我国民事法律救济制度中的补偿性救济比较——兼论人身伤亡案件中精神损害赔偿的标准与量化，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,伤亡论文,人身论文,案件论文,民事法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
经过将近30年的时间，我国已经形成一套相对完备的法律体系。法律的最终目的是为了通过补偿受害人的损失、剥夺侵权人的非法所得，惩罚侵权人的违法行为并对其他人的行为进行警戒和引导，从而达到社会的公正有序。在我国，有关法律救济制度的研究大多从属于法律责任的研究，二者其实是从不同的角度在讨论同一个问题。我国一般从行为人的角度讨论行为人因其不当行为造成他人损失时应承担的民事法律责任；而英美国家则一般从权利或利益受到侵害的受害人的角度讨论受害人应从行为人处获得的补偿，即民事法律救济。
本文试图从法律救济的角度来讨论我国民事主体的法律责任。通过和其他国家的法律救济制度的比较，尤其是对补偿性救济制度以及其中的精神损害赔偿等救济措施的比较，分析我国民事法律救济制度所存在的问题以及解决方法，以期对完善我国法律救济制度有所裨益。
一、民事法律救济概述
（一）我国民事法律救济制度现状
法律救济是指法院为受到损害或将要受到损害的案件当事人所能提供的任何方式的救济措施。例如，法院可以判定被告向原告支付损害赔偿金，要求被告不得从事某种错误行为或者必须补救其错误行为所导致的结果。通过上述判决，被告依法承担了法律责任，而原告则依法得到了法律救济。广义的法律救济既包括刑事救济，也包括民事救济，还包括行政救济。本文着重探讨民事法律救济制度。我国有关民事法律救济的主要规定散见于《民法通则》、《民事诉讼法》、其他相关法律法规及其实施细则以及最高人民法院的司法解释中。其中《民法通则》第134条规定了民事法律救济的主要方式，包括：(1)停止侵害；(2)排除妨碍；(3)消除危险；(4)返还财产；(5)恢复原状；(6)修理、重作、更换；(7)赔偿损失；(8)支付违约金；(9)消除影响、恢复名誉；(10)赔礼道歉等十种。除此以外，法院还可以对违法者予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并且可以依照法律规定处以罚款和拘留。除此之外，我国《民事诉讼法》还规定了一些特殊程序，例如宣告公民失踪、死亡、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主的司法程序，公示催告程序，以及督促程序等。这些法律程序用法律救济的眼光来看实际上就是法院可以提供给其他利害关系人的救济措施，最终的结果就是通过司法程序对利害关系人的权利和义务进行确认和公示。
（二）民事法律救济的分类
民事法律救济根据不同的分类方法可以分成不同的类型。例如，根据救济的目的可以分为补偿性救济和惩罚性救济；①根据救济的性质还可以分为替代性救济和实际履行救济。②
一般而言，民事法律救济可以分为：(1)强制性救济，例如英美法中的禁令和我国法律中的停止侵害、排除妨碍等法院以强制性命令来迫使行为人从事某种行为以弥补受害人受到的损害，或者禁止行为人从事某种行为以避免受害人继续受到损害的救济措施；(2)公示确认性救济，例如英美法中的确认性判决和我国法律中的宣告失踪、宣告死亡、认定财产无主等通过法院作出司法声明，确认并公示利害关系人的权利和义务，并预防针对该权利义务将来可能发生纠纷的一种救济措施；(3)补偿性救济，主要包括损害赔偿和返还原物等以金钱给付或实物替代的方式赔偿受害人的经济损失的救济措施；(4)惩罚性救济，即要求被告支付超出足以补偿原告所受损害的赔偿数额，其目的是为了惩罚被告的行为，防止被告今后重复做出错误行为，并且阻止其他人从事类似行为的救济；(5)辅助救济，即法院为了辅助其他救济措施的实现而采取的救济措施，例如判定败诉方承担诉讼费和律师费等。
上述五种民事法律救济措施中，对补偿性救济和惩罚性救济的争议最大。在我国补偿性救济一般包括对受害人的实际损失和合理预期损失的补偿，并且可能包括对精神损害的赔偿。在我国司法实践中，争议的焦点在于如何界定实际损失和预期损失，在何种情况下可以提供精神损害赔偿和惩罚性赔偿的救济，以及精神损害赔偿和惩罚性赔偿的范围和数额。本文着重分析补偿性救济以及其中的精神损害赔偿。
二、从比较研究的视角分析我国人身伤亡案件中的补偿性救济
如前所述，补偿性救济是指以金钱给付或实物替代的方式赔偿受害人的经济损失，主要包括损害赔偿和返还原物。前者是以原告的损失衡量原告应得的赔偿数额，通过金钱补偿使得原告能够达到他没有受到损害之前的状态；③而后者则要求被告把以原告的损失为代价所得到的收益返还给原告，即以被告的非法所得衡量原告的损害赔偿数额。④
我国法律中规定的补偿性救济包括：赔偿损失；支付违约金；修理、重作、更换；返还财产；恢复原状等。此外还包括收缴进行非法活动的财物和非法所得，与英美法中的补偿性救济大致相同。
与返还原物的救济相比，损害赔偿相对复杂，既包括经济性损失，又包括非经济性损失。经济性损失是指原告的有形损失，例如医疗费用支出和收入损失等，一般采用客观标准来衡量；非经济性损失是指原告的无形损失，例如疼痛和煎熬，失去陪伴以及精神痛苦等。损害赔偿的目的是补偿原告而不是惩罚被告。⑤
（一）补偿性救济的分类
