《物权法》关于担保物权的创新及审判实务面临的问题（上），本文主要内容关键词为：物权法论文,物权论文,实务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国物权法所构建的物权体系包括自物权与他物权，而他物权又包括用益物权与担保物权。这一立法结构将担保法关于物的担保的规定置于物权法的制度框架之内，形成由物权法总则所统领的统一协调的担保物权制度体系。物权法在担保物权编不仅对担保物权的一般性问题有所创新，而且对抵押权、质权、留置权等典型担保的具体制度亦在担保法基础上有诸多增补、修正。一般性问题，诸如独立担保之使用条件、担保物权标的物范围之拓展、担保物权实现程序之简化、担保物权行使事由之增加、人保与第三人设定之物保并存情形债权人选择权之赋予等等；抵押权问题，诸如动产浮动抵押之创设、同一标的物设有多个抵押权情形实现之顺位、抵押权标的物转让之限制及抵押权涤除制度、最高额抵押适用的主债权范围之扩展及债权额度确定办法、超额或重复抵押禁止之取消、协议实现抵押权损害其它债权人情形其它债权人撤销权之赋予等等；质权问题，诸如最高额质权制度之增加、转质效力（包括承诺转质与责任转质）之承认等等；留置权问题，诸如留置权适用的主债权范围之扩展，企业间留置条件之放宽，抵押权、质权、留置权竞存情形留置权人优先受偿权之赋予，等等。对于诸如此类制度创设，物权法颁布之后多有学者具文论及，①可谓“前人之述备矣”，本文不再一一赘述，仅就关键之问题或拾遗补缺或据理商榷，以求揭出问题，澄清问题，对司法实务有所禆益。
一、关于物权法、担保法的规范冲突与选择适用
物权法的担保物权编，一方面吸收甚至是原封照搬了担保法及其司法解释关于担保物权的规定，另一方面借鉴国外立法、司法经验，结合我国社会主义市场经济发展的需要，进行制度创新，对担保法有关条款予以补充、修改。这就使物权法自身就形成了比较完整的担保物权制度体系，似无保留担保法关于担保物权诸规定之必要。但鉴于担保法还涵盖有总则及人的担保等担保制度，不宜废止担保法。若仅废止担保物权部分，又破坏了担保法的完整体系。因此，形成物权法担保物权编与担保法关于担保物权的规定并存的立法状态。而两个并存的立法诸多的冲突规范如何选择适用，是司法裁判中首先面临的问题。这需要从两个层面上来考量。
冲突规范之选择适用。第一个层面，对物权法实施后发生的担保行为如何选择适用法律问题。对于物权法实施后即2007年10月1日后发生的担保行为，物权法与担保法均对其具有约束力，自不待言。但在物权法与担保法有关规定不一致的情况下，法官必须依据一定的规则选择适用，此乃审判权题中之意。通常情况下，法律选择适用的规则有三：一是“上位法优于下位法”，二是“新法优于旧法”，三是“特别法优于一般法”。我国《立法法》第83条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。显然，就上述三个规则而言，依据后两个规则选择适用法律的前提是，同一立法机关制定的法律规范之间，亦即同位法之间出现不一致的规定的情形。如果非同位法，法律的效力等级存在差别，则没有依据后两个规则之余地。如，某行政法规相对于某法律而言，即使该行政法规有关条款系特别规定，且行政法规相对于某法律属于新法，因二者效力等级不同，亦不能依据“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”规则优先适用该行政法规。否则，如果依据“上位法优于下位法”规则，应当适用某法律，而依据后两个规则应当适用某行政法规，其结论是相互矛盾的，仍使法律适用的选择陷入困境。当然，如果虽非同位法，但下位法是基于上位法或上位法立法机关的立法授权制定的，则另当别论。既然如此，如何解释在有民法通则等民事法律存在的情况下，可以选择适用交通事故处理办法、航空旅客人身伤害赔偿暂行规定等行政法规呢？笔者认为，涉及交通事故、航空旅客人身伤害等损害赔偿纠纷时，民法通则等法律仅就民事损害赔偿作了一般性规定，而交通事故处理办法、航空旅客人身伤害赔偿暂行规定等行政法规对交通事故、航空旅客人身伤害的损害赔偿问题作了具体规定，二者并未产生规范冲突或不一致之情形，因而无需亦不应当依据上述选择适用法律的规则。如果在条款上存在明显不一致的情况，当然应以民法通则等上位法为准。这一观点仍然可以从《立法法》第83条关于“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”表述中找出依据。该条款强调的是规范产生不一致。因此，关于交通事故处理办法、航空旅客人身伤害赔偿暂行规定等行政法规系民法通则的特别法的观点是值得商榷的。②
