论行政自由裁量权及其控制，本文主要内容关键词为：行政论文,自由论文,裁量权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓行政自由裁量权，是指在行政管理活动中，作为行政执法主体的行政机关所拥有的，可以根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的权力。它是行政权力的一项重要内容，也是行政机关在行政执法中最广泛、最经常运用的一种权力。有的学者甚至认为行政自由裁量权是行政权中最显著、最独特的部分。诚然，为了行政管理的需要，行政自由裁量权必须存在。但与此同时，由于行政自由裁量权的“自由度”较大，在实践中常常可能会被滥用，而损害行政相对人的权益，所以它也是行政机关与相对人之间产生行政争议的一个重要导源。因此，正确认识并运用行政自由裁量权，同时加强对自行政自由裁量权必要的法律控制，是当前行政法制建设中的一个重要课题。
一、行政自由裁量权存在的合理性与被滥用的可能性
行政自由裁量权的存在有其合理原因，它包括：一是行政权不断扩大的结果；二是行政管理的特殊要求所决定；三是法律不可能规范全部行政活动。
首先，行政权的不断扩大是行政自由裁量权存在的前提。在西方资本主义国家，现代意义的行政法是资产阶级启蒙思想家“三权分立”学说的产物。在早期的资产阶级国家观念中，行政职能只是根据法律的规定，对内维持秩序，对外保障安全。主要的行政活动在于征税、征兵和维持公共安全，全部经济活动属于个人的工商业自由，政府不能干预。由于行政管理的范围极小，议会也有能力制定相应的法律来全面规范行政活动。但是，本世纪以来，随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，从而导致政府职能日趋扩大。行政权涉及的范围不仅是治安、国防和外交，而且还扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大，再加上行政管理的专业性、技术性不断增强，从而使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际情况和自己的意志灵活地加以处理，行政自由裁量权便随着行政权的扩大而存在并不断发展。
其次，行政管理的特殊性决定了行政自由裁量权必须存在。随着行政权的扩大和涉及领域的进一步广泛，行政机关在行政管理中所面对的社会情况日益复杂。同立法活动和司法活动相比，行政活动更具有广泛性、直接性、具体性和多样性的特点，尤其是行政管理的专业性、技术性因素随着社会的进步和科学技术的发展而进一步增多，从而使行政管理更趋复杂。而作为行政管理活动本身来说，又必须强调效率。因此，为了满足行政管理的需要，愈来愈多的行政管理领域需要行政机关“自由地”制定有关规范性文件进行调整，愈来愈多的行政事务需要行政机关灵活地加以处理。
再次，法律规范的不全面使行政自由裁量权的存在成为必要。由于行政事务的广泛性和复杂性，使立法机关不可能制定出详尽、周密的法律，来满足行政管理各个方面的需要。而且，即使有相应的法律规范存在，也不可能对于行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况作事无巨细、详尽无遗的全面规范。在这样的情况下，就应当赋予行政机关有灵活地处理各种行政事务的权力。因为既然法律不能完全约束各种行政行为，那么就不得不应当在事实上和法律上承认行政机关在一定程序上的行为选择权，即自由裁量权。行政自由裁量权的合理存在，并不意味着它也永远地被合理运用。事实上，无论是在中国，还是在世界其他国家，行政自由裁量权被滥用的情况大量存在。而且，从其本身来说，也存在着被滥用的可能性。
第一，行政自由裁量权的“自由”属性是其可能被滥用的条件。由于行政自由裁量权为行政机关留有一个自由活动的“空间”，法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力。而且，行政权又是一种对社会可以产生较大影响的力量，具有对行政相对人强制支配的功能。这一权力运用得当，可以对社会起到积极作用。反之，就有可能构成行政自由裁量权的滥用。
第二，法律、法规对行政自由裁量权的约束较少是其可能被滥用的原因。在我国有关行政管理的法律、法规和规章中，行政自由裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一定的标准可循。尤其是反映在对行政处罚自由裁量权上。如食品卫生法第37条第4款规定，对违反食品卫生法有关规定，情节严重的可以处20元以上、3万元以下罚款。自由裁量的幅度如此之宽，且都是以“情节严重”为衡量标准，不得不使人觉得难以掌握。此外，还有些法律、法规和规章只规定了处罚的种类，却无处罚的幅度。甚至有的连处罚种类都未规定，只规定了对违法的行政相对人“可以处罚”，但究竟是何种处罚却不清楚。由于相应的法律、法规和规章对行政自由裁量权的约束较小，因此就留下了被滥用的隐患。
