地上权若干理论问题研究，本文主要内容关键词为：地上论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
摘要 地上权是指因建筑物或其他工作物而占有使用他人所有的土地的权利。权利人在行使土地的占有、使用权、权利处分权和投资回收权三项权利的同时，必须履行支付地租及恢复土地原状的义务。地上权可因设定、转让、继承、法律直接规定及取得时效等原因而发生移转。我国在建立与社会主义市场经济相适应的法律体系时，应当确立地上权这一物权形式。
关键词 地上权 权利义务 移转 物权立法
地上权是成文法国家民法中的一个重要概念，我国《民法通则》没有明确规定地上权这种物权形式，因而我国法学界也就缺乏对地上权的深入系统地探讨。但是，《民法通则》和其他法律、法规的规定中，在确认土地的国家所有和集体所有的前提下，实际上存在着地上权。基于此，本文拟结合几个发达国家的民法典对地上权的概念、历史沿革、地上权人的权利义务、我国现实中的地上权问题陈一孔之见。
一、地上权的概念及历史沿革
地上权是指因建筑物或其他工作物而占有、使用他人所有的土地的权利。依此定义，地上权有以下五层涵义：
第一，地上权是存在于他人所有的土地上的他物权。地上权的标的物。仅限于土地，对土地以外的不动产不得设定地上权。在我国，土地属于国家所有或集体所有，因此地上权只能存在于国家或集体所有的土地上，城郊、农村集体组织在自己所有的土地上亦就无地上权可言。“地上”一词源于罗马法，随着现代工业的发展，其含义不只限于一些学者理解的“地面”，而且还包括土地的上空和地下。
第二，地上权以保存建筑物或其他工作物为目的。这里的建筑物或其他工作物是指在土地上下建筑的房舍、桥梁、沟渠、池塘、堤防、隧道、地窖、纪念碑、以植林为目的的竹木等。在传统民法中，以耕作为目的而种植的茶叶、果树、稻麦等属于永佃权的标的物。由于我国已不复存在永佃权制度，因此，它们一般被认为是承包经营权的标的物。
第三，地上权通常以交付租金为代价，但也有依法律规定不交付租金的。值得指出的是，在我国城市享有地上权的人，基于土地而缴纳的税金是否可以认为是向国家支付的“租金”，在理论上尚待进一步研究（另作专文探讨）。
第四，由于建筑物或工作物有长期存在的特点，地上权因此而具有长久甚至永久的存续性。关于此点，现代民法有两种立法例。日本、旧中国民法（包括台湾省现行民法）认为地上权不因建筑物或工作物的灭失而消灭。而继受罗马法地上权观念的国家如法国、德国、奥地利、瑞士等国民法中规定，倘若地上物一旦灭失，地上权亦随之消灭。
第五，地上权具有继承性和让与性。权利人可将地上权让与，在其死之后，还可发生地上权的继承。
有人认为，由于“租赁权物权化”，现代社会的地上权与土地租赁权是同一种民事权利。对此“创见”，笔者不敢苟同。地上权与土地租赁权虽极为相似，但二者毕竟是大异其趣的，主要表现为：(1)地上权为物权，不经登记不能发生效力；土地租赁权为债权，它是承租人依照租赁合同对土地享有的以使用收益为目的之权利，无须登记亦发生效力。(2)地上权的承续期间一般没有限制，而土地租赁权的期限是有限制的。(3)地上权人除合同另有约定或法律另有规定外，可以将权利让与他人；而土地租赁权人非经出租人同意，不得将租赁物转租于他人。
从法律文化的角度来看，地上权源于罗马法。在古罗马，有“地上物属于土地”的附合原则，他人在承租土地上建筑房屋，于承租关系结束时，依附合原则将房屋的所有权回归于土地所有人。这种情况非常不利于经济的发展，罗马法遂逐渐对之加以改变。起初，罗马法规定，对于在国有土地上建筑房屋的人，只要他交付一定的年租金，就可以阻止附合原则的运用。渐次，法务官承认，使用他人土地建筑房屋者，只要支付地租即可使用房屋，并可以行使几乎同所有人一样的权利，即地上权。换句话说，罗马法上的地上权是为阻止附合原则的行使而产生的。欧洲各国民法继承了罗马法思想，法国民法中虽无地上权的直接规定，但学说及判例均承认地上权的存在。德国、瑞士等国民法都以土地上下工作物的所有之权为地上权。
在我国古代，并无“地上权”一词，但向来有“租地造屋、拆屋还基”的民间习惯，具有地上权的性质。至于田面权、田底权，均属于永佃权。我国台湾省现行民法中设专章规定地上权。