我国立法法所规定的法律规范依次为，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，上位法与下位法可谓泾渭分明。但全国人民代表大会制定的法律与其常委会制定的法律，是否效力相同，属同位法呢？不无疑问。有观点认为，全国人民代表大会制定的基本法律效力上高于全国人大常委会制定的法律，前者属上位法，若二者规定不一致应优先适用前者。笔者认为，按照我国宪法规定，全国人大常委会系全国人民代表大会的常设机关，同样具有国家立法权，只是立法范围有所区别。除了全国人民代表大会制定的宪法具有最高效力之外，并未对二者制定的法律的效力有所区分。另则，《立法法》在第78条至80条明确规定了各种法律规范的效力等级，但并未规定全国人民代表大会制定的基本法律效力高于全国人大常委会制定的法律。因此，将全国人民代表大会制定的法律视为其常委会制定的法律的上位法缺乏法律依据。就物权法与担保法而言，应属同位法。当担保法与物权法规定不一致时，不应依据“上位法优于下位法”规则作出判断。那么，是否可以基于物权法系新法，担保法系旧法，依据“新法优于旧法”规则选择适用物权法呢？这当然是合乎逻辑的思维。但仅意识到这一点是不够的，还应考虑：担保法是否系物权法的特别法，进而依据“特别法优于一般法”规则优先适用担保法呢？担保法关于担保物权的规定，相对于物权法总则及担保物权编的一般规定，应属特别规定。依据特别规定优于一般规定的规则，将得出担保法优于物权法适用的相反结论。简言之，物权法新的一般规定与担保法旧的特别规定不一致，依据选择法律适用的规则仍不能确定如何适用。对此，《立法法》第85条明确了解决路径，即于此情形由全国人大常务委员会裁决。若审判实务中果真陷入这种尴尬，启动立法机关裁决程序，将颇费周折。立法者正是预见到了这一点，在《物权法》第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。寥寥几语干净利落地解决了审判实务中可能面临的选择适用法律的争议和困惑。如果仅仅依据“上位法优于下位法”规则即可对物权法与担保法的适用问题迎刃而解，物权法该规定岂不是多此一举。除担保法之外，海商法、民用航空法亦规定有船舶、航空器抵押权等担保物权问题，相对于物权法而言，亦属于旧的特别规定，在理论上同样面临法律适用选择中的困境。解决的依据，应参照《物权法》第178条之规定。当然，因物权法关于船舶、航空器抵押之规定与海商法、民用航空法之规定并无二致，实务中不会产生法律适用选择之困惑。
物权法不溯及既往之例外。第二个层面，对于物权法实施前发生的担保行为如何选择适用法律问题。法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，此所谓“法律不溯及既往”原则。需特别注意的是，司法解释溯及力与法律的溯及力有所不同。按照最高法院的规定，司法解释有三种形式。一是对某一具体法律的解释，此种司法解释的效力应溯及到所解释的法律实施之时。如担保法是1995年10月1日实施，其司法解释至1999年底颁布，但该司法解释溯及到1995年10月1日后的担保行为。二是对下级法院适用法律问题请示的批复。三是针对某一类民事纠纷的处理规则作出的统一规定。后两种形式司法解释，因是基于对已发生的民事纠纷规定的处理规则，且一般依已经实施的法律的原则规定为依据，因而应溯及既往。
就物权法的溯及力而言，毋庸置疑，应依据“法不溯及既往”原则，对于发生在物权法施行之前的担保物权行为，一般应当适用担保法及其司法解释的规定。但是，“法不溯及既往”亦不是绝对的，一些立法中往往规定有相应的除外或例外条款。如，我国刑法中的从旧兼从轻原则，就是在坚持“法不溯及既往”原则的前提下，例外地对旧行为适用新法。在民商事法律的适用中，“法不溯及既往”的例外情况一般是：法律行为发生时的法律、法规没有规定的，依据或参照新的法律进行裁判。此外，还有其他例外情形。例如，合同法司法解释规定了合同法溯及既往的两种例外情况，一是合同履行期限约定过长，跨过合同法实施期限，对合同履行问题发生的纠纷适用新的合同法；二是关于合同效力的问题，如果旧的法律认为合同无效，而新的合同法认为合同有效，适用新的合同法。
