范”，在麦考密克的体系中“承认规则”也与“初级规则”同属于一种“法律标准”。在此“法律标准”的外延要远大于“法律规范”，就“初级规则”而言，它还包括外在于环境的其他“实践原则”；而就“承认规则”而言，它又包括“由法官和诉讼当事人的职业‘用法’和习惯确立的”一些“如何进行自我参照和外部参照的区分”——亦即在遭遇“疑难案件”时究竟是坚持不学习还是进行学习的司法惯习。
这样一种司法惯习同“原则”一样存在着一种适用上的指导性、非强制性，但却并不见得就会“与法实证主义者的那种希望法律可以确定地被鉴别出来的法律‘图像’不一致”，因为它存在于一种“二阶观察”的层面之上。就此而言，无论“法律规范”本身有多确定，其是否并且如何得到适用也会是不确定的，而这样一种不确定性又不会有损于实证法的立场，正如卢曼所说：“法律论证完全是一种系统内部的交往，法律之外的任意的胡思乱想不可能具有至关重要的意义。”
然而，就第二个“与法实证主义者的法律‘图像’不一致”的问题而言，“司法角色”定义恐怕也一样会变得有些力不从心。因为在狭义上的“二阶观察”的层面上，我们就最多只能说“法律系统”是自我关联的，但却无法阻止每次“法律论证”都会存在诉诸价值判断的“实质性论证”的事实。于是乎，对于“‘法律命题的客观基础’得以独立于任何具争议性的、牵涉到探讨道德判断之地位的哲学理论之外”这一实证法的立场而言，“司法角色”定义就显得有些无从置喙了。遗憾的是，这回即便是在哈特本人对于“承认规则”的表述中，我们也同样没能找到支持这一立场的任何蛛丝马迹，因为当哈特说“承认规则”构成了一种“初级规则”的“鉴别判准”时，其言下之意也就是：“初级规则”是先于“承认规则”而存在的，也就是说“初级规则”早在“前法律世界”就已经存在了，现在“法律世界”的“承认规则”也只不过是将已有的“初级规则”鉴别出来而已——此时“初级规则”就又可以被称作是一种“法律渊源”。但是正如卢曼所说：“法源这一概念暗示了一种外部参照基准，早期法律社会学则更倾向于认为是‘民间方法’、‘活法’之类，即早先存在的期望秩序，成文法不能改变它们，却可以把它们重新制度化。”
如此一来，我们也就不能再理直气壮地说“法律系统”是自我生成的，我们完全可以在运作上将系统与环境、实证法与自然法明确地区分开来。
卢曼的解决方案：作为“三阶观察”的“信息冗余”
或许，将观察层面从指向个别法律论证的狭义上的“二阶观察”进一步抬升到指向整体法律生成的“三阶观察”的高度，可以找到一种真正合乎哈特本意的解决方法。为此，我们引入卢曼的“信息冗余”理论来对哈特的“承认规则”概念进行一种新的、系统论的解读。
1.卢曼的“信息冗余”理论
运力保障提上去，自9月1日起至10月16日，全省农用柴油配送量达到21.5万吨。其中，9月单月配送量为14.5万吨，单日柴油最高配送量达到6490吨，与往年相比都略有增长。
在运作上，相较于“双重参照”是在个别法律论证中寻找判决理由的过程，“信息冗余”则是在长期司法实践中不断重复使用判决理由、从而格式化为“法律规范”的过程，亦即一种“对好的理由的不断检验与凝结”。它是一种对于个别法律论证的“双重参照”的再观察，是一种高于狭义上的“二阶观察”的“三阶观察”。在此过程中：(a)个别法律论证的判决理由最终能否经由“重复使用”而凝结、沉淀为“信息冗余”，是一个不确定的、历史的过程，是一种事后的确认：“只是考虑到它们的重复使用或者作为重复使用的后果，它们才被凝结为规定，以便它们的同一性能够被认出并被引用。同时，重复使用又确认了这个理由对其他判决也适用，从而使这个理由获得了一个普遍性的、更为丰富的意义。”
在此意义上，“信息冗余”不失为是一种“惯习”。(b)“在意识或交往理论的联系中这意味着，引力机制作为‘价值’而起作用，以致人们宁愿遵守它们，否则失去秩序即‘混乱’将会使人无法忍受。”
在此意义上，“信息冗余”又不失为是一种“准则”。
进一步地，在上述“惯习”命题的基础之上，哈特将其有关“内在观点”与“外在观点”“内部陈述”与“外部陈述”的“实践理论”也运用到了对“惯习规则”的描述上。既然是一种“实践理论”的思考，有必要借用一下哈贝马斯在“实践哲学”基础上提出的有关规范与事实之间张力的相关结论。(a)“道德规范”与“法律规范”构成了第一重在自然法与实证法之间的、规范与事实的内在张力。相对而言，“道德规范”构成了一种法的规范性维度；而“法律规范”则构成了一种法的事实性维度。哈贝马斯表示：“进行道德判断和道德行动的人们，对这种知识(道德论证)必须独立掌握、加工，并把它运用于实践。它处于前所未有的认知的、动机的、以及组织的要求的压力之下，而作为法权人，人们却卸掉了这些压力。”