反思人身危险性在定罪机制中的功能定位，本文主要内容关键词为：危险性论文,人身论文,机制论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人身危险性是刑事近代学派提出的刑法基本范畴之一。随着刑事近代学派的逐渐隐退，人身危险性也逐渐被人们忽略。时至今日，要更加科学地评判犯罪、从行为人反观犯罪行为、合理建构罪刑关系，单纯依靠传统的刑事司法理念仍然存在诸多困境，而重拾人身危险性的学术话语，将有助于促进我国传统刑事司法在理念重塑中进行合理转向。基于此，笔者拟对人身危险性在定罪机制中的功能定位问题作些反思，期望有所收获。
一、人身危险性的定罪功能之争及其评析
人身危险性能否在定罪机制中发挥作用，往往取决于人们对人身危险性在刑法中功能的定位。目前，我国刑法学界对人身危险性在刑法中功能的定位主要有如下几种观点：(1)人身危险性是与社会危害性相对应的刑法范畴，应该从犯罪概念的高度界定人身危险性。①(2)人身危险性是定罪机制中的要素，但只是一种选择性要素，即所有犯罪必须具备社会危害性才能成立，部分犯罪根据刑法分则的规定需要具备人身危险性才能成立。②(3)人身危险性在罪责刑结构中并不当然地起决定作用，只是在一定程度上起修正作用。我们可以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由认定行为人的行为不构成犯罪，但不能以行为人存在人身危险性或者人身危险性较大为由认定行为人的行为构成犯罪。③(4)社会危害性是定罪机制的要素，而人身危险性的功能侧重于量刑方面。④(5)在定罪阶段主客观相统一的标准是犯罪构成理论，而在量刑阶段则是社会危害性与人身危险性的统一。⑤(6)人身危险性的表征因素包括犯罪人的素质特征及犯罪前、中、后的表现，它不影响定罪，而只是量刑个别化及行刑个别化的根据。⑥
从上述观点可以看出，认为人身危险性在定罪机制中不占一席之地是我国刑法学界的主流观点，只有少数人认为应当把人身危险性作为定罪的一个考量因素。在我国刑法学界的大多数人看来，“定罪就是司法机关对被审视的行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致认定的活动，是不考虑犯罪人的具体情况的，行为人的人身危险性更是处于隐性状态，而从来都未受到应有的重视”。⑦我国的现实状况表明，受传统的以犯罪行为为中心的刑法观的影响，人们对犯罪人的人身危险性并不十分在意。但是，我们应该明白，行为是行为人的行为，在具体行为的背后都有一个现实行为人的存在，如果脱离行为人而单独考察行为并对之施加刑罚，那么刑罚自身的合理性会因为丧失对行为人人身危险性的全面考察和目的性追求而变得毫无意义。
考察刑法学的发展史不难发现，受刑事新派犯罪人理论的影响，刑事古典学派的道义责任论在发展过程中已发生变化。特别是自德国刑法学家毕克迈耶之后的新古典客观主义者都认为，责任的有无及大小要受行为人人格的限制。毕克迈耶指出：“为确定有无责任起见，应将行为者是否意欲犯罪，如何意欲犯罪，以及如何强度的意欲犯罪，即行为者犯罪之目的、动机、行为之特性以及累犯等视为问题。在上述情形中因系表现行为者危险性、情操、人格、性格，故俱为深化责任之要素，而为责任评价之对象”。⑧显然，毕克迈耶已经看到单纯的故意或过失已经不能满足责任评判的现实需要，因而主张应该深入到行为人人格之中进行仔细观察。人格责任论的倡导者日本的团藤重光教授认为，考虑行为意思不能脱离行为人的人格，既然责任意味着非难，那么就必须将应当归类的行为人的人格形成作为责任的根据。责任判断的对象是符合构成要件的行为本身，要考察行为是否有责，首先必须着眼于行为，但犯罪行为是行为人人格的现实化，即在犯罪行为背后应当预想行为人潜在的人格体系，犯罪行为与人格不可分离。⑨在大陆法系国家传统的犯罪构成三要件中，责任是犯罪成立与否的要件之一，责任之有无将直接决定犯罪的成立与否，缺乏责任要件根本不能对行为人的行为进行定罪。因此，根据人格责任论，行为人的人格是定罪过程中必须考察的一个因素。而照此逻辑推论，以人格为实体要素的人身危险性进人定罪机制就是一个必然的结果。⑩
由于一旦认定行为人的行为构成犯罪，与之相伴的就是动用国家的强制力剥夺个人的基本权利，因此，从国家保障个人权利的立场出发，犯罪的认定与刑罚的兑现必须是不得已而为之。陈忠林教授认为：“以保护全体公民人权为限度而被迫剥夺犯罪人的人权，是现代国家行使刑罚权的唯一根据，此亦即现代国家刑罚的本质……国家只能基于保护包括犯罪人在内的全体公民的人权而适用刑罚，这意味着尽可能减少刑事法的适用，才是国家适用刑事法的真正目的。”(11)但是，如果不对行为人的人身危险性进行充分的评判，那么我们根本无法获得行为人对全体公民人权造成侵害或危险的充足理由，也就无法判断是否有运用刑罚对该行为予以规制的必要性。因此，要真正体现刑法的谦抑精神，就必须整合行为人与行为，把行为人的人身危险性在定罪机制中显现出来。