那么，物权法是否亦应有“法不溯及既往”的例外情形呢？首先，担保行为发生时的法律、法规、司法解释没有相应规定的，参照物权法的规定，自不待言；其次，对于物权法实施前的物的担保合同，如果当时的法律法规认为无效，而物权法认为有效的适用物权法的规定。如，按照担保法的规定，不动产抵押未办理登记的，抵押合同不生效；而依据物权法规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，但抵押合同有效成立。对物权法实施前签订的抵押合同应依据物权法认定有效。其道理与合同法司法解释类似例外规定如出一辙；再次，对于物权法实施前的物的担保，担保法及其司法解释认为不具有物权效力，而物权法认为具有物权效力的，是否适用物权法之规定，颇值探讨。比如，在2006年设定的动产浮动抵押，在2008年发生纠纷，法院可否依据物权法认定其物权效力。笔者认为，除法定抵押等法律规定的担保物权外，多数担保物权由当事人通过担保物权合同设立，系当事人真实意思，应推定当事人的合理预期是合同有效成立，往往旧法对合同效力的否定态度被当事人所有意或无意地忽略。因此，依据新法认定合同有效，一般并不违背当事人的真实意愿，除非当事人进行虚伪的意思表示或恶意串通。又因合同的相对性，仅对合同各方具有约束力，不触及第三人利益，故例外适用新法认定合同有效，并无损害第三人利益之虞。但物权不同于合同等债权，具有对世性、排他性、优先性，承认某民事主体享有物权，意味着排除他人在相同标的物上的权利，或使他人的权利劣后。因此，对于物权法实施前设定的物的担保，在依据担保法的规定不具有物权效力，而依据物权法的规定具有物权效力的情况下，如果例外地适用物权法之规定认定该物的担保具有物权效力，极有可能对他人利益产生不利影响，且这种不利影响亦极可能是利益相关者所无法预知的。这样选择法律适用的结果，当然对利益相关者有失公平。仍以动产浮动抵押为例，甲公司在2006年6月以其机器设备、库存的全部产品以及将来生产的产品向乙银行提供抵押担保，约定不得再对抵押物另行设定抵押，并在甲公司所在市工商部门办理登记。2006年底甲公司又以2006年6月后生产的产品向丙银行提供质押，并将该产品储存入丙银行指定的由丙银行控制的仓库。在担保法未承认未来产品及一般动产可以作为抵押标的物情况下，丙银行无法预知其接受质押可能带来的权利冲突和相应风险，如果例外适用物权法认定乙银行的浮动抵押权具有物权效力，将产生对抗丙银行质权的效果，从而使其劣后于乙银行受偿。这对丙银行当然是极不公平的。因此，在物的担保的物权效力问题上，不应沿袭物的担保合同效力例外适用物权法的规定的思路；最后，还需澄清一点，《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定不是例外适用物权法的特殊情形。该规定是针对物权法实施后的担保行为而言的，对于物权法实施前的担保行为即使担保法的规定与物权法规定不一致，一般亦应适用担保法。之所以申明这一点，是基于担保法司法解释有关规定的前车之鉴。《担保法司法解释》第134条规定，最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。此规定一度产生不同理解，颇具争议。有人据此认为，无论担保行为发生在何时，只要当时的司法解释与担保法及其司法解释抵触，均应适用担保法及其司法解释。笔者曾撰文说明该理解与司法解释原意不符，与“法不溯及既往”原则相悖。③
二、关于担保物权公示的法律效果
物权公示效力之两种立法例。现代各国民法大多赋予物权具有对抗第三人的效力，例如甲公司将房屋抵押给乙银行，则乙银行所取得的抵押权具有对抗甲之其他债权人的效力，如此一来，就有保护交易关系之外第三人交易安全的需要，例如作为第三人的丙银行在考虑是否将钱贷给甲公司时，如果不知道甲公司已将房屋抵押给乙的事实，便将难以控制经营风险。正如王泽鉴先生所言，“物权具有绝对排他的效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认的表征，始可透明其法律关系，减少交易成本，保护交易安全。”④因此，各国法律普遍采取物权公示原则，即物权的设立、变更、转让、消灭以法定的外界可识别的方式加以表现。然而，关于物权公示的法律效果，各国立法迥然有异，大体可归纳为两种立法主义。
其一，公示对抗主义，是指物权非经公示不具有对抗第三人的效力，公示是物权产生对抗效力的要件。所谓公示生效主义，是指非经公示，物权不发生变动，公示是物权发生变动的生效要件。在采用公示对抗主义立法模式的国家，物权变动原则上依当事人意思表示一致即可发生，不以公示为要件（公示仅是对抗第三人的要件），因此与公示对抗主义相对应的物权变动模式被称为意思主义物权变动模式。以法国不动产抵押权为例，抵押权的设定以当事人合同有效成立为足，无需办理抵押登记。只是为防止第三人受不测之损害，非经登记不得对抗第三人。于是，登记成为抵押权设定的对抗要件。显然，法国把登记作为对抗要件是对过于强调当事人意思的地位和作用所产生的不利于交易安全的弊端的一种补正。而我国许多学者对是否能够达到补正目的持怀疑态度，并认为意思主义物权变动模式模糊了物权与债权的界限，极易产生难以合理解决的权利冲突，危及交易安全，在我国市场经济尚不够完善、社会诚信缺失的情况下，采该物权变动模式不甚妥当。