为此，“法律规范”就需要具备一种可确定性、可期待性、以及可责成性的形式理性，以向行动者提供一种独立于内容的“事实权威”。⑨(b)“批判道德”与“实在道德”构成了第二重在自然法内部的、规范与事实的内在张力。相对而言，“批判道德”指向一种“道德规范”的应然可接受性，亦即一种“用以批评现行社会制度并且包括实在道德在内的一般性道德原则”；而“实在道德”则指向一种“道德规范”的实然接受，亦即一种“实践中一种为特定的社会群体所接受和共享的道德”。⑩(c)“法律规范”与“主权命令”构成了第二重在实证法内部的、规范与事实的内在张力，哈特在反对奥斯丁时就对此二者进行了区分。相对而言，“法律规范”通过一种因独立于“经济系统”“政治系统”而得到保障的形式理性，来向行动者提供一种能够指导其法律实践的“事实权威”；而“主权命令”则通过一种权力主张来向行动者宣告一种能够直接排除其自由意志的现实力量。联系哈特对“内在观点”与“外在观点”“内部陈述”与“外部陈述”的区分可见，凡是相对存在规范性维度的类型，即“批判道德”“实在道德”与“法律规范”，皆可诉诸“内在观点”，或者进行“内部陈述”；凡是相对存在事实性维度的类型，即“实在道德”“法律规范”与“主权命令”，皆可诉诸“外在观点”，或者进行“外部陈述”。
音乐是表演的艺术。歌唱的表现力是多种智慧和能力的综合，是表达情感的一种很好的手段。无论是哪种歌唱方式，都属于音乐的一种表达方式，都要追求听觉上的享受，做到干净、明亮、悦耳。
总而言之，从运作到结构，“信息冗余”都与“承认规则”有着一种概念表述上的高度相似性。
我们在上文所列举的内在于“承认规则”的三大矛盾都是建立在以下假设的基础之上的，那便是“承认规则”构成了一种法律上的“规范”。这一假设直指一种对于“法律规范”之“静态结构”的、“一阶观察”层面上的“自我描述”。而麦考密克则通过将对“承认规则”的解读从一种对于“静态结构”的“一阶观察”上升到一种对于“单次运作”的狭义上的“二阶观察”的办法，来应对内在于“承认规则”的三大矛盾。
2.回应“承认规则”的三大矛盾
我们尝试将对“承认规则”的理解进一步上升到一种“三阶观察”的层面上，以期能够在合乎哈特本意的前提下彻底解决上述内在于“承认规则”的三大矛盾。
急性胸痛患者的病因中，心源性者占35%（以急性心肌梗死和不稳定型心绞痛为主）［4］。急性胸痛患者尤其是ACS患者的发病率和死亡率在我国逐年递增，且越来越年轻化，成为我国居民致死、致残和导致劳动力丧失的重要原因［5］。早期采用合理的评分系统，对患者的病情危重及预后作出相对准确的判断，有利于指导临床治疗，高危患者甚至能从早期冠状动脉再开通治疗中获益，降低致死率。
2.2.3 发表偏倚 对总TAMs密度、肿瘤细胞团内TAMs密度、肿瘤基质内TAMs密度与5年生存率，总M2巨噬细胞密度、肿瘤基质内M2巨噬细胞密度与5年生存率关系的Meta分析行Egger′s检验，均未发现明显的发表偏倚(P=0.424,0.514,0.161,0.998,0.481)。
首先，对于“既非有效亦非无效”的“效力判准”，卢曼表示，“信息冗余”关乎的是一种“判决理由”，而不是什么“效力标志”。当然，此二者之间是有着一种紧密联系的：“随着理由问题的提出，效力标志同义反复式的自我参照被分解，被展开、被非同义反复化。它最初意味着：凡是有效的由于它有效所以有效。然后人们就会推想，对此必须有一个充分的理由。但是对于这一推想人们可以通过提出有效的东西究竟是否有根据这一问题来做进一步探讨。”
也就是说，“信息冗余”与“效力标志”构成了一种互为表里、互为前提的关系；在这对关系中，前者就相当于对“初级规则”的实质上的鉴别反思，而后者则相当于对“初级规则”的形式上的效力赋予。由此我们也就能够理解，为什么哈特会说“承认规则”构成了一种“初级规则”的“鉴别判准”，进而也就同时构成了一种“初级规则”的“效力判准”；或者说，“承认规则”构成了一种“法律规范”的前提。这样一种结论在狭义上的“二阶观察”的层面上是观察不到的，因为单次的“法律论证”绝不足以生产“法律规范”，相反却要以已有的“法律规范”为前提，正如卢曼所说：“(论证)不能够这样(动摇法律的效力标志)，这是减轻论证的负担，是为另一种纪律而免除论证的责任，同时，这种对效力的依赖关系也是法律论证的前提，它使法律论证局限于通过法律过滤了的法上，而不会由于道德的或者其他的成见而自由摇摆。”
只有在“三阶观察”的层面上，我们才能看到：“信息冗余”构成了一种“法律系统”自我再生产“法律规范”的持续性运作。
3.既包括规则又包括原则的“包容性实证主义”