对补偿性救济措施的不同分类体现了不同的法律文化对法律理论与立法发展的影响。在英美国家，法律是从受害人的角度出发来考察受害人由于受到行为人的侵害而能够得到什么样的补偿，因此受害人所遭受的损害就根据其受到侵害的客体来分类，是受害人的财产受到损害，受害人的人身受到侵害，还是受害人的生命受到侵害，因此分为财产损害、人身损害与死亡三类。由于精神损害属于人身损害的一种，没有单独列出。而法律救济措施也是针对这三类来讨论。
我国法律是从行为人的角度出发来考察行为人因其不当行为而侵害受害人的利益时应该向受害人提供什么样的补偿，因此叫做法律责任而不是法律救济；受害人所遭受的损害就根据行为人将要付出的最终补偿形式分为财产损害、人身损害以及精神损害三类，⑥而人身损害或精神损害因为最终都要通过金钱赔偿的方式进行，因此国内有学者认为精神损害赔偿的性质是一种财产赔偿责任。⑦显然我国民法把精神损害单独列出，而把死亡所带来的损害分别包含在其他分类中。
1.英美法中的损害赔偿。英美法中的财产损害是指以财产为侵权对象的案件中财产所有人所承受的财产损失。因此对于财产损害的救济相对简单直接，基本衡量标准是财产在受到损害之前的市场价值与其受到损害之后的市场价值之差额。⑧
针对人身损害和死亡的救济则相对比较复杂，既包括那些可以用市场价值来衡量的经济性救济措施，诸如实际损失和预期损失，也包括那些针对不容易计算其市场价值的损失的非经济性救济措施，例如对身体的疼痛、精神痛苦、身体伤害本身、失去生命享受以及其他无形损害等的赔偿。⑨这一类非经济性的补偿性救济又被统称为“精神损害赔偿”。在过去 50年英美法的救济制度中，精神损害赔偿发展迅速，占目前所有侵权损害赔偿的50%，对英美法中民事责任制度的发展影响深远。⑩
2.我国民法中的损害赔偿。同样是财产损害，在英美法和我国民法中的含义不同。根据我国民法，财产损害是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失。(11)所以我国的财产损害事实上包括了英美法中的财产损害和人身损害甚至死亡中所有涉及到可以用金钱衡量的损失，其实也就是英美法中的经济性损失。我国民法中的人身损害是指侵害他人生命权或健康权而导致受害人死亡或伤残的后果，包括了英美法中的人身损害和死亡两类。人身损害通常同时产生可以用金钱衡量的财产损失和精神损害，前者例如致人死亡时产生丧葬费，致人伤残时产生医疗费、护理费、误工费等，而后者是指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉体上的疼痛两个方面，具有无形性，与财产的增减无直接关系，不能以金钱来计算和衡量。下文针对不同的补偿性救济类型进行分析。
（二）人身损害的经济性救济
人身损害的经济性救济是针对那些可以用市场价值来衡量的损失的救济，包括受害人的实际损失和预期损失。前者包括医疗费、因误工减少的收入等实际发生的损失；而后者主要包括预期利益的损失，例如受害人劳动收入能力的损害。
我国《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入以及残废者生活补助费等费用。这说明我国承认对于人身损害的经济性救济，但是这种经济性救济主要包括实际损失。
1.医疗及相关费用。《民法通则》第119条明确规定，受害人的救济可以包括医疗费、护理费以及残疾者自助具费等。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《关于人身损害赔偿的高法解释》）第17条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”因此，我国人身伤亡案件中受害人可以得到的救济首先包括对医疗及相关费用的赔偿。医疗费用一般最容易举证，只要与被告的侵权或不法行为有因果关系并且数额合理即可。《关于人身损害赔偿的高法解释》第19-24条详细规定了如何确定与医疗相关的费用。例如，其第19条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。
2.因误工减少的收入。在一般的身体伤害案件中，如果受害人因为疗伤而无法工作，这期间内的所有因误工而减少的收入包括固定工资以及奖金等，就应当是行为人应该付给受害人的补偿。我国法律承认受害人的误工损失应由侵权人赔偿。(12)《关于人身损害赔偿的高法解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”
3.收入能力的损害——预期损失。从英美法实践来看，在涉及严重身体伤害的案件中，受害人可能在一段时间内完全失去行为能力，此时受害人的救济应该等于这段时间内其实际损失的全部收入。但是如果此后受害人的健康情况有所好转可以重新走向工作岗位，却由于受到的身体损害造成其收入比以前减少，则受害人除了应该得到直至开庭或和解之前所有的实际收入损失外，还应该得到因为失去工作能力或者工作能力的降低而使得将来收入减少的损失。这是英美法的救济制度。(13)根据英美法，区分实际收入损失和收入能力损害的标准在于时间节点不同。实际收入损失是指直至开庭或和解为止受害人所实际承受的损失，而收入能力的损害是指将来预期收入的损失。例如，受害人在事故发生前月收入为1000元，事故发生后3个月内完全丧失工作能力，3个月后恢复工作，但是由于身体伤残原因每月只能获得800元的收入，即承受20%的永久性伤残。假设在事故发生后的18个月案件审结，则受害人可以要求3个月共3000元加上15个月共3000元的实际收入损失，以及此后每个月相当于200元的因收入能力受到损害而产生的预期收入损失，直至受害人死亡为止。