其二，公示生效主义，是指非经公示物权不发生变动，公示是物权发生变动的生效要件。在采取公示生效主义物权变动模式的国家，物权变动并不依当事人意思表示一致而当然发生，还需要另外践行交付或者登记之法定公示方式，才能使物权发生变动，因此与公示生效主义相对应的物权变动模式被称为形式主义物权变动模式。公示生效主义要求物权变动以公示的完成为前提，如果当事人仅订立买卖合同而未完成交付或者登记之形式要件，则仅在当事人之间产生债权债务关系，不发生物权变动，而物权一旦发生变动，即具有对抗第三人的效力；由于在形式主义物权变动模式下，凡是物权就具有对抗第三人的效力，物权和债权之间泾渭分明，因此形式主义物权变动模式是以严格区分物权和债权为理论背景的。
我国担保物权的变动模式。我国物权法在担保物权公示的法律效果问题上，采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路，只是前者为主，后者为附。
其一，就抵押权而言，依据《物权法》第187至189条之规定，不动产与动产抵押区别对待：对于建设用地使用权、已建或在建的建筑物等不动产抵押，基本采登记生效主义，不办理抵押登记，抵押权不生效。对于生产设备、原材料、产品、半成品、交通工具、正在建造的船舶、航空器等动产抵押，采登记对抗主义，抵押合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对抗善意第三人。在此，有两点恐生疑问，需加探讨。其一，我国物权法将“第三人”限制为“善意第三人”，善意系指不应知道且实际不知道在抵押物上设定抵押权的第三人，当无异议。问题是，第三人的范围如何确定，是否包括抵押权人以外所有对同一标的物享有债权或物权之人？依笔者愚见，所谓第三人应特指对同一标的物享有物权之人，而不包括一般债权人。例如，甲公司将其船舶抵押给乙银行，未办理抵押登记。而后甲公司又将该船舶分别抵押给丙银行、丁银行，丙银行的抵押办理了抵押手续，丁银行未办理抵押手续。另外，甲公司还欠A公司100万元债务。从乙银行与丙银行的抵押权冲突看，乙银行的抵押权不能对抗丙银行，即不应因乙银行抵押权设定在先而优先于丙银行受偿。相反，丙银行基于其抵押权的对抗效力，应优先于乙银行受偿；从乙银行与丁银行的抵押权冲突看，因二者均未办理抵押登记，故二者的抵押权相互均无对抗效力。但二者均享有抵押权，应以抵押权设定的先后确定行使抵押权的顺位；至于就乙银行的抵押权与A公司的一般债权，基于物权的优先性，当然其应可对抗A公司的一般债权，优于A公司受偿。理由何在？依物权法之规定，无论是须办理抵押登记抵押权才能设立的不动产抵押，还是仅双方当事人意思表示一致合同即有效成立抵押权亦即可设立的动产抵押，均系担保物权，具有物权效力，而物权效力当然应优于一般债权。如果对于一般债权都无对抗效力，作为担保物权的优先性又体现在何处？物权法又何必承认其担保物权属性？所谓对抗，应以同一标的物上性质相同的两个以上权利有竞存抗争关系为前提，如上例中乙银行与丙的抵押权，均系担保物权，始生对抗问题。如果权利性质不同，一为物权，一为债权，物权优于债权乃物权效力题中之意，本无对抗可言。如上例中乙银行的担保物权，自然优先于A公司的一般债权。一些学者担忧，动产抵押未登记公示，如承认其优先效力，则债务人之一般债权人，必遭不测之损害。王泽鉴先生针对该观点指出，“一般债权人借与金钱，系信赖债务人之清偿能力，故应承担其不获清偿之风险。其既与动产抵押之标的物无法律上之直接关系，实不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免遭受不测之损害，应设定担保物权”。⑤笔者甚以为然。其二，车辆、航空器等部分特殊动产在一定机构设有登记簿，登记取代了交付或占有成为物权的表征方式。大部分动产，以占有或交付为其所有权取得的表征方式，而一般动产抵押权产生对抗效力则以登记为表征方式，这样形成在同一物上的物权表征方式的二元结构，是否会因此产生无法解决的权利冲突？比如，甲公司从乙公司购买的机器设备，该机器设备在出卖时系甲公司占有，从占用这一所有权的表征方式看，应系甲公司所有。但从中无法判断是否存有抵押权负担，因为抵押权系另一公示方式。