第三，行政管理的特殊要求也是行政自由裁量权可能会被滥用的因素之一。行政管理固然要讲究效率，这是行政自由裁量权合理存在的因素之一。但问题的另一方面，它可能造成片面强调效率而滥用行政自由裁量权，甚至以讲究效率为借口而滥用行政自由裁量权。
二、行政自由裁量权与行政合理性原则
行政自由裁量权存在的合理性与其被滥用的可能性构成了一对矛盾。要解决这对矛盾，就必须承认行政自由裁量权并不是任意裁量权，它的存在并不意味着行政机关可以任意所为。为此，它必须受到一定的约束。强调行政自由裁量权要受到一定的约束，并不是否定其“自由”的一面，而是必须将其控制在适度的范围之内。简言之，行政自由裁量权的行使必须符合行政合理性原则。
行政合理性原则是基于行政自由裁量权而产生的，它与行政合法性原则一起，同时构成了行政法的基本原则。行政合理性原则的提出，一方面是承认了行政自由裁量权的合理存在；另一方面主要是要求行政机关在行使行政自由裁量权时，不仅应当在法律、法规规定的条件、种类和幅度范围内进行，而且应当合理和适度。在西方国家，常常根据所谓“法律精神”等理论，通过具体的判例等形式提出一些执法、适法的原则和滥用自由裁量权的标准，来认定行政自由裁量权是否合理地被使用。例如，美国在这方面的标准有：(1)不符合法律规定的目的；(2)不相关的考虑；(3)不合理的决定；(4)违背自然公正原则。作为“行政法母国”的法国，其行政法院判例通常认定的不适当的自由裁量行为是：(1)行政行为的目的不是公共利益，而是个别人的利益或所属集团的利益；(2)符合公共利益但不符合法律所规定的特别目的；(3)程序滥用。
笔者认为，运用行政合理性原则对行政自由裁量权进行约束，必须具体考虑下列内容：
第一，运用自由裁量权作出行政行为必须符合法律的目的。法律是社会需要的反映，任何法律的制定都是着眼于某一方面社会实践的特殊需要并以调整特定的社会关系为目的而进行的。如《中华人民共和国治安管理处罚条件》第1条规定：“为加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行，制定本条例。”因此，公安机关根据该条例的规定运用行政自由裁量权对有关行政相对人进行处罚时，就应从该条例的特定目的出发。如果违反这一特定目的而进行，就构成对行政合理性原则的违反。
第二，运用行政自由裁量权作出行政行为，必须具备正当的动机。自由裁量行为应出于正当、合理的动机，而不是出于不正当的动机。如果出于发泄私愤而故意从重处罚或者出于个人亲朋关系而故意从轻或减轻处罚，虽然自由裁量行为在法律的幅度之内，也不是合理的自由裁量行为。
第三，运用行政自由裁量权作出行政行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。所谓正当考虑，是指行政机关在作出行政行为时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素应当排除。对于法律所要求的因素必须考虑，如在治安行政处罚中，对于可以从重、从轻和免予处罚的条件应当予以考虑，而对于其他不相关的因素则不应予以考虑。此外，运用自由裁量权作出行政行为，还必须符合情理。这里的情理，是指事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。
在我国，对于行政自由裁量权的行使必须符合行政合理性原则的要求还未引起足够的重视。社会主义法制要求行政活动不但要合法，也要合理。尤其是在社会主义市场经济体制条件下，随着经济的发展，行政管理领域也进一步拓展，行政权的范围不断扩大，行政自由裁量权的运用同时会更为广泛和经常，因而，强调行政自由裁量权行使的合理性更是具有现实意义。
三、对自由裁量权的依法控制是行政法制建设的重要内容
在现代法制国家，权力的行使与控制总是相伴而行。从行政法制的角度来说，在行政机关权力加大的情况下，必然发生的问题是如何监督行政权的行使。西方国家尤其是英美法系行政法学者认为，行政法就是“控权法”，即是控制行政机关行政力滥用的法律部门。这一观点是顺应西方国家市场经济的发展而提出的，具有一定的积极作用。笔者认为，从建立社会主义市场经济体制，促进依法行政的角度出发，应当建立符合中国国情的“新控权体系”，使行政机关的活动完全置于法律和有关规则、原则的控制之中，尤其是对于行政自由裁量权的行使更应从法律的角度予以控制，以防滥用。这些控制的内容有：