从理论上说，决定预期损失数额的因素至少包括：(1)原告受到伤害前的基本收入能力；(2)原告受到伤害后收入能力降低的程度；(3)这种收入能力降低的情形将会维持的时间长短；(4)如果是永久性的话，则要考虑原告的预期寿命——显然原告的预期寿命越长，其潜在的预期收入损失总额越高。(14)美国法院通常会采用《预期寿命表》作为参考。
例如，在美国联邦税务署列出的《预期寿命表》中，20岁男性的预期寿命为52.1年，而 20岁女性的预期寿命为56.7年；60岁男性的预期寿命为18.2年，而60岁女性的预期寿命为21.7年。(15)美国有些州没有采纳预期寿命表，而是用其他方法，比如法院有时通过确定受害人的“预期工作年限”来代替预期寿命。美国劳工部人力管理处的人力、自动化与培训办公室就制定了一个《预期工作年限表》，被告律师经常根据这个表格来计算原告的预期收入能力损失。如果被告的行为造成原告的预期寿命缩短，则原告可以根据其缩短的寿命年数得到100%的收入能力损失的补偿。不过美国法院通常要求这种补偿必须在有其他损害赔偿的前提下才能获得，而不能仅仅为缩短的寿命而单独要求补偿。(16)
这样，一旦核定了原告的收入能力以及身体残疾的程度，原告的预期收入损失就等于二者的乘积再乘以原告预期伤残的期限。例如原告本来月收入为1000美元，被告的侵权行为使其遭受25%的残疾，如果原告的预期寿命为30年，其预期收入损失数额为90000美元（1000美元×25%×360个月）。然而，原告得到的并不是一次性90000美元的补偿，而应该是在未来30年里每个月得到250美元的权利。因此，美国法院一般都会参考《1美元每年的现时价值表》来确定原告的这种权利的现时价值。根据这个表格，如果以6%的利率来计算，得出1美元的现时价值为137.65美元，乘以每年3000美元，结果是41295美元，这就是原告一次性拿到未来30年每月250美元共90000美元的补偿额的现时价值。(17)
从我国的实践来看，相当长时间以来我国法律不允许对失去收入能力而蒙受的损失进行赔偿。《民法通则》第119条就没有提到受害人的收入能力的损害是否可以得到补偿，《关于人身损害赔偿的高法解释》第17条第一次提出：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金……赔偿义务人也应当予以赔偿。”
其实，最高人民法院在2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称为《关于精神损害赔偿的高法解释》）第9条中就规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，可是当时“残疾赔偿金”是作为精神损害抚慰金的一种形式，并不是对因丧失劳动能力而导致的收入损失的补偿。2003年的《关于人身损害赔偿的高法解释》把残疾赔偿金和死亡赔偿金与精神抚慰金区别开来，界定为财产损失。因此，我国司法实践事实上已经承认受害人的预期损失是其可以得到的经济性救济的一部分。
与英美法国家核定预期收入损失的方法不同，《关于人身损害赔偿的高法解释》第25条规定了残疾赔偿金的计算标准，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算”。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。其第31条规定，这些物质损害赔偿金原则上应当一次性给付。赔偿义务人请求以定期金方式给付的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用；但一审法庭辩论终结前已经发生的费用应当一次性给付。(18)定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付。(19)
（三）侵权致死案件中的经济性救济
根据最早的英美普通法，死亡本身不是诉因，任何关于人身损害的诉因都在原告死亡之时终止。因此，如果原告因被告的行为致死，就不能提起任何民事诉讼，并且如果原告或者被告任何一方在诉讼结束之前死亡的话，任何诉因也同时消失。这种严格的普通法后来得到修改。例如美国通过国会立法已经改变这种状况。目前在美国有两种与死亡补偿有关的法律，一种是《遗存诉因法》(Survival Statues)，即任何一方诉讼当事人的死亡本身不会终止已经提起的诉讼；另外一种是《死亡补偿法》(Wrongful Death Statutes)，允许当被告的侵权行为导致他人死亡时受害人可以提起诉讼。
这两种法律的立法目的不同，因而对赔偿数额的衡量不同。根据《遗存诉因法》，原告能否得到赔偿要看如果原告仍然活着的话他是否会得到赔偿；而根据《死亡补偿法》，其基本衡量标准是被告的行为对死者家庭带来的伤害。根据《死亡补偿法》，原告可以得到的赔偿额一般根据死者的家庭成员、近亲属所承受的损失（包括精神损害）来衡量。美国的少数州根据死者遗产数额的金钱损失来衡量赔偿数额。(20)只有一个州根据被告的过错程度来确定，因而具有惩罚性质。(21)