当乙公司仅从占用判断甲公司具有处分权而买受该机器设备，而该机器设备在此之前已抵押给其他人并办理抵押登记时，权利冲突不可避免。为此，有学者认为这一权利冲突是物权表征方式的二元化的必然结果，一旦冲突发生便不可化解。⑥笔者不以为然。动产抵押区别于质押的一个重要特征是不转移占用，在不能以交付作为公示方式的情况下，除非因噎废食不承认一般动产的抵押，总要有一种公示方式，由抵押不占有抵押物的特征，无论选择何种公示方式，均不可能与一般动产所有权的表征方式相同。何况，动产抵押登记，乃最经济且为承认动产抵押国家普遍采用的公示方式。事实上，同一动产上不同物权的表征方式的二元化，只有在物权法对动产抵押登记机关没有明确规定或不统一的情况下，才会使动产交易中的不测损害难以避免。在我国物权法明确规定动产所有权与抵押权不同的公示方式，且明确规定登记机关的情况下，权利冲突是可以避免的。即使没有避免，亦是可以依据一定规则解决的。当然，交易中查阅登记资料，会增加交易成本，影响交易的便捷，这是物尽其用所必须付出的代价。
其二，就质权而言，依据《物权法》第212条、224条之规定，质权均采公示生效要件主义。只是公示方式有区别：动产质权自动产交付时设立；以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等有权利凭证的权利质押，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。关于质权登记问题，按照《担保法》第78条的规定，以股票出质的，应当到证券登记机构办理出质登记，而以有限责任公司的股份出质的，适用公司法有关股份转让的规定，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。该规定存在的问题，一是没有明确非上市的股份公司的股权设定质权时应当到哪个登记机关登记；二是将有限责任公司的股权出质登记方式确定为记载于股东名册欠妥。因为在股东名册上的记载，不具有明显的公开性，公示效果不强，不便于第三人查询，也容易出现伪造和篡改登记的问题。因此，物权法结合新修订的公司法的有关规定，在第226条予以明确：以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立，所谓证券登记结算机构登记的股权，指的就是上市公司的股权、公开发行股份的公司的股权、非公开发行但股东在200人以上的公司的股权等；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。而其他股权是指，不在证券登记结算机构登记的股权，包括有限责任公司的股权、非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权等。这主要是考虑到所有依法设立的公司都必须在工商行政管理部门办理登记，按照法律规定，公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。所以将股权出质登记机关确定为工商行政管理部门，可以很好地落实物权的公示公信原则，让第三人及时、便捷、清楚地了解到股权上存在的负担。
动产质权，以动产交付为生效要件，但按照物权法规定，交付可区分为现实交付与观念交付，观念交付包括简易交付、指示交付与占用改定。就动产买卖来说，观念交付与现实交付一样，视为完成了动产所有权的转让，买受人取得所有权。从物权公示的本意来看，交付应为现实交付，如此才能彰示物权的变动，而观念交付中的指示交付和占有改定实际上并未公示物权的变动。近代民法之所以承认观念交付，主要是顾及特殊情形下交易的简捷而采取的变通方法，以代替现实交付，故亦称交付之代替。问题是，动产质权是否可以观念交付达成设立之效果？从我国《物权法》第25、26条关于简易交付、指示交付之规定与第27条关于占有改定之规定的字面表述看，适用的情形是存在差别的。前者适用于物权的设立和转让，后者仅适用于物权转让。这里所说的转让，应是指动产所有权的转让，动产质权的设立显非所有权的转让。因此，第27条占有改定这一观念交付方式不应适用于动产质权的设立。如果出质人与质权人约定由出质人继续占有质押的动产，则动产质权不成立。道理在于，占有改定情形，无法公示质权的存在，影响交易安全。依第25、26条规定，简易交付、指示交付适用于动产物权设立，动产质权之设立当然包括在内。简易交付因标的物已被质权人占有，足可彰显质权，自然不必庸人自扰，担心不能产生公示之效果。然而，指示交付情形，因出质人仅转让其物权请求权，质权设立时质权人未现实管领、控制标的物，仍有危及交易安全之忧。故第26条之区别于占有改定之规定，似立法理由不足。但实务中，质权人为保障其权利，唯需及时行使其物权请求权，以求标的物之现实占有。《担保法司法解释》第88条规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到通知后，仍接受出质人指示处分出质财产的，该行为无效。该规定与物权法之规定并无冲突，法官在适用法律时可资依据，无需另辟蹊径。