最后，对于既包括规则又包括原则的“包容性实证主义”，卢曼则表示，“信息冗余”其实也不是什么甄别“初级规则”的原则，而是自我再生产“法律规范”的演进过程本身：“在演进过程中有时候能够成功地找到具有更高结合潜力的法律形式。但也可能在某个时候发现，曾经非常成功地适应高度多变性的系统的信息冗余却要考虑，有些运作类型已经失去意义(例如个人代表法律的形式)，反过来也可能不再能够应付在此期间变得十分重要的问题(例如‘公共财物’问题或者对可承受的环境条件的共同关心问题)。或者也可能会显示出，用更适合普遍化的其他区分视角来代替在多样性压力下可能会产生太多令人怀疑的情况的区分视角，这是合目的的——例如通过危害人身权的责任来担保自身有危险性的对象，作为对一项在另一种情况下不得不颁布的禁令的补偿。”
这样一种演进根本也不是在甄别已有的“初级规则”，而是在不断地自我再生产系统内部的“法律规范”；它也不是一种外在于环境中的信息的输入，而就是一种内在于系统的信息的自主加工，正如卢曼所说：“不存在把法律交往输入法律系统，因为根本不存在任何法律系统之外的法律交往。”
任何在狭义上的“二阶观察”层面上的“实质性论证”，从“三阶观察”的层面上来看，也都不过是系统内部自我再生产“法律规范”的过程当中的一个片段而已。如果我们将“承认规则”作为“初级规则”的“鉴别判准”的内涵替换为“信息冗余”作为“法律规范”的自我生成的内涵，我们就能够彻底地解决德沃金所质疑的“‘包容性实证主义’与法实证主义者的法律‘图像’不一致”的问题。
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托依布纳与卢曼的分歧： “部分自治法”抑或“自创生法”
在对“承认规则”进行重新解读时，“承认规则”所遭受的自相矛盾、多此一举、立场模糊等质疑，其实都是因为这一概念多少有些词不达意的缘故，但是只要对其进行重新地解读，我们就能够充分地实现哈特赋予这一概念的真正意图，亦即证成一种“法律体系”的自治性——用“系统论”的话语来说，也就是证成一种“法律系统”的自治性。而现在的问题只在于，我们是要在一种狭义上的“二阶观察”的层面上去解读它，还是要在一种“三阶观察”的层面上去解读它。对这一问题的探讨也有助于我们更好地认识在对待“承认规则”的问题上，两位“系统论”的代表人物——托依布纳与卢曼之间存在的重要分歧。
在论及法律的发展阶段时，托依布纳与卢曼有着两种看似不同的表述。其中托依布纳将法律的发展阶段概括为：从“社会弥散法”到“部分自治法”再到“自创生法”；而卢曼则将法律的发展阶段概括为：从“古代法”到“前现代高级文明的法律”再到“实证化的法”。尽管托依布纳批评卢曼将“自创生法”看作是一种全有或全无的事实，未能看到“部分自治法”这种中间状态存在的可能性，但实际上卢曼所谓的“前现代高级文明的法律”在内涵上与托依布纳所谓的“部分自治法”存在着很大的可比性(但也并不是说完全一致)。在托依布纳的体系中，“部分自治法”已经开始拥有自己的范畴(例如“合法—非法”“有效—无效”)、自己的概念乃至自己的司法程序，但却“仍然通过关联外部力量来产生”。也就是说，尽管已经开始拥有现代“实证化的法”的外壳，但无论是“判决理由”还是“法律渊源”，都无法排除经济、政治抑或生活世界之实用、政治、伦理观念的直接干扰，也无法形成一种相互之间自我构成的交互关系。而“自创生法”则意味着在“判决理由”与“法律规范”之间开始形成一种相互构成的超循环关系：“判决理由”是受制于对“法律规范”的“自我参照”而做出的，反过来说“法律规范”又是基于对“判决理由”的重复使用而不断地自我再生产的；正如托依布纳所说：“如果法律的自我关联组成的组成部分以这样一种方式联接，即规范与法律行为交互地生产彼此并且过程与教义学确立了这些组成部分之间的某种关系，法律就开始在这个词的严格意义上再生产它自己。”
而在卢曼的体系中，“前现代高级文明的法律”则同样已经开始拥有自己的秩序，但却因为多元社会基础结构间的相互粘连使得这样一种“法律秩序”也无法排除政治、经济抑或生活世界之道德、伦理观念的直接干扰，只是为了不至于变得过于任意，它也就走向了过于恒定的另一个极端：一方面就“判决理由”而言，“被虚构出来的法律恒定性把所有的期望不确定性都归结为偶然性和主观性”；另一方面就“法律渊源”而言，“法律的根基或者多少传承下来的规范库存都难以通过决定实现制度化的改变”。