我国刑法没有规定保安处分制度，对犯罪的规定是既定性又定量，在此前提之下将人身危险性作为定罪的根据有没有可行性呢？有学者指出：“确立人身危险性为定罪根据，使刑罚负载了相当强的犯罪预防期望，据此构建的刑法制裁体系在本质上是刑罚与保安处分一元化的体系。这不仅与世界主要国家的刑法制裁显得格格不入，而且仍然没有解决人身危险性的评估问题。正因为如此，我国关于人身危险性的研究在相当程度上陷入两难境地。”(12)然而，笔者认为这一观点值得商榷，理由如下：(1)将人身危险性作为定罪的根据并不排除其他条件的限制。换言之，人身危险性并非定罪的唯一条件，应受刑罚惩罚的社会危害性同样是定罪必须考虑的重要因素，即社会危害性与人身危险性都是定罪的评判根据。这样的限定说明，如果行为人的行为没有严重的社会危害性，即使存在现实的人身危险性也不能纳入犯罪圈并以刑罚归责。就人身危险性的实质而言，人身危险性是行为人与规范对立的现实态度，但规范违反并非要弃法益侵害而不顾。正如有的学者所言：“刑法只有在行为对法益的侵害或者威胁达到反规范的程度才能实施惩罚”。(13)因此，人身危险性作为定罪的根据发挥的是限缩犯罪圈的作用，而不是要作为积极人罪的实质理由而被大肆滥用。(2)由于刑法学中的人身危险性不包括初犯可能性，因此，司法实务中不会把具有人身危险性而无严重社会危害性的行为作为犯罪处理的结果。以此为前提，刑法制裁体系也并非是刑罚与保安处分的一元体系，刑罚承担的犯罪预防职责也并不像有的学者所忧虑的那样沉重。(14)将人身危险性作为定罪的根据之一，可以使其与社会危害性一起对定罪机制起到双层限制作用，这将改变现行的以社会危害性为单一标准的定罪机制，从而合理地划定犯罪圈的大小。
二、人身危险性在我国定罪机制中的地位
在承认人身危险性对定罪机制的制约性作用之后，接下来要考虑的就是人身危险性与我国现行的犯罪构成之间的关系问题。之所以要把人身危险性与犯罪构成联系起来进行考察，主要是因为：(1)人身危险性与犯罪构成之间存在的内在关联。犯罪构成要件充足与否是定罪能否成立的重要根据，毕竟，能够作为犯罪处理的原则上都是满足犯罪构成要件的行为。因此，人身危险性要在定罪机制中占有一席之地，必须结合犯罪构成要件分析行为人的行为性质。(2)与人身危险性的出罪功能有关。人身危险性在定罪机制中不是作为积极的入罪因素予以考虑的，相反，人身危险性在相当程度上起到的是限制犯罪圈大小的消极性作用。行为人的行为构成犯罪，必须是齐备犯罪构成的所有要件之后才能得出的肯定性结论，欠缺任一犯罪构成要件都将被排除在犯罪之外。由此可见，在实际运用层面，人身危险性与犯罪构成有相似之处。正是基于上述考虑，笔者认为，人身危险性与犯罪构成之间究竟存在何种关联、人身危险性可否定位于犯罪构成的某一要件之下就是迫切需要解决的现实问题。
从笔者搜集到的资料看，关于人身危险性在我国定罪机制中该如何定位，目前主要有以下几种代表性的观点：(1)人身危险性是社会危害性的一个方面，作为定罪根据的犯罪构成反映着人身危险性，正是犯罪构成的诸要件体现了人身危险性的有无及程度，如犯罪故意、犯罪过失、犯罪的动机等。(15)(2)人身危险性是犯罪主体所具有的性质，因而定罪时考虑人身危险性应从犯罪主体着手。当行为人所实施的行为介于罪与非罪之间，如果行为人人身危险性小，根据国家的刑事政策则不按犯罪论处；如果行为人人身危险性大，在考虑这种人身危险性对危害行为、罪过以及其他情节的影响之后，应受刑罚处罚的，则要定罪处罚。(16)(3)人身危险性不同于社会危害性与主观恶性。人身危险性在罪责刑结构中的逻辑地位应该是：刑罚=(罪行+刑事责任)-人身危险性；或者罪行=(社会危害性+主观恶性)-人身危险性。(17)该公式表明，人身危险性是罪行、刑事责任、社会危害性与主观恶性之外的独立内容。(4)人身危险性属于罪责要素。有学者指出：“罪责的基础是‘预防的必要性’，包括一般预防与特别预防的必要。行为人若无再犯的可能或可能性极低，即欠缺特别预防的必要性，因而不具有罪责；处罚行为人若不能威吓一般民众，不能激起一般人对刑法的尊重，即欠缺一般预防的必要性，所以没有罪责。”(18)
我们可以把上述四种对人身危险性在定罪机制中的定位概括为以下两种类型：第一种类型是将人身危险性纳入犯罪构成要件之中，作为犯罪主体或主观方面的要素予以考虑。上述第二种、第四种观点即属此类。将人身危险性定位于犯罪主体要素的理由在于：犯罪行为是犯罪人的行为，人身危险性是行为人主体情况复杂多样的反映，人身危险性与犯罪主体的内在关系是二者可以兼容的实在根据。将人身危险性定位于犯罪主观方面要素的理由在于：犯罪主观方面的要素带有较强的规范评价特性，既然在德、日等国犯罪成立的责任(罪责)要件之下包括了故意、过失、违法性认识、可罚的违法性和期待可能性等内容，那么人身危险性自然应该与上述规范性要件的定位相一致。第二种类型是把人身危险排除在犯罪构成要件之外，这其中又包括两种不同观点：(1)人身危险性是社会危害性的一个方面，只要考察社会危害性即可，而不需要把人身危险性作为一个独立的因素加以考察，更不需要在犯罪构成的某一要件中为它寻找安身之所。上述第一种观点即属如此。(2)人身危险性与社会危害性互不容纳，在判断社会危害性的客观危害与主观恶性之后，应单独判断行为人的人身危险性。上述第三种观点即属如此。