我国《民法通则》第119条规定，造成他人死亡，责任人必须支付死者的丧葬费用以及死者生前抚养的人的必要的生活费，类似于美国的《死亡补偿法》。2003年《关于人身损害赔偿的高法解释》规定，受害人死亡的，赔偿义务人除了应当根据抢救治疗情况赔偿与医疗相关的费用外，“还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。(22)“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。 60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算”。(23)死亡赔偿金应当一次性给付。(24)
不过在我国司法实践中经常出现死亡赔偿低于伤残赔偿的情形。例如2000年黄某等诉北京灵山客运汽车管理中心损害赔偿一案，被告未关车门便开车导致原告之女摔出车门死亡，法院判赔8万元。同年，刘涛诉深圳金龙毛绒布织造有限公司一案，1998年刘某在工作时被机器轧断双臂造成二级伤残，索赔341万余元，法院判赔133万余元。(24)其中致人死亡的赔偿远远低于致人伤残的赔偿数额，因此最近几年甚至出现司机轧伤行人后为逃避高额索赔索性倒车将行人轧死的犯罪现象。
三、比较分析人身伤亡案件中的精神损害赔偿
在补偿性救济中除了经济性救济外还包括非经济性救济，即针对那些无法用金钱来衡量的无形损失的损害赔偿。从单纯的金钱数额来看，对于非经济性损害赔偿已经成为人身伤害案件中的主要赔偿方式。据估计在美国的产品责任和医疗事故案件中大约一半的损害赔偿都是针对无形的损害。(26)而这些无形损害主要是指精神损害。
有学者认为精神损害赔偿也是一种惩罚性赔偿。从一定程度看，精神损害赔偿是法律在受害人所受实际损失之外要求侵权人“额外”负担的赔偿，具有一定的惩罚性。(27)但大多数学者认为二者有严格区分。惩罚性赔偿主要是制裁过错的行为，而精神损害赔偿则在于弥补受害人所遭受的精神损害，并且惩罚性赔偿的适用并不以受害人实际遭受损害为前提。(28)笔者同意这一观点，认为精神损害赔偿是补偿性救济的一种，而非惩罚性救济。
（一）国外精神损害赔偿实践以及精神损害赔偿的量化
有关精神损害赔偿的理论有三种。第一种是功能性理论(Functional Approach)，认为精神害赔偿的目的是为了补偿受害人受到的精神损害。这种理论基于精神损害赔偿可以和医疗费或工资损失补偿起到同样作用的假定。第二种是威慑性理论(Deterrence Approach)，认为精神损害赔偿的主要目的是为了遏制行为人的侵权行为，敦促行为人努力避免可能导致损害发生的风险。第三种是客观性理论(Objective Approach)，认为损害赔偿无法补偿精神损害，但是造成他人生活质量降低本身就是一个过错，因此产生了侵权责任人的补偿义务。(29)
多数西欧国家允许精神损害赔偿，但是案例较少，这是因为欧洲国家的社会保障体系比较强大，受害人一般不需要通过诉讼就可以获得医疗费和损失的工资收入，因此通过起诉以获得其他损害赔偿（包括精神损害赔偿）的几率就比较低。另外，欧洲奉行“败诉者付费”的规则，并且没有律师按比例收费的做法（仅个别存在于英国），这些也都是不鼓励人们起诉的原因。
日本也承认精神损害赔偿。《日本民法》第700条规定：“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损失，亦应赔偿。”(30)此条是精神损害赔偿的法律依据。该法第701条进一步规定：“害他人生命者，对于受害人的父母、配偶及子女，虽未害及其财产权，亦应赔偿损害。”就此设立了死亡补偿中受害人亲属可以获得精神损害赔偿的权利。其第723条还规定：“对毁损他人名誉者，法院因受害人请求，可以命令代以损害赔偿或与损害赔偿一起实行恢复名誉的适当处分。”(31)可见日本法律允许在人身伤亡案件中的精神损害赔偿。
相对而言，精神损害赔偿在美国的发展最为迅速。在美国侵权法中，“精神损害”没有确切的定义，而只是被非常含糊地解释为“精神上的担忧、忧虑、焦虑和悲伤”。(32)美国《侵权法第二次重述》第905条试图进一步解释精神损害：“在衡量损害赔偿数额的时候可以考虑疼痛或者其他对精神的损害已经或者可能延续的时间长短，以及精神紧张的程度等。在确定这些的时候，应该考虑所有相关的情形，包括性别、年龄，生活状况以及其他任何可以表明该受害人对这种伤害的承受力。”(33)在致人死亡的案件中，多数美国法院允许原告获得因失去“亲属权”(Society)而造成的损失。“亲属权”被定义为包括“爱、感情、关心、注意、陪伴、安慰以及保护”。不过这种亲属权一般只限于如果死者仍然生存时原告可以得到的正面的利益，不包括因为死亡而造成的悲伤、精神压抑、精神痛苦或者其他负面的影响，尽管少数州也开始明确允许对悲伤和精神痛苦提供救济。(34)
美国的精神损害赔偿案例最多，不过精神损害赔偿理论在美国也遭到某些法官和律师的反对。例如，美国联邦第四上诉法院法官Paul Niemeyer就认为精神损害赔偿是侵权制度中没有理性的一部分。(35)有些州通过立法对精神损害赔偿的数额进行限制，例如1986年的《佛罗里达州侵权改革与保险法》第59条限定非经济性损害赔偿（包括疼痛、折磨、不便、身体损伤、精神痛苦、肢体残疾、失去享受生活的能力，以及其他非金钱损失等）的上限为45万美元。该法案后来被佛罗里达州最高法院判定为违宪，(36)但是其他州的类似立法则被认定为合宪。(37)无论如何，精神损害赔偿占目前美国所有侵权损害赔偿的50%。(38)