而“实证化的法”则发展出了一套常规的立法程序，使得司法与立法之间形成了一种“中心—外围”的干扰防御机制，正是由于作为“外围”的立法、合同订立过程能够保持对于环境的敏感，作为“中心”的司法才得以免除来自环境的干扰，从而将重心从不受系统限制的解决纠纷转向了囿于系统内部的生成规范。然后，立法与司法之间就形成了一种互相观察、互相监控的“控制循环圈”：“法官必须力求去理解立法者的意图，即理解后者是如何观察世界的。由此发展出相应的‘解释’立法者意图的方法。而立法者也必须能够设想，案件以何种形式到达法庭，在法庭上被审视和被处理。”
而这样一种程序上的“控制循环圈”体现在规范上也就成了上文所述的“信息冗余”，此时法律才真正成了一种旨在自我再生产“法律规范”的自创生系统。
让我们再回到“承认规则”的问题上来。在托依布纳论及哈特的“次级规则”时，他以为其所具有的不足乃是一种历史意义上的不足；也就是说，之所以“次级规则”不足以证明“法律系统”的自创生性，是因为它是一个代表着“部分自治法”的概念。托依布纳表示：“它们(承认规则、变更规则、裁判规则)包括法律要素的概念化，过程的法律化，合法与非法的范畴的法律定义，以及按照法律范畴对法律外世界的描述”，但是，“组成次要规则或者要求它们的实施(自我描述)是一回事，而将他们实际用于决定制作过程(自我构成)则完全是另一回事。”
这也就意味着，托依布纳就只是将“承认规则”看作是一种“一阶观察”层面上的对法律范畴(“有效—无效”)的运用，最多也只是一种狭义上的“二阶观察”层面上的对“法律渊源”的参照，但却并未将其视为一种“三阶观察”层面上的对“法律规范”的“信息冗余”，所以他才会认为一个存在“次级规则”的“法律体系”还不足以形成一个自我再生产“法律规范”的闭环。
而在卢曼论及哈特的“承认规则”时，他却认为其所具有的不足乃是一种理论意义上的不足；也就是说，之所以“承认规则”不足以证明“法律系统”的自创生性，是因为它将视域局限在静态的法律结构之上，而未曾转移到动态的法律运作之上。卢曼表示：“通常情况下法律理论涉及专门属于法律的结构(规定、准则、文本)。这也同样而且尤其适用于实在法理论，例如它显然适用于哈特法律理论中的‘承认规则’。……相反，如果人们想追随在最新的系统论中培育出来的激情，就必须从结构转向运作。”
这也就意味着，卢曼本人完全可以接受“承认规则”是一个代表着“自创生法”的概念，但前提条件是，我们必须用一种“三阶观察”层面上的“信息冗余”概念来对它进行全新的解读。
对于螺栓预紧过程的评价主要包含两个方面，一个是预紧过程中螺栓的受力情况，一个是预紧过程中上下法兰的相对变形量。
①③④⑤⑥⑦⑧[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》(第二版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2011年，第1-2、86、86-88、98-101、136、140、225、100、92、219、222、223、86页。
②[德]尼克拉斯·卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社，2009年，第5、179、263、190、5、118、39、206、161、193、51、193、187、192、202、185、196、178、185、187、197、189、33、18页。
[英]尼尔·麦考密克：《大师学述：哈特》，刘叶深译，法律出版社，2010年，第206、243、230、214-215、238、231、215、243页。
⑨[德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店，2003年，第140页。
⑩[英]H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，支振峰译，法律出版社，2006年，第22页。
[美]布赖恩·比克斯：《法理学：理论与语境》(第四版)，邱绍继译，法律出版社，2008年，第51、96页。
[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社，2012年，第132-138页。
[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社，2004年，第50、51页。
[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社，2013年，第228-229页。
作者简介： 张薇，南京大学法学院博士研究生，浙江传媒学院讲师，76402203@qq.com。南京，210093
〔责任编辑：蒋秋明〕