笔者认为，虽然人身危险性与犯罪构成存在某些内在关联，但对这种关联需要结合我国传统的犯罪构成理论进行重新反思。就我国传统的犯罪构成理论而言，人身危险性作为犯罪成立与否的一种规范性评价，很难与犯罪构成的某一要件相结合，因而不可能把人身危险性纳入犯罪构成的具体要件之下进行考察。具体而言：(1)人身危险性是对行为人犯罪前、中、后主客观情况的综合性评价，而犯罪构成主要是对行为人犯罪中的主客观内容进行综合评价，并且犯罪构成的实体内容只是对行为人人身危险性予以价值评判的部分事实要素，而这些事实要素很难与人身危险性的规范性评价直接吻合。如果强行把人身危险性纳入犯罪构成要件之中，由于二者在外延的大小上存在非对称性，因此，这种人为的强加实质上背离了人身危险性在定罪功能上的现实意义。(2)人身危险性不能作为犯罪主体要件的要素。在我国的犯罪构成要件中，犯罪主体要件主要是用来解决行为人的认识能力的，包括年龄、精神状态、生理缺陷等方面的要素。这些内容只是行为人生理方面的情况。如果把行为人的人身危险性与此并列，那就会把人身危险性降低为行为人生理层面的危险性。如此一来，人身危险性的本来意义将荡然无存。(3)人身危险性难以作为罪责要件的要素。从罪责(有责性)要件上看，期待可能性、违法性认识、非难必要性(19)等都是规范性要素，那么能否将人身危险性归属于这些规范性的要素呢？结论是否定的，因为人身危险性不是单纯的犯罪主观层面的内容。如果把它作为纯主观要素予以对待，那就可能出现剥离客观内容的不良后果，进而招致对现行犯罪构成理论的彻底否定。此外，在我国现行的犯罪构成要件理论中，犯罪主观方面的要件主要是指罪过，在罪过的内容相对比较稳定的前提下，把人身危险性纳入其中引起的变动实在太大，理解起来也会变得比较困难，不易为人们所接受并最终会影响司法适用。
笔者认为，人身危险性作为规范性评价与犯罪本质的联系更为密切。从犯罪的本质看，人身危险性与社会危害性都是从宏观方面进行规范性评判，二者类似的角色定位表明彼此的地位应该大致相当。然而，犯罪构成只是符合了犯罪的本质特征之后需要进一步仔细研判的内容，离开了对犯罪本质特征的分析，对任何行为不加区分地一概用犯罪构成进行筛选将是一个浩大的工程，必定会增加司法人员的工作量、耗费大量司法资源。(20)由对具体刑事案件的社会危害性的分析可以得知，我们在分析具体的犯罪构成要件时，根本没有必要再次评判具体行为的社会危害性或应受刑罚惩罚性，因为在此之前已经筛选过了。既然我们没有把应受刑罚惩罚的社会危害性纳入犯罪构成的具体要件之下，而人身危险性与社会危害性具有内在的相似性，那么，我们也无须在犯罪构成要件中去寻求人身危险性的地位问题。何况，将人身危险性定位于犯罪本质的层面能够更好地发挥它的实质评判功能，因此，根本就没有必要在犯罪构成要件之中为其寻找一席之地。
有学者认为：“犯罪构成是认定行为人构成犯罪或不构成犯罪的标准或者说规格，这点应当予以维护。如果将人格作为与犯罪构成分立的要件，显然与基本理论冲突。由于犯罪构成是依法定罪的载体，将人格拔出犯罪构成之外，有法外定罪之嫌。”(21)笔者认为，这一观点值得商榷。定罪活动作为最基本的司法职能，毫无疑问要解决行为人的行为“是否构成犯罪”和“构成何种犯罪”两个问题，但在进行“是否构成犯罪”与“构成何种犯罪”的判断时，对“是否构成犯罪”的判断理应优先于对“构成何种犯罪”的判断。换言之，在具体案件中，司法人员只有对某一行为作出了成立犯罪的判断之后，才能将案件的具体事实与犯罪构成的要件对号入座，通过对犯罪要件的分析得出究竟是刑法规定之下的哪一种具体犯罪的结论。就此而言，对人身危险性与社会危害性的判断只解决行为人的行为是否犯罪的问题，至于构成何种犯罪则依靠犯罪构成予以解决。由此可见，上述学者所言的人格(人身危险性)与犯罪构成相分立将导致与刑法基本理论存在冲突的观点并不成立。其实，将人身危险性与犯罪构成分立，不仅不会产生冲突和法外定罪，而且会更恰当地限缩刑法的调整范围，更经济地配置刑罚资源，更积极地维护犯罪构成区分此罪与彼罪的功能，更好地彰显罪刑法定原则的内在精神。