二、地上权人的权利义务
综合法国、德国、瑞士、日本、我国台湾省现行民法，地上权人的权利义务如下：
（一）地上权人的权利
1.土地的占有使用权
使用他人的土地为地上权的本质，故地上权人自然以土地使用为主要权利。不过，土地的使用权必须在设定地上权所定的目的范围内行使。同时，地上权既然为使用土地的物权，则为使地上权得以实现，地上权人理当必须占有土地，因此他亦受到占有规定的保护而享有物上请求权。此外，地上权人之间或地上权人与土地所有人之间还可准用土地相邻关系的规定。
2.权利处分权
地上权人可以自由处分其权利，具体情形有二：一是让与，即除合同约定或习惯上不得让与外，地上权人可以把自己的权利让与他人；二是抵押，即地上权人可以把地上权作抵押而供担保。
3.投资收回权
地上权人在他人的土地上修建建筑物或其他工作物，势必投下许多资本，那么，在地上权消灭之际，地上权人应有权收回投资。具体来说，一是享有地上物的取回权。即地上权消灭时，地上权人可以取回建筑物或工作物。这是收回投资最便捷的办法。但是，取回建筑物或工作物，势必造成其毁损，同时地上权人还必须回复土地的原状。为避免这种麻烦，一些国家法律规定，土地所有人有对建筑物或工作物的购买权，当其以市场价行使购买权时，地上权人不能加以拒绝。诚然，土地所有人是否行使购买权，应由其自行决定，地上权人不能强迫。二是享有有益费用的求偿权。地上权人因种植竹木对土地进行改良而支出的费用，在地上权消灭时，地上权人应有权请求土地所有人予以补偿。
（二）地上权人的义务
1.支付地租的义务
所谓地租，是指地上权人向土地所有人支付的因使用其土地的报酬。罗马法上不承认无价的地上权，亦即罗马法上的地上权都是有价的。以后，随着社会的发展，也存在无价地上权的现象。在有价地上权时，支付地租即成为地上权人的义务。
2.恢复土地原状的义务
在地上权消灭时，地上权人在取回工作物的同时应尽恢复土地原状的义务。
三、地上权的发生和存续期间
地上权的发生，单从地上权人方面着眼，即为地上权的取得。现代各国民法上关于地上权的取得方式，主要有设定、转让、继承、法律直接规定以及取得时效等几种。根据我国现行民事立法，性质上属于地上权的土地使用权的取得方式有划拨、出让、转让和乡（镇）村建设用地的批准使用。可见，我国现行立法并未承认取得时效和继承这两种地上权的取得方式。然而，从建立与社会主义市场经济相适应的现代物权法角度来看，这种做法不是没有一点疑义的。
取得时效是指无权占有人在法定条件下占有他人之物，持续地经过法定期间而对该物取得物权的制度。由于过去长期受苏联模式的影响，我国民法没有建立取得时效制度。随着我国社会、经济的发展，尤其是国家实行社会主义市场经济体制后，绝大多数学者都极力主张我国应尽快建立这一制度。但是，其中的不少人却认为取得时效制度只能适用动产所有权，不能适应于不动产和动产、不动产的他物权。对此，笔者以为不然，综观成文法国家的民事立法，虽然各国对取得时效的适用范围的规定不尽相同，但法国、德国、瑞士等国均规定，取得时效既适用于动产也适用于不动产。或许有人认为，我国现行的不动产登记制度已足以维护交易的安全、保障第三人利益，根本不需要取得时效制度。其实，这种观点是不全面的。尽管随着不动产登记制度的完善，由于不动产未登记而产生的不稳定情况越来越少，取得时效在不动产的适用范围上缩小，可是，不动产登记制度根本不能等同于取得时效。从稳定经济秩序和减少浪费的意义上说，不动产比动产更有必要适用取得时效。另外，地上权与所有权同属物权范畴，既然允许依时效取得所有权，那么，依时效取得地上权也未尝不可。
从物的存在形态着眼，地上权属于无体物无疑，它具有可让与性，同时也不构成为国家禁止流通物或限制流通物，在其存续期间内，若无当事人以地上权人的终身为其存续期间的约定，允许地上权人的继承人依继承取得地上权应是不言自明的。另一方面，地上权是以保存建筑物或其他工作物为目的的，其享有人乃是地上权标的物所有人或他物权人。因此，地上权与其标的物有不可分离的性质，应随建筑物或其他工作物的继承而转移。事实上，我国现实生活中的宅基地使用权是可以继承的。