担保物权变动与担保物权合同之区分。按照形式主义物权变动模式，不履行交付或登记行为，担保物权则不能设立，不能生效。但是否意味着作为设立担保物权的原因行为——担保合同亦不生效呢？物权法颁布前的立法和司法实践，一度将设立物权的债权合同的效力与物权变动的结果捆绑在一起，混为一谈。即不履行交付或登记行为，不仅物权不能设定，而且旨在设定物权的债权合同亦不生效或无效。如1990年2月最高人民法院在致黑龙江省高级人民法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否反悔的复函》中认为，“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是允许的”；1995年12月27日最高人民法院发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条规定，“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定各合同无效……”，第15条规定“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效”。如果是在担保法颁布之前，我国对物权法的研究刚刚起步，起码诸多问题在理论上还没有形成共识，审判实务无法超越时代局限，有其时代合理性，那么，在担保法之后已逐步认识到该裁判思路的弊端的情况下，仍坚守“不交付或不登记合同无效”，则是囿于担保法等立法之规定的无奈之举。我国《担保法》第41条规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；《担保法》第64条第2款规定，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。有学者直率地分析：这种模式的最大缺点在于，当事人未办理抵押登记手续，抵押合同即不存在，无法产生合同债权和合同债务，在抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记手续时，债权人没有法律依据请求抵押人办理抵押登记手续和取得抵押权，只有请求抵押人承担缔约过失责任。而在抵押合同不成立或无效的情况下，债权人因此所受到的损失究竟多少，难以确定和证明。⑦事实上，正是在对现行立法与司法反思的过程中，各界对债权合同与物权变动的区分原则形成共鸣。应当说，尽管我国多数学者不认可德国的物权行为理论，但区分原则的形成却打着物权行为独立性的深深烙印。
如前所述，形式主义物权变动模式以交付或者登记为生效要件，交付或者登记是引起物权发生变动的法律事实，因此在理论上，对形式主义物权变动模式有两种不同的理解。一是将作为形式要件的交付或者登记理解为包含当事人之间物权合意的法律行为，即交付或者登记是独立于债权行为的所谓物权行为，此种理解以德国民法为代表，并为我国台湾地区民法所接受。以通过买卖合同移转标的物所有权为例，根据德国民法，买卖合同仅在当事人之间产生债权债务关系，不发生物权变动，出卖人订立买卖合同，仅仅是负担移转标的物所有权之义务的意思表示，并无现实处分标的物所有权的意思表示，因此买卖合同被称为债权行为，又称为负担行为；只有经过交付或者登记，物权才能发生变动，因此当事人只有在交付标的物或者就标的物办理登记时，才含有处分标的物所有权的意思表示，交付或者登记被认为是包含当事人物权合意的物权行为，又称为处分行为。由于这种理解系承认当事人在买卖合同等债权行为之外，另有独立的物权行为引起物权变动，也就是说，不是当事人之间的债权合意，而是当事人之间的物权合意加上作为形式要件的交付或者登记导致物权发生变动，因此被称为物权形式主义物权变动模式。二是将作为形式要件的交付或者登记视为只是为履行债权合同而进行的事实行为，而非法律行为，此种理解为我国多数学者所接受，成为当前民法学界的通说。