对于精神损害的量化问题，美国多数州采纳了“按时间单位”来计算精神损害赔偿的方法（“Per Diem Method”或者叫做“Time-Unit”）。根据这种方法，原告认为其所遭受的精神损害的金钱价值可以按一定时间单位（通常1个小时或者1天）来量化，而这个数额可以乘以原告已经承受伤害的小时或者日期数以及将来要承受损害的期间。(39)例如，原告律师可能对陪审团说被告的侵权行为给原告带来巨大的精神损害，但是原告仅仅要求被告支付每天25美元的非经济性损害赔偿。如果原告的剩余预期生存期为35年，则这个看上去很小的数额很快就变成30万美元。在美国多数州都允许按时间单位来计算精神损害赔偿额，只有少数州持反对态度。不过迄今为止，尚没有一个州以立法形式禁止这种方法。(40)
近年来在英美国家精神损害赔偿日益增多的一个原因是现在的疼痛比40年前的疼痛要值钱。例如用死亡前所承受的疼痛与精神损害所获得的平均赔偿额来看，在1960年—1969年间平均为
48,000，可是在1980年-1987年间平均为147,000，达到前者的 300%。(41)另一个原因是西方各国立法界的努力。例如1996年英国法律委员会认为：“目前对于严重人身伤害的非金钱损失(Non-pecuniary Loss)的赔偿额相对于现在的社会、经济和工业条件来说实在太低了。”该委员会建议该赔偿额应该至少乘以1.5或者2.0才行。(42)1992年澳大利亚政府批评精神损害赔偿额太低，并且建议国会提高。德国学术界也批评了某些严重身体伤害的精神损害赔偿不足。(43)
（二）我国人身伤亡案件中的精神损害赔偿的范围和数额
我国传统的诉讼观念及立法从未有精神损害赔偿的内容，直到1986年颁布的《民法通则》才首次在立法上明确了精神损害赔偿。该法第5条确立了公民法人的民事权益受法律保护的基本原则，在第五章民事权利中专设一节规定公民的人身权。其中第120条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，……有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。学界认为“并可以要求赔偿损失”就是指对精神损害的物质赔偿或金钱赔偿，认为该条规定确立了我国的精神损害赔偿法律制度。(44)精神损害赔偿制度在我国虽有了重大突破，但是显然范围仅限于公民的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权，对生命健康权受到侵害要求的精神损害赔偿则没有统一的法律规定，从而导致各地法院做法不一的现象。1992年5月16日最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定 （试行）》第一次明确提出了对人身伤害致死致残应当给予精神损害赔偿，并明确了对名誉权的侵害应给予精神损害赔偿。2001年《关于精神损害赔偿的高法解释》终于将我国民事侵权中精神损害赔偿的范围扩大到生命权、健康权和身体权，从此，我国的精神损害赔偿范围从精神性人格权扩大到包括生命权、健康权和身体权的物质性人格权。
其实上述物质性人格权受到侵害是指由于行为人的侵权行为而致使受害人遭受人身损害与死亡的情形中同时产生的精神损害。这种精神损害包括受害人本人（如果受害人只是受到人身损害而没有死亡）的精神损害以及其家人或近亲属的精神损害。但是，对于这两种精神损害赔偿的标准和量化问题的本质是一样的。
精神损害赔偿的主体即精神损害赔偿的权利人是因侵权行为造成精神损害并可依法获得赔偿的受害人。根据《关于精神损害赔偿的高法解释》第1条、第3条的规定，精神损害赔偿的对象既可以是受害者本人，也可以是受害者的近亲属。但在确定精神赔偿的权利人时，受害者未死亡时的权利人为受害者本人，受害者死亡的，权利人为受害者的近亲属。
精神损害赔偿的衡量难以界定。我国《民法通则》及最高人民法院解释对精神损害赔偿的标准和数额没有作出统一规定，而2001年《关于精神损害赔偿的高法解释》第10条对精神损害赔偿的数额只作了原则规定，即精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等。但是没有提到受害人的损失情况。法官们在司法实践中主要依据当地生活水平或法官手中所掌握的案件判例酌情而定，很难与实际受损害的程度相联系，因而精神损害赔偿标准无论在立法理论上，还是在立法实践中都不够明确。有时同一案件的一审和二审判决所确定的数额有巨大反差。例如1998年上海公民钱某诉上海屈臣氏日用品有限公司因脱裤搜身侵害其名誉权案，原告索赔50万元精神损害赔偿，一审法院判赔25万元，二审法院却改判为1万元。(45)三个数额相差巨大，令人对精神损害的赔偿标准和数额心存疑虑。
实践中已经有一些地方立法机关和高级人民法院对精神损害赔偿数额作出了比较具体的规定。例如，《广东省〈实施中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定，精神损害赔偿最低应为5万元以上；上海各级法院的统一做法是赔偿额一般不超过5万元；北京市高级法院曾内部规定，名誉权案件的赔偿金数额原则上不得超过5000元；西安市中级法院对新闻侵害名誉权的赔偿数额内定掌握在100元至1000元之间；上海市卢湾区人民法院对肖像权的赔偿数额一般掌握在30至300元幅度之内，最高一案为700元。(46)这些规定也相差悬殊，给我国司法制度的严肃和统一带来了严重的问题。
（三）我国刑事附带民事案件中的精神损害赔偿问题