至于地上权的存续期间，19世纪以前，欧洲学者着眼于土地附着物的所有权，主张对其不加限制。但近代各国立法例趋向于对期间加以限制，如奥地利、比利时等国法律。德国、法国民法仍认为地上权具有永久无期限的性质。一般认为，地上权的存续期间可以由当事人订定，当然，在社会生活中也有未定期间的。当事人之间对地上权的存续期间，是可以订为“永久”，学者间议论不一，各国立法例也不十分明确。有的学者认为，永久、无期限的地上权，会有害于土地的改良，影响地租额的公平。另有一部分学者则认为，随着土地的商品化，土地所有权上权利结构日趋繁杂，土地所有权主要体现在地租的收取，因此，地上权的无限存续，不会有害于所有权的本质。而土地的改良，并不一定仅限于所有人，如果地上权人的地上权可以永久存续时，自然也会想法改良土地，至于地上权的永久存续会影响地租额的公平则不成其为问题，完全可以由当事人选定一个适当的标准对地租额进行调整，甚至还可以情事变更原则对之增减。我国现行立法对于地上权期限的规定，则因地上权的种类不同而有“永久”和“有期间”之分。通过划拨乡（镇）村建设用地（包括住宅用地）程序以及城镇非农业人口居民宅基地程序取得的地上权是“永久”的。而依照出让、转让等方式取得的地上权则是有期限的，按照土地的不同用途，为40、50、70年不等。
四、我国应确立地上权这一物权形式
如前所述，地上权是成文法国家中的一种重要的民法物权形式。在建立与社会主义市场经济体制相适应的法律体系时，我国应该而且可以确认地上权这一物权形式。首先，在构造与社会主义市场经济相适应的法律体系时，大胆借鉴甚至移植西方发达国家行之有效的法律制度，已是全国上下各方面的共识。虽然，从我国当前立法实践来看，法律文化选择的思路并不十分清晰，但要求中国法律应尽可能求得与国际社会的普遍实践相协调和一致的呼声日益强烈，且国家领导人已意识到了这一点，并多次发表过讲话。也就是说，大胆借鉴和移植西方发达国家中行之有效的法律制度，事实上已成为我国法制现代化的方略之一。这方面最成功的范例便是我国《海商法》的制定。在我国这样一个有着几千年成文法传统的国家中，确认“地上权”这一物权形式，一则易使法律制度与发达国家的法律制度相融通，有利于改革开放；二则也有利于中国法律制的现代化。因此，应是完全可行的。
其次，我国现行立法确认的物权形式中，事实上有着地上权。以地上权的特征为标准，认真比较分析我国的《民法通则》及其他法律、法规，可以发现，现行法律、法规规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资经营企业的场地使用权、林地使用权等，在性质上都属于地上权。
再次，我国现行立法中“使用权”一词欠缺科学性。上述这些性质上属于地上权的物权形式，我国普遍地认定为“使用权”，尽管《民法通则》并没有采用“使用权”一词，而是采用“使用、收益的权利”这样的表述，然而其他的立法，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等却直接称为“使用权”。从实践情况看，作为用益物权之一的“使用权”与作为所有权权能之一的“使用权”往往相互混淆，不易区分出到底是作为用益物权的“使用权”还是所有权的“使用权能”。所谓“使用”是指权利主体根据物的性质和用途加以利用从而实现其利益，它是所有权的一项权能。由于所有权的权能可以与所有权人相分离，因而就有他物权形式的存在。在传统民法上，当然存在只有单一使用权能的他物权形式，即只是单纯使用标的物取得其使用价值。这种他物权如称作使用权自是无可厚非的。不过，这种情形并不多见，更大量存在的是具有使用权能和收益权能的他物权形式，这类他物权，传统民法上均称之为“用益权”。我国法律规定的使用权，基本上是双重权能，如《民法通则》第80条、第81条规定，依法使用国有土地或自然资源的，“国家保护它的使用、收益的权利”。并且，我国现行立法一般将使用权分为土地使用权、自然资源使用权等。殊不知，土地本身即是一种自然资源。
因此，我国在制定《物权法》或《民法典》时，应恢复使用“地上权”的物权形式，同时将地上权之外的对于他人所有的自然资源的占有、使用、收益的他物权形式称为“自然资源用益权”，可能会更妥当一些。
收稿日期：1995-04-25