首先，将行政合理性原则贯穿于各种行政法律规范中，使其成为各行政法律规范的法定原则。行政法的特点之一，就是它不象刑法、民法那样可以法典化，而是具有分散性。行政法的基本原则也就是行政法学者从行政法的特殊要求中归纳出来的理论，它们尚未完全形成各种行政法律规范的法定原则，在这样情况下，行政的任意性尤其是行政自由裁量的任意性不可避免。因此，只有在制定有关行政法律规范时，将行政合理性原则的具体内容作为一项法定原则加以规定，使其成为行政机关在行使自由裁量权时普遍应当遵守的一项原则。
其次，进一步明确行政自由裁量权行使的范围和幅度，改变有关自由裁量规范过于宽泛、“自由度”过大的局面。诚然，行政自由裁量权需要一定的灵活空间，法律、法规如果规定过细，那么必然会使自由裁量权不复存在，而都成为羁束裁量权，那将违背行政管理的特殊要求。但是，自由裁量的幅度过宽，裁量行为的方式和种类不明确，势必会导致任意裁量行为的发生。笔者认为，在承认行政自由裁量权合理存在的前提下，建议在今后的行政立法中，对于每一种应当运用自由裁量权作出的行政行为，应明确其主要种类和幅度。对于有的幅度过大的，可以适当规定一定的标准，由行政机关在标准范围内自由选择。
再次，以强化行政程序来促进行政自由裁量权行使的合理化。行政自由裁量权的运用，不仅表现在实体方面，同时它与行政程序密切相关。但是，行政程序问题在我国的行政立法中并未被引起足够的重视。从世界各国的行政法来看，许多国家都制定了相应的行政程序法来保证行政行为的正确合法，有的国家甚至明确以“正当程序”来作为行政行为的基本准则。笔者认为，在行政自由裁量权领域中，也必须建立相应的行政程序规则，以促使行政自由裁量权的合理行使，如公开原则、听证原则、顺序原则及审查审批原则。
最后，加强对行政自由裁量权的法律救济，是矫正滥用自由裁量权行为的有效途径。在我国，对于行政自由裁量权的法律救济主要是通过行政复议和行政诉讼两种制度进行。当前，必须进一步强化这两个方面的控制职能，使法律对行政自由裁量权的控制落到实处。
其一，行政复议属于行政机关自身的监控和调节机制。公民、法人或者其他组织对于行政机关的自由裁量行为不服，可以向上一级行政机关申请行政复议。我国行政复议条例第7条规定，复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查。即行政复议机关既可以审查具体行政行为的合法性，又可以审查具体行政行为的合理性，对于不合理的行政自由裁量行为，复议机关拥有全面的变更权。而且，上级行政机关对于所管理的行政事务比较熟悉，可以迅速纠正下级行政机关在自由裁量方面的不合理之处。这是行政复议的优越之处。因此，由行政复议机关来审查具体行政行为是否适当、合理和公正，是对行政自由裁量权行使的有效控制。但是，复议机关在行使复议职能时，必须严格遵循合理性原则，以行政自由裁量行为必须适当、公正为基本准则，杜绝一切袒护下级行政机关的倾向，严格履行复议职责。
其二，行政诉讼属于人民法院的司法监督。由人民法院对行政自由裁量行为实施司法监督，是行政法治原则的基本要求。有的同志认为，自由裁量权是行政机关在法律范围内行使的职权，司法机关不能干涉。笔者认为：(1)行政合法性和行政合理性原则均是行政法治原则的重要内容，不合理的行政行为同样会损害行政相对人的合法权益。如果司法监督置合理性于不顾，那么势必放纵滥用自由裁量权的行为。(2)我国行政诉讼法关于构成法院判决撤销条件之一的“滥用职权”的具体行政行为，既包括违法，也包括不合理、不适当达到滥用职权程度的情况。行政诉讼法明确规定，对于显失公正的行政处罚，人民法院可以判决变更。行政诉讼法强调对具体行政行为的合法性审查，并不完全排除对合理性的审查，行政诉讼法的总体规定体现了这一点。因为，滥用职权行为或显失公正的行政处罚是违反行政法治原则的，法院应当有权予以撤销或变更。(3)在各国，越来越多的国家对自由裁量权实行司法监督，只是有的国家把滥用自由裁量权的行为作违法论罢了。美国、英国。法国等国有关法律和判例中都有对滥用自由裁量权进行司法审查的规定。这说明，运用司法手段控制行政自由裁量权的滥用已成为各国司法审查制度的主要内容之一。作为走向法治的中国在行政诉讼中也必须强化这一方面的内容。(4)人民法院对行政自由裁量行为的司法审查，其目的是对滥用职权的行为予以撤销和纠正，并非是对合法、合理的行政行为予以干涉，因此，不存在以司法权代替行政权的问题。而且，人民法院的司法审查，不但不会侵犯行政职权，相反只会促进行政机关依法行使职权，更加合法、正当地行使行政自由裁量权，从而使行政管理的目标得到顺利实现。
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