刑事附带民事诉讼是我国法律制度中一个独特的诉讼制度，可以简化诉讼程序，体现了诉讼经济原则，具有提高诉讼效率的价值。然而，民事诉讼与刑事诉讼在原则、证据规则、证明标准等方面都不尽相同，很多时候进行附带民事诉讼不能充分保证被害人得到公平的民事赔偿，尤其是我国《刑法》和《刑事诉讼法》规定的刑事附带民事诉讼被害人所能得到的赔偿仅限于因犯罪行为遭受的物质损失，而不包括精神损害赔偿。2000年12月19日实施的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款明确指出：“对于受害人因犯罪行为遭受精神损失提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月20日最高人民法院在《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”刑事附带民事损害赔偿与民事诉讼中的侵权损害赔偿一样，都是一种民事责任。因此，在刑事附带民事案件中把精神损害赔偿排除在外在法理上有很大的问题。
四、完善我国补偿性救济制度
通过上文的比较分析可以看出，经过30多年的发展，我国民事法律救济中的补偿性救济制度已经形成比较完整的体系，但是还存在着一些不完善和不合理的地方。下面分别针对几个具体问题进行分析并给出初步建议。
（一）死亡赔偿金与残疾赔偿金的定性与定量问题
目前我国法律尽管有死亡赔偿金和残疾赔偿金的规定，但是对它们的定性尚不确定， 2001年《关于精神损害赔偿的高法解释》曾把死亡赔偿金和残疾赔偿金作为精神损害抚慰金的一种形式，而2003年《关于人身损害赔偿的高法解释》又把它们与精神抚慰金区别开来，界定为财产损失。笔者认为，死亡赔偿金和残疾赔偿金都属于补偿性救济，是对预期损失的一种赔偿，属于物质性损害赔偿而非精神损害赔偿。对此应该以立法的形式加以确认。
如前所述，我国司法实践中还经常出现死亡赔偿金远远低于残疾赔偿金的情形，因而导致司机撞人以后有“撞不死不如撞死”的想法以逃避高额的伤残赔偿。致人伤残者需要一直向受害人支付所有医疗费等实际损失，而致人死亡者只要一次性向受害人家属付死亡赔偿金，这样造成致人死亡的赔偿额低于致人伤残的赔偿额的现象。造成这种现象还因为我国法律中规定的测算上述二金的方法不尽合理。《关于人身损害赔偿的高法解释》规定死亡赔偿金和残疾赔偿金都根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算，对于60岁以上者年限依次缩短。笔者认为这种“一刀切”的做法简单但是不合理。既然是补偿性救济，就应该根据完全赔偿原则，对于预期损失进行全额赔偿，因此应当根据当事人的实际收入能力与预期工作年限并考虑到可能的变化因素来综合考虑。只有当受害人伤残或死亡前没有工作的时候才可以将当地人均收入作为标准。
在确定预期损失数额时可以借鉴英美法国家的做法，也把下列因素考虑在内：(1)原告在受到伤害之前的基本收入能力；(2)原告在受到伤害之后收入能力降低的程度（以百分比表示）；(3)这种收入能力降低的情形将会维持的时间长短；(4)如果是永久性的话，则要考虑原告的预期寿命，因为原告的预期寿命越长，其潜在的预期收入损失总额越高。这样，由于死亡赔偿金是对全部的收入损失进行赔偿，而残疾赔偿金只是对失去劳动能力的那部分损失进行赔偿，因此死亡赔偿金可能远远高于残疾赔偿金，可以纠正目前二金倒置的现象。
当然，要做到这一点对我国司法部门的技术要求比较高，例如如何正确估算当事人的收入能力，尤其当受害人是未成年人时；如何尽量确切地估算当事人的预期寿命或工作年限；以及如何确定受害人的伤残程度等等。这些显然司法部门自己无法做到，必须和医学界、科学界、经济学界以及其他社会各界共同合作，以得出一个科学的准据。
（二）精神损害赔偿的定性与主体问题
通过前文分析，笔者认为精神损害赔偿应该定性为一种补偿性救济而不是惩罚性救济。惩罚性救济的目的主要是制裁过错行为，并不以受害人实际遭受损害为前提，而精神损害赔偿则在于弥补由于行为人的侵权行为致使受害人遭受人身损害与死亡的情形中同时产生的精神损害。这种精神损害包括受害人本人的精神损害及其家人或近亲属的精神损害。
因此，精神损害赔偿的主体即精神损害赔偿的权利人是因侵权行为造成精神损害并可依法获得赔偿的受害人。根据《关于精神损害赔偿的高法解释》第1条、第3条的规定，精神损害赔偿的对象既可以是受害者本人，也可以是受害者的近亲属。但在确定精神损害赔偿的权利人时，受害者未死亡时的权利人为受害者本人，而受害者死亡的，权利人为受害者的近亲属。在实践中就出现只能在受害者本人及其近亲属之间的两者选一的情况。笔者认为这是不合理的。在致人伤残案件中，尽管受害人没有死亡，可是受到伤残本身给其近亲属带来的精神损害可能与死亡带给其近亲属的精神损害一样大。在这种情况下不允许受害人的近亲属获得精神损害赔偿，就等于剥夺了他们得到法律保护和救济的权利，同时也纵容了侵权人只对自己的侵权行为部分负责的情形。笔者认为精神损害赔偿的主体应该包括受害人及其近亲属，在符合法定范围的前提下，无论是受到伤残的受害人还是其近亲属，只要能够证明精神受到损害就可以获得精神损害赔偿。
（三）精神损害赔偿的标准与量化问题