当然笔者所提出的上述处理方案也许会面临如下质问：是否需要改造我国传统的犯罪构成理论，并向大陆法系国家递进式犯罪构成模式靠拢？不可否认，笔者所提出的上述处理方案与大陆法系国家递进式犯罪构成模式在形式上存在暗合之外，即都存在一个强调先后次序的递进式判断。但是，笔者无意照搬大陆法系国家相对比较成熟的定罪模式，(22)也无意对我国传统的犯罪构成要件模式进行重构，而只想强调司法实务中的惯常思维方式与定罪活动的逻辑路径应该保持一致。不过在此需要指出的是，笔者虽然承认我国犯罪构成理论的平面整合性，但也强调应重视以下内容：(1)在判断犯罪构成要件内容之前，具体案件已经过犯罪概念的检验与筛选，不符合犯罪概念的行为显然用不着再去判断其犯罪构成，司法实践中也存在符合犯罪构成而不符合犯罪概念的行为。(2)犯罪构成要件的同时符合并不能抹杀思维过程的先后次序。换言之，尽管犯罪构成四要件必须同时满足才能得出最终的判断结果，但在潜在的判断过程中，四要件总是有一个契入点的优先存在。在某种意义上讲，在犯罪成立思维路径的先后次序方面，我国与大陆法系国家在犯罪构成的判断方面都存在一个递进式思维过程，只不过我国犯罪构成的平面耦合使它的动态性呈隐性状态，而大陆法系国家的犯罪构成通过递进性伸展而更为直接罢了。
三、人身危险性之现实定位对出入罪机制的影响
关于人身危险性能否对出入罪进行调节，目前我国学术界在认识上存在较大的分歧。从总体上看，持反对意见的人占绝大多数。持反对意见的人认为，根据我国传统的刑法学理论，人身危险性不能纳入出入罪机制之中。例如，有人认为：“定罪是对已然事实给社会造成危害的评价，未然的东西不能作为评判的根据，因此人身危险性对定罪没有根据，那种认为人身危险性是定罪根据说的观点是站不住脚的”。(23)也有人认为：“人身危险性的价值并不在于刑法学之犯罪论中，我们不应当将人身危险性牵强地引入到犯罪论中来，不客气地说这是一种很危险的做法……在刑法学领域，人身危险性的价值至多体现在刑罚论之中，即在量刑时作为次要根据而在行刑时作为主要根据，这或许是在当前条件下人身危险性在刑法学领域中的最佳定位”。(24)还有人认为，主观主义以行为人的危险性格作为处罚根据，依此将其规定为犯罪，不利于合理对待犯罪化与非犯罪化的问题。(25)但是，笔者认为，人身危险性在定罪机制中体现的并不是其积极的入罪功能，而是其消极的出罪功能。
人身危险性对定罪的限制性功能主要体现在单独的人身危险性不能作为入罪的理由，换言之，行为人的行为必须是既具有人身危险性又具有严重的社会危害性才可能成立犯罪。当然，笔者的观点与目前我国许多专家、学者的观点存在较大差异。目前我国刑法学界存在以下两种颇有代表性的观点：持第一种观点的学者认为：“人身危险性与社会危害性是两个不同的范畴，在犯罪的概念中应当有人身危险性的一席之地……人身危险性涵括在犯罪的特征之中，并且与社会危害性相并列，是犯罪的本质特征，这就是犯罪本质的二元论”。(26)持第二种观点的学者认为：“按照‘应惩罚的是行为，而惩罚的是行为人’的原理，‘应受惩罚的是行为’是指定罪对象只能是行为，其评价的核心是社会危害性，刑事责任之所以能够产生，就在于行为的社会危害性达到了犯罪的程度。‘惩罚的是行为人’是指适用刑罚的对象是犯罪人，犯罪人是刑罚的承担者，其评价的核心是人身危险性，适用刑罚的目的在于预防犯罪人再次犯罪。因此，人身危险性只能是量刑根据，而不能与社会危害性并列作为定罪根据”。(27)
上述持第一种观点的学者坚持的是“犯罪本质二元论”，而持第二种观点的学者坚持的是“犯罪本质一元论”。二者的主要区别在于，前者明确地提出把人身危险性作为定罪的根据之一，后者则认为人身危险性不能作为定罪的根据而只能作为量刑的根据。笔者认为，否定人身危险性是定罪的根据可能会面临如下追问：人身危险性是如何跨越定罪阶段而成为量刑根据的？难道行为人在定罪阶段不存在人身危险性，而在量刑阶段人身危险性就横空出世了吗？量刑阶段的人身危险性难道不是同一行为人的人身危险性？换个角度看，如果行为人的人身危险性能够作为量刑的根据，而量刑是定罪的必然结果，既然承认量刑阶段存在人身危险性，那么对定罪阶段存在的人身危险性为何就不能直接加以肯定呢？肯定量刑阶段的人身危险性是否意味着在定罪阶段其实是默认了行为人的人身危险性呢？
虽然目前我国刑事审判活动中没有独立的量刑阶段，但我们都清楚定罪与量刑是刑事诉讼审判过程中既存在差异又紧密相连的两个阶段。在日常的司法实务中，欠缺独立的量刑阶段并不妨碍司法人员进行正常逻辑判断的顺序，即任何刑事案件的审判必须坚持先作定罪与否的实质审查，然后再作如何裁量刑罚的量化分析。简言之，“先定罪后量刑”是所有刑事法官对所有刑事案件的逻辑推导过程。(28)以此为基础，如果肯定人身危险性是量刑的重要根据，那么从逻辑上讲也必然承认人身危险性是通过了定罪这一程序(主要是罪与非罪)的严格审查的，即行为人之所以构成犯罪，是因为其行为既具有严重的社会危害性，又具有现实的人身危险性；否则，就无法理解量刑阶段的人身危险性是如何跨越定罪阶段而进入司法人员的主观认知之中的。我们都知道，正常人的思维一般都不可能是非连续性地跳跃式的。正如有的学者所言：“从现有制度来看即使在合一的体制下，定罪程序与量刑程序事实上也有一个孰先孰后的问题，庭审中一般都应当先解决定罪的问题，然后再解决适用刑罚的问题”。(29)还有学者认为：“将定罪与量刑割裂开来，在逻辑上难以成立。从罪刑关系的角度来说，所谓定罪是罪刑关系的质的个别化，而所谓量刑是罪刑关系的量的个别化。如果人身危险性不是犯罪这一概念中所有的东西，裁量刑罚的时候怎么又可能以它为根据呢？正如我们所说，由于对犯罪的理解限定于已然之罪，对刑罚的理解则多考虑预防的意义，因而罪刑之间发生脱节”。(30)由此可见，把人身危险性从定罪机制中剔除并否定人身危险性的定罪机能，必将出现逻辑上的困惑。