我国民法通说之所以采取此种理解方式，是因为在大部分学者看来，德国民法将交付或者登记理解为法律行为，从而承认物权行为独立于债权行为而存在，目的在于将引起物权发生变动的原因行为（如买卖合同）与物权变动的结果（如所有权的移转）相区分，而这一点，在将交付或者登记理解为事实行为时并无不同，也就是说，两种理解在功能上是相同的，但是如果将交付或者登记理解为包含当事人物权合意的物权行为，则会带来相当大的弊端，其中最为重要者，是这种理解将一个简单的交易过程人为分解为三个法律行为（即当事人之间的买卖合同、为移转标的物所有权进行的物权行为以及为移转价金所有权进行的物权行为），导致法律与生活严重脱节。⑧如果将交付或者登记理解为履行债权行为的事实行为，则物权变动只需一个法律行为和一个事实行为即可完成，用公式表示即为：债权行为＋交付或者登记=物权变动。由于这种理解不承认在债权行为之外，还有独立的物权行为存在，也就是说，仅需当事人之间的债权合意加上作为形式要件的交付或者登记即可引起物权发生变动，因此被我国一些学者称为债权形式主义物权变动模式。尽管债权形式主义物权变动模式在理论上并非无懈可击，但其在匡正以往将引起物权发生变动的原因行为与物权变动的结果混为一谈的良苦用心，以及对物权法产生的积极影响，足资赞许。物权法在坚持物权行为有因性的前提下，于总则第15条确立规定了区分原则，并在担保物权编进一步予以贯彻，从此结束了长期以来这一重大问题对司法实务的困扰。但不可忽视，我国的区分原则不同于德国法物权形式主义物权变动模式下的区分原则，其仅指登记或交付只是对债权合同的履行行为，是否登记或交付，亦即物权是否产生变动的结果，不影响债权合同的效力。如反向思考得出“债权合同无效不影响物权变动效力”的结论，一般情况下则是错误的。这从《物权法》第172条之规定可看出端倪。
物权公示之公信力与担担保物权之善意取得。物权公示，在产生物权变动的效果的同时，还产生另外一个方面的效果，即对于因信赖该公示而与标的物所有人交易的，即使公示所表征的权利归属与实际不符，对信赖公示之人亦不产生任何影响，此谓物权之公信力。与物权公信力相衔接的制度是善意取得。一般情况下，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。但当第三人系善意且具备其它条件的情况下，第三人取得所有权。那么，何谓善意？当指第三人对出卖人无处分权不应当知道亦实际不知道。在承认物权公示之公信力的情况下，可以基于第三人对公示的信赖而推定第三人不知，除非实际权利人举证证明第三人知道，即可认定第三人乃善意。如果不承认公示之公信力，第三人需证明自己善意，这在实务中是极其困难的，而不能证明善意，将遭受不测之风险。《物权法》第106条第1款开宗明义地承认了所有权善意取得，而在第3款规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。据此，应当认为物权法亦承认担保物权的善意取得，自不待言。只是《物权法》第106条第1款第2项关于“以合理的价格转让”这一善意取得条件，在担保物权善意取得中如何把握。笔者认为，担保物权乃为债权的实现而设立，系主债权之从权利，主债权不存在或消灭，担保债权亦从之。只要主债权存在，即构成合理价格。因为担保物权是以标的物变卖、拍卖、折价之价款清偿主债务为足，不会有“不合理价格”之忧。
注释：
①较有实务性的文章有：王闯：“规则冲突与制度创新”，载《人民法院报》2007年6月20日，第6版；洪学军：“物权法对担保法的补充与修改”，载《人民司法》2007第6期。
②梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第41-43页。
③笔者：“担保法适用中的几个新问题”，载《法律适用》2004年第6期。
④王泽鉴：《民法物权：通则、所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第92页。
⑤王泽鉴：“动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得”，载《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第244页。
⑥叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年第1版，第12-13页。
⑦崔建远：“关于抵押权的完善若干问题研究”，载《法律适用》2004年第6期。
⑧梁慧星：“我国民法是否承认物权行为”，载《法学研究》1989年第6期。
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