我国现行法律没有规定精神损害赔偿的统一标准，而2001年《关于精神损害赔偿的高法解释》第10条对此只作了原则性规定，即法院在考虑作出精神损害赔偿判决的时候应该考虑侵权人的过错程度、行为后果、获利情况、承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等。从中可以看出我国精神损害赔偿制度主要仍然着重于侵权人的行为而非受害人所遭受的损失。究其根本，精神损害赔偿是一种补偿性救济措施，并不是对侵权人的一种惩罚，而是对受害人的一种补偿，因此侵权人的过错程度不应作为精神损害赔偿的测算依据，而受害人的损失情况却应当是最重要的依据。因此，笔者认为法官在作出精神损害赔偿判决时应当主要考虑受害人所受到的精神损害的实际情况，包括受害人受到的损害后果及程度，损害将会持续的时间以及受害人有无过错等，因为精神损害赔偿主要就是确定受害人所受到的无形损害的价值，是一个量化的过程。在确定损害赔偿标准的时候，当地生活水平也是一个重要因素，可能直接影响上述价值的核定。
当然，法官也应当综合考虑侵权人的情况，诸如其主观过错程度和情节等，但是这些情况主要决定是否对侵权人加处惩罚性赔偿，而不是决定精神损害赔偿的因素。至于侵权人的经济状况和其他社会情况等因素更不应该在作出精神损害赔偿判决的时候过多考虑，否则法律面前人人平等将成为一句空话。如果担心侵权人无力支付的话，可以通过设立司法保障基金或者建立个人破产制度来解决这个问题，前者可以保障受害人得到足够的救济，而后者可以保护侵权人合法地摆脱法定债务，重新开始。要做到这些，需要配套法律支持。
关于精神损害赔偿的数额，一些地方立法机关已经开始作出比较具体的规定，为精神损害赔偿数额设定了上限或下限。有些学者还建议将精神损害赔偿金额分成等级，由法官自由裁量。(47)笔者认为对精神损害赔偿数额设定上限、下限或者分成等级都是不妥当的。在侵权案件中，一旦侵权责任确定，即应适用完全赔偿原则，按照受害人的实际损失来赔偿。同样是补偿性救济，对财产损失的赔偿不设定上限或下限，为什么对精神损害的赔偿却要设定？这显然有悖于侵权法中的赔偿原则。并且精神损害赔偿与惩罚性赔偿不同，其性质是补偿性救济措施，不存在一个“合理”的限额。
因此笔者认为我国的精神损害赔偿不应当设定限额，而是应该根据受害人受到的实际损害得到完全赔偿。在对精神损害进行量化时，可以结合我国目前的实践，以预期收入平均数为基准进行概算，同时借鉴国外的经验，考虑采用“按时间单位”来计算精神损害赔偿的数额。但是前提是在确定预期收入平均数的时候必须综合考虑当地的经济水平与受害人的特殊情况；在确定预期工作年限或者预期寿命的时候必须建立一个相对科学的统计数据库作为参照。这些必须由其他部门配合司法机关一起制定。
（四）刑事附带民事案件中的精神损害赔偿问题
根据前文分析，我国目前的刑事附带民事诉讼对精神损害赔偿进行限制，笔者同意这违背了程序法服务于实体法的法理原则的观点。(48)由于民事诉讼与刑事诉讼在原则、证据规则、证明标准等方面都不尽相同，设立刑事附带民事诉讼制度本身就是一个大胆的创新，如果在刑事附带民事案件中再对精神损害赔偿加以排除，直接导致原本可以在民事诉讼中得到赔偿的当事人在刑事附带民事诉讼中得不到赔偿，这样附带民事诉讼不仅不能保证受害人得到公平的民事赔偿，反而增加了当事人的诉累和法院的工作负荷，降低了诉讼效率。因此，笔者建议我国要么取消刑事附带民事诉讼制度，要么保证刑事附带民事诉讼中的当事人可以得到完全的民事法律的保护，包括精神损害赔偿救济。
注释：
①James A.Henderson,Jr.,Richard N.Pearson,& John A.Siliciano,The Tort Process(5th Ed.),Aspen Law & Business,1999,p.615.
②Douglas Laycock,Modern American Remedies Cases and Materials(2nd Ed.),Aspen Law & Business,1994,p.6.
③Victor E.Schwartz et al.,Prosser,Wade and Schwartz's Torts(10th ed.),2000,p.519.
④Douglas Laycock,Modern American Remedies Cases and Materials(2nd Ed.),Aspen Law & Business,1994,p.4.
⑤Victor E.Schwartz et al.,Prosser,Wade and Schwartz's Torts(10th ed.),2000,p.530; Victor E.Schwartz & Leah Lorber,Twisting the Purpose of Pain and Suffering Awards:Turning Compensation Into "Punishment",54 S.C.L.Rev.(2002) p.47,p.59.
⑥蒋超、艾军：《刑事附带民事诉讼视角下的“物质损失”》，载《求索》2006年第4期。
⑦杨景琳：《刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题探析》，载《运城学院学报》2006年第1期。
⑧Victor E.Schwartz et al.,Prosser,Wade and Schwartz' s Torts(10th ed.),2000,p.547.
⑨James A.Henderson,Jr.,Richard N.Pearson,& John A.Siliciano,The Tort Process(5th ed.),Aspen Law & Business,1999,pp.615-689.