有学者认为：“定罪就是确定被告人的行为构成怎样的犯罪，是指法官在刑事诉讼过程中，认定有充分确实的证据证明的被告人的行为事实和刑法规定的具体的犯罪构成一致……定罪的根据是行为的社会危害性而不是行为人的人身危险性，是在确定行为人有罪的意义上而言的。如果我们说，定罪包括确定被告人无罪的话——我国刑法学界大多如此主张，那么‘行为人没有人身危险性’也可以说是定罪的根据……但是，人身危险性(的不存在)只能是认定行为人无罪的根据，无论如何不能成为被告人有罪的根据”。(31)从上述文字不难看出，在论者看来，对“定罪”只能作认定行为人有罪的狭义理解，根据人身危险性认定行为人无罪不是“定罪”的应有之义，即使因为行为人没有人身危险性排除犯罪的成立，也不能以此把人身危险性作为定罪的根据。在此，笔者想问的是，“定罪”难道就只是认定行为人有罪而不包括认定行为人无罪？难道刑事司法审判就是积极肯定行为人的行为构成何罪而不包括基于法庭调查与法庭辩论而否定犯罪指控？难道一旦进入刑事诉讼程序，行为人的行为就只能是构成犯罪并应受到刑事惩罚？如果事实真的如此，那么定罪权实质上就不在法院了，而在刑事程序的发动者——侦查机关或刑事自诉人。换言之，刑事案件无论由何方提起，案件流转到法院都只能是一个结果——行为人的行为构成犯罪。另外，如果说定罪权只包括认定行为人构成何罪，而不包括甄别行为人的行为是否犯罪，那么刑法与民法界分的实质标准就失去了任何意义，而将仅以形式上是否发动何种诉讼作为最终的评判原则。(32)果真如此，那么或者直接导致国家公诉机关对任何危害行为以刑罚进行重惩，或者导致自诉人滥用刑事诉权而祸及无辜，而这样的结果显然是任何一个法治国家都不能接受的。再说，把定罪局限于认定有罪而不包括无罪，还会导致人们对法院自身地位和功能的质疑——法院难道只是专政的工具而不是对各种法益受损事实进行居中裁判的机构？如果定罪只是认定行为人有罪，那么刑事审判过程的调查与辩论又有何价值？将行为人纳入刑事审判程序则只是把被告人当作“恶人”看待，这样就会出现鼓励“恶人先告状”的社会效果，同时也会对法律权威和法治信仰的树立以及和谐社会的建构起到彻底否定的效果。其实，行为的社会危害性并非只对认定行为人构成犯罪起单一的决定作用。事实上，社会危害性与人身危险性一样，都是质与量的统一，我们既可以社会危害性较大为由认定某一行为构成犯罪，也可以社会危害性较小为由认定某一行为不构成犯罪。为什么在人身危险性的定位上要变换标准而认为其在被告人无罪时不能成为定罪的根据呢？
笔者认为，较之于“犯罪本质一元论”，“犯罪本质二元论”由于把人身危险性贯通性地引入定罪机制中，因而更有可取之处。(33)不过，需要指出的是，“犯罪本质二元论”也存在一定的局限性。因为持“犯罪本质二元论”的学者认为：“在定罪过程中，主要以社会危害性为根据，但同时也离不开人身危险性。例如，在我国刑法规定中，构成某些犯罪，必须以‘情节恶劣’为前提。如果某种违法行为处于恶劣与尚不恶劣的临界线上，那么反映了行为人人身危险性的罪前和罪后因素就在此通过‘情节恶劣’的构成要件对定罪发生作用了。如果行为人表现一贯良好，没有前科劣迹之记载，且行为后认错态度很好，那么，我们就可以不认定其属于‘情节恶劣’，从而不予认定为犯罪；而如果行为人行为前表现一贯不好，常有违法乱纪之行为，屡教不改，并在行为后逃避责任，撒谎抵赖，那么，我们就可以认定其属于‘情节恶劣'”。(34)针对上述论述，笔者在此提出两点疑问：(1)是否对没有严重社会危害性的行为，也可以人身危险性较大为由而人罪？(2)是否只能在违法行为处于临界线上时，才能因人身危险性较小而做无罪处理？
关于第一个问题前面已有所涉及，笔者在这里只补充一点，如果坚持“犯罪本质二元论”，那么行为人的行为必须是同时具有社会危害性与人身危险性才成立犯罪，欠缺其中的任何一个方面都不能把该行为作为犯罪处罚，也绝对不能以“较小的社会危害性”加上“较大的人身危险性”为由，把原本不属于犯罪的行为作为犯罪处罚。关于第二个问题，笔者认为，既可以把处在社会危害性的临界线而行为人的人身危险性较小的行为作为非罪处理，也可以把具有严重社会危害性而行为人的人身危险性很小的行为作为非罪处理。这样的处理方式无论是从刑事政策来看还是从刑罚的目的来看，都有正当性根据。也许有人担心，这样的非罪处理方式可能会放纵行为人，鼓励其他潜在犯罪人以身试法。但是，笔者认为，行为人的行为是否构成犯罪，需要考虑的是行为人的人身危险性的现实状况，而不是主观臆断。是否会在无形中鼓励潜在的犯罪人实施类似的危害行为，同样需要从社会危害性与人身危险性两个方面进行考察。如果在经过综合评判和测量之后认为行为人的行为不符合这两个实质根据，那么我们就可以肯定行为人的人格没有偏离规范性价值的要求，自然也就没有动用刑罚进行惩罚之必要。