⑩Anthony J.Sebok,Translating the Immeasurable:Thinking about Pain and Suffering Comparatively,DePaul L.Rev (Winter 2006),p.379,p.383.
(11)蒋超、艾军：《刑事附带民事诉讼视角下的“物质损失”》，载《求索》2006年第4期。
(12)《民法通则》第119条；《关于人身损害赔偿的高法解释》第17条。
(13)James A.Henderson,Jr.,Richard N.Pearson,& John A.Siliciano,The Tort Process(5th Ed.),Aspen Law & Business,1999,pp.628-629.
(14)James A.Henderson,Jr.,Richard N.Pearson,& John A.Siliciano,The Tort Process(5th Ed.),Aspen Law & Business,1999,p.631.
(15)Internal Revenue Regulations § 1.72-9.
(16)James A.Henderson,Jr.,Richard N.Pearson,& John A.Siliciano,The Tort Process(5th Ed.),Aspen Law & Business,1999,pp.631-633.
(17)James A.Henderson,Jr.,Richard N.Pearson,& John A.Siliciano,The Tort Process(5th Ed.),Aspen Law & Business,1999,pp.646-648.
(18)《关于人身损害赔偿的高法解释》第33条。
(19)《关于人身损害赔偿的高法解释》第34条。
(20)James A.Henderson,Jr.,Richard N.Pearson,& John A.Silieiano,The Tort Process(5th Ed.),Aspen Law & Business,1999,pp.687-688.
(21)Estes Health Care Center,Inc.v.Bannerman,411 So.2d 109(Ala.1982).
(22)《关于人身损害赔偿的高法解释》第17条。
(23)《关于人身损害赔偿的高法解释》第29条。
(24)《关于人身损害赔偿的高法解释》第33条。
(25)曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第13-18页，转引自杨汝华：《论惩罚性赔偿制度在我国的适用》，载《文山师范高等专科学校学报》2006年第1期。
(26)The American Law Institute,Reporters Study-Enterprise Responsibility for Personal Injury,1991,p.201.
(27)汪治平：《人身损害赔偿若干问题研究》，中国法制出版社2002年版，第118页。
(28)王雪琴：《惩罚性赔偿制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第20卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版。
(29)Anthony J.Sebok,Translating the Immeasurable:Thinking about Pain and Suffering Comparatively,DePanl L.Rev (Winter 2006),p.370,pp.393-394.
(30)《日本民法》，曹为、王书江译，法律出版社1986年版，第138-141页。
(31)《日本民法》，曹为、王书江译，法律出版社1986年版，第138-141页。
(32)Roselle L.Wissler et al.,Instructing Jurors on General Damages in Personal Injury Cases:Problems and Possibilities,6 Psychol.,Pub.Poi'y & L.(2000),p.712,pp.714-15.
(33)美国《侵权法第二次重述》第905条。
(34)Douglas Laycock,Modern American Remedies Cases and Materials(2nd Ed.),Aspen Law & Business,1994,p.153.
(35)Paul V.Niemeyer,Awards for Pain and Suffering:The Irrational Centerpiece of Our Tort System,90 Va.L.Rev.(2004),p.1401.
(36)Smith v.Department of Insurance,507 So.2d 1080(Fla.1987).
(37)例如弗吉尼亚州，参见Etheridge v.Medical Center Hospitals,376 S.E.2d 525(Va.1989)。
(38)Anthony J.Sebok,Translating the Immeasurable:Thinking about Pain and Suffering Comparatively,DePaul L.Rev (Winter 2006),p.379,p.383.
(39)Martin V.Totaro,Modernizing the Critique of Per Diem Pain and Suffering Damages,Virginia L.Rev 289,(April,2006).
(40)Martin V.Totaro,Modernizing the Critique of Per Diem Pain and Suffering Damages,Virginia L.Rev 289,322 (April,2006).
(41)Anthony J.Sebok,Translating the Immeasurable:Thinking about Pain and Suffering Comparatively,DePaul L.Rev (Winter 2006),p.379,p.385.
(42)Heil v.Rankin,[2001 ] Q.B.272,288,在该案中法官认为上诉的8个涉及非金钱损害赔偿的案件中的6个的赔偿额都需要提高，载Anthony J.Sebok,Translating the Immeasurable:Thinking about Pain and Suffering Comparatively,DePaul L.Rev(Winter 2006),p.370,p.393。
(43)Ulrich Magnus & Jorg Fedtke,Non-Pecuniary Loss Under German Law,in W.V.Horton Rogers ed.,Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective,2001,p.115.Anthony J.Sebok,Translating the Immeasurable:Thinking about Pain and Suffering Comparatively,DePaul L.Rev (Winter 2006),p.370,p.393.
(44)汪洋：《关于精神损害赔偿的几点认识》，载《法学研究》2006年第2期。
(45)汪治平：《人身损害赔偿若干问题研究》，中国法制出版社2002年版，第147-148页。
(46)关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社2002年版，第29页，转引自王太平、盛劲松：《驳精神损害赔偿限额论》，载《湖南公安高等专科学校学报》2006年第1期。
(47)王合家：《关于完善精神损害赔偿的思考》，载《企业家天地》2006年第2期。
(48)蒋超、艾军：《刑事附带民事诉讼视角下的“物质损失”》，载《求索》2006年第4期。