在此还需要提及的是，我国刑法学界还存在另外一种较具代表性的观点，即有的学者认为：“在定罪量刑过程中考虑犯罪人格因素是‘以人为本’的现代刑法理念的要求，我们应该主张相对罪刑法定原则，在定罪量刑过程中引入犯罪人格概念，使刑法的适用不仅考虑到犯罪行为，还考虑到犯罪行为人。这主要体现在两个方面：一是犯罪人格不宜作为定罪的直接根据，但不排斥犯罪人格对定罪的间接影响；二是在量刑时必须考虑犯罪人的犯罪人格，这是实现刑罚目的和刑法公正价值的基本要求”。(35)该论者还进一步指出，人格不能作为定罪的根据主要有两个理由：(1)犯罪人格缺乏客观的认定标准；(2)犯罪人格作为定罪的根据会导致刑法上的重复评价。(36)
笔者认为，上述论者的观点仍然不妥。针对他的第一个理由，笔者在此提出一点疑问：既然认为犯罪人格缺乏客观的认定标准，进而否定其作为定罪的根据，那么为何在量刑阶段又承认犯罪人格是量刑的根据，难道量刑阶段的犯罪人格就可以轻易认定吗？毋庸置疑，定罪阶段与量刑阶段的人格都是同一行为人的人格，为何前者与后者鉴定的难易程度会有如此大的悬殊？至于第二个理由，即论者担心将人身危险性既作为定罪之根据又作为量刑之根据，会违反不得对同一事实作重复评价的原则。这样的担心根本就是多余的，因为把人身危险性纳入定罪阶段与量刑阶段进行综合考虑，并不违背“禁止重复评价”的原则。正如有的学者所指出的：“禁止重复评价”是指，“对同一犯罪构成事实禁止作同一性质、同一层次或同一意义的重复评价，如对同一犯罪构成事实不得在定罪中重复使用，也不得在量刑时重复使用，或者在定罪时使用过了，又在量刑时在同一层次上使用，但是，对同一犯罪构成事实可以进行不同性质、不同层次或不同意义的评价”。(37)由于定罪主要是解决罪质的问题，而量刑主要是解决罪量的问题，二者明显不具有同一性质、层次与意义，因此，即使是多次使用了同一犯罪构成事实也不存在重复评价的问题。把人身危险性纳入定罪与量刑的综合评价之中，是要让人身危险性在定罪与量刑机制中都发挥效用，但由于定罪与量刑都是针对同一行为人这一事实要素进行的，量刑所要考虑的因素仍然脱离不了定罪因素的影响，量刑时置定罪情节于不顾显然就背离了量刑的前提所在。如果认为这样的处理方式是重复评价，那么可以说所有针对同一行为人的危害行为展开的刑事审判都违背了“禁止重复评价”规则。
与上述观点相类似，我国还有学者认为：“由于量刑情节是在犯罪成立以后才对该案量刑起影响作用的情节，因而如果某一情节在定罪时予以适用了，则不能再作为量刑情节，否则就违反了禁止重复评价原则，犯了一事占两头的错误。同样，作为犯罪成立的基本事实即犯罪构成要件事实也不能作为量刑情节，只有属于定罪事实以外的具体事实情况才能作为量刑情节”。(38)对于把定罪情节与量刑情节完全分开的见解，笔者也不敢苟同。其理由如下：(1)如今的定罪已经不是单凭犯罪构成要件的描述就可以直接解决的。换言之，犯罪构成是定罪的唯一根据的观点已经逐渐暴露出局限性，机械地套用现行刑法关于犯罪构成的规定而去简单定罪，既不被刑法学界所认同，也不被司法实务界所接受。定罪的科学性要求我们对危害行为进行前瞻后顾，对案情相关的事实予以综合衡量。如果把定罪情节与量刑情节硬性拆开，那就是要把前者局限于犯罪构成要素之内，而把后者扩展到罪前与罪后的案外事实，这是人为地拉开定罪与量刑之间的距离，致使不能综合性地统筹考虑“罪”与“刑”的问题，使得罪与刑之间存在隔阂，难以形成彼此之间的良性互动。(2)严格地把定罪情节与量刑情节区分开来并不合理。按照前述论者所言的“犯罪成立的基本事实即犯罪构成要件事实”为“定罪情节”的界定，犯罪主体自然也是“定罪情节”，但在众多犯罪中未满16周岁的未成年人既要作为定罪情节(犯罪成立基本事实)，又要作为量刑情节(根据1997年修正的《中华人民共和国刑法》第17条第3款之规定，“应当从轻或减轻处罚”)，并且情节犯、数额犯等也存在类似的情形。(39)在这里，定罪情节与量刑情节并非只能使用一次，这说明定罪情节与量刑情节并非绝对对立的。其实，即使定罪事实与量刑事实需要分开辨析，也不能就依此类推到人身危险性上面。行为人的人身危险性并非单纯的事实判断，而是既有犯罪人格质与量的事实要素判断，又有综合人格形成过程与犯罪前、中、后整体情节进行归纳分析的价值判断，因此，将定罪事实情节不能与量刑事实情节相混同并套用到人身危险性上面并不恰当。
上述论者一方面在某种程度上承认人身危险性对定罪的影响，这与笔者所持的应将人身危险性纳入定罪机制的观点具有方向上的一致性，并且较之传统观点有了长足进步；另一方面，由于受传统刑法理论的束缚，上述论者在论述其观点时又未免过于拘谨。换言之，虽然其论述可以给人以启发，但其遮遮掩掩的论述又显得缺乏底气，最终只能是出于“改革”之心而走上修修补补的“改良”道路，从而出现前后论述不协调甚至自相矛盾的结果。
四、结语
也许有人担心将人身危险性纳入定罪机制可能会出现像“春秋决狱”那样“原心论罪”的结果。确实，在定罪的过程中考虑行为人的人身危险性，相对于传统的定罪机制来说，由于把行为人人身危险性的诸多评判因素纳入进去，因此使得定罪要通过表面的行为尽可能地深入到行为人的人格特性之中。但是，考察行为人人格中侵害法规范的危险性特征并不是要追溯其内心之原始状态，因而并非纯粹的“因人论罪”或“以心归罪”。针对这一问题，美国学者波斯纳早就指出：“法官们和陪审团并不深入被告的心智，寻求法律要求的那个意图，并不以此作为认定某个杀人为故意的前提条件。他们注意的是证据，即被告干了什么，并试图据此推论是否有预先的计划，或有其他一些迹象表明其行为有很高的成功率，是否掩盖了证据或有其他可能逃脱的标记，以及犯罪的境况是否表明有再次犯罪的可能。所有这些考虑因素都与危险程度相关，而与意图或自由意志无关。在刑事惩罚背后，社会主要关心的是危险程度，而不是精神状态，并且诉讼的方法也不能使调查事实的人穿过这种危险程度，进入那也许从来就不存在的、虚无缥缈的思维或精神层面。”(40)由于考察人身危险性并非撇开行为人的客观行为而单纯探讨行为人的内心动机，因此，也就不能把考察人身危险性与“原心论罪”相提并论。再说，笔者强调在定罪的过程中从人身危险性与社会危害性两个方面进行限制，就功能而言，其与旨在扩大犯罪圈的“原心论罪”具有本质的区别。
虽然“原心论罪”寄希望于“本其事而原其志”，(41)其出发点是为了更好地预防犯罪，但这种思想一旦渗透到现实的司法实践中，受专制政治体制与漠视人权司法理念的直接支配，“本其事”就会被无限地缩小而仅剩“原其志”，道德强化最终将完全取代法律而占据上风。在法律充斥生活的每一个角落且不可偏废的当下，笔者坚信，将人身危险性纳入定罪机制不是对法治理念的彻底背叛，而是引导中国刑法走向成熟的一种必然选择。
注释：
①参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第184—186页。
②参见苗生明：《定罪机制导论》，中国方正出版社2000年版，第122—124页。
③(17)参见游伟、陆建红：《人身危险性在我国刑法中的功能定位》，《法学研究》2004年第4期。
④参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第76—77页。
⑤参见聂立泽：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第49—50页。
⑥参见叶厚隽：《试论刑罚个别化根据：人身危险性》，《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第6期。
⑦王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第8页。
⑧洪福增：《刑事责任之理论》，台湾三民书局1988年版，第37页。
⑨参见李海东：《日本刑事法学者》(上)，法律出版社、成文堂1995年版，第231—232页。
⑩有学者认为：“大塚仁教授依据其倡导的人格的犯罪理论把人格作为影响罪行轻重的一个主要因素予以考虑，这实际上就是把我国刑法中所说的人身危险性纳入到罪行轻重的考量因素中去了，这一点我们是不赞同的”。陈旭文：《罪行轻重论》，中国检察出版社2008年版，第57页。显然，论者已经看到人格责任与人身危险性的内在关联，但遗憾的是，他对这一否定性的结论未作任何论述。
(11)陈忠林：《总序》，载周国文：《刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第7—8页。
(12)(21)翟中东：《关于将人格导入定罪活动的研究》，《刑事法学》2005年第2期。
(13)周光权：《论刑法中的规范违反说》，《环球法律评论》2005年第2期。
(14)其实，许多学者真正担心的不是把人身危险性作为定罪根据之后所造成的预防犯罪职责的沉重感，而是担心将人身危险性作为定罪根据之后所可能出现的犯罪圈扩大、重刑主义抬头之后果。
(15)参见王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第85—87页。
(16)参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第244—246页。
(18)林东茂：《刑法综览》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第100页。
(19)有学者认为：“对于行为人而言，在具有非难可能性的前提下，需要考虑非难必要性，如果没有必要非难行为人的，则应否认罪责的存在。”李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第248页。但是，对是否要把非难必要性放在罪责要件之下，刑法学界存在不同的认识。
(20)有学者认为：“坚持对犯罪构成要件作实质性解释，坚持从客观到主观的顺序认定犯罪，传统犯罪构成理论有其学术生命力”。李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第15页。
(22)笔者逻辑思维的起点是从社会危害性与人身危险性的价值判断入手，而终于构成要件的事实判断；大陆法系国家传统的构成要件理论是按照构成要件符合性、违法性、有责性递进安排的，它是从描述性的事实判断入手，而终于规范性的价值判断。两相对照，可以明显地看出二者之间的根本差异。
(23)岳然：《论刑法中的人身危险性》，硕士学位论文，郑州大学法学院，2004年5月，第23页。
(24)刁涌：《论刑法学领域中的人身危险性》，硕士学位论文，中国政法大学刑事司法学院，2004年5月，第20页。
(25)参见张明楷：《新刑法与客观主义》，《法学研究》1997年第6期。
(26)(30)(34)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第159页，第159页，第160页。
(27)曲新久：《试论刑法学的基本范畴》，《法学研究》1991年第1期。
(28)“以刑制罪”是利用逆向思维来解决定罪问题的有益做法。在面临疑难刑事案件时，如果不囿于罪名之间立法用语的释义与辨析，那么“以刑制罪”确实可以减少无休止的争论与罪名选择之困惑。虽然“以刑制罪”的重心或者说着眼点在“刑”，但仍然没有偏离“罪”。可以说，在逻辑路径上“以刑制罪”坚持的仍然是定罪优先原则，只不过该“罪”受到“刑”的制约。从根本上说，“以刑制罪”不是要置“罪”于不顾而直接跳跃到“刑”，而是统筹罪刑关系，由“罪”牵扯“刑”，从“刑”出发逆向考察“罪”，把“罪”与“刑”结合起来进行综合分析的一体化思路。
(29)陈卫东：《定罪与量刑程序分离之辩》，《法制日报》2008年7月30日。
(31)曲新久：《刑法学的基本精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第230—231页。
(32)陈兴良教授认为，定罪的内容包括确定罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第382—383页。王勇博士认为，定罪包括确定罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、轻罪与重罪、犯罪形态问题、单独犯罪还是共同犯罪6个方面的内容。参见王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第20—25页。虽然学者们的观点存在一定的差异，但都承认定罪具有入罪与出罪的双重特性。
(33)笔者认为，犯罪概念与犯罪本质具有相当程度的对等性。然而，陈兴良教授指出：“犯罪的实质概念以及犯罪的混合概念，是政治刑法或者说是敌人刑法的必然结果，它与市民刑法或者说是法治刑法是格格不入的，罪刑法定原则所要求的犯罪的法定概念只能是犯罪的形式概念……形式犯罪论并非只主张形式判断，而是认为应当在实质判断之前先进行形式判断”。陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，《法学研究》2008年第6期。与陈兴良教授的观点相反，笔者担心过度强调“形式优先于实质”的判断顺序可能会把对犯罪的实质判断消弭于无形之中。
(35)(36)参见汪明亮：《多维视野中的定罪量刑问题》，法律出版社2006年版，第213页，第232—233页。
(37)蒋明：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第94页。
(38)陈兴良、莫开勤：《论量刑情节》，《法律科学》1995年第2期。
(39)遗憾的是，此种处理方式并未被司法实务部门所采纳。有学者指出：“刑罚轻重所依据的数额应该是行为人所盗窃的数额减去定罪数额；那么，行为人盗窃1000元、800元与1500元的量刑数额应该是500元、300元、1000元”。蒋明：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第102页。笔者认为，如果真是这样，那么可能会出现如下问题：(1)如果行为人盗窃5000元，则在量刑时不能适用“数额巨大”，因为减去基本的“数额较大”(500—2000元)之后，能适用的只能是基本的法定刑，上位法定刑根本得不到适用。(2)如果行为人仅盗窃基本的起刑点数额，那么减去定罪数额后的量刑数额则为0，但一个有罪之人怎么会没有量刑数额？(3)如果行为人盗窃数额只略高于定罪数额，而相减得到的量刑数额很可能达不到定罪数额的量，那么又该如何选择法定刑的幅度呢？
(40)[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第397页。
(41)董仲舒：《春秋繁露·精华第五》。