世贸组织下知识产权争端解决若干问题研究，本文主要内容关键词为：世贸组织论文,争端论文,若干问题论文,知识产权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1.对《与贸易有关的知识产权协定》适用非违法之诉的问题
《与贸易有关的知识产权协定》本身的争端解决条款主要体现为该协定第64条的规定。第64条第(1)款概括地规定世贸组织争端解决机制应适用于《与贸易有关的知识产权协定》，但要符合后两款的规定（注：见《与贸易有关的知识产权协定》第64条第1款。）。第(2)款和第(3)款涉及关贸总协定第23条第1款(b)项下的“非违法”之诉("nonviolat-
ion" complaints)和第23条第1款(c)项下的“情势”之诉("situation"
complaints)。关贸总协定的上述条款规定，即使没有发生对协议的违反，但在其他成员实施某种措施（即非违法之诉）或存在着任何其他情况（即情势之诉）直接或间接地使一成员根据世贸组织任何协议享有的利益受到丧失或损害的情况下，该成员可以对其他成员提出投诉（注：见关贸总协定第23条第1款。）。这些规定适用于《与贸易有关的知识产权协定》时，会产生深远影响。因此，《与贸易有关的知识产权协定》第64条第(2)、(3)两款规定，5年之内（直到2000年1月1日）《与贸易有关的知识产权协定》排除适用“非违法”和“情势”之诉。在此期间，由《与贸易有关的知识产权协定》理事会审查适用于《与贸易有关的知识产权协定》的以上两类申诉的范围，它们的程序形式，以及生效方式，并就这两类申诉是否应适用于《与贸易有关的知识产权协定》提出合理的建议。
由于广义的“非违法”之诉包含了“情势”之诉，因此二者可统称为非违法之诉。非违法之诉与违法之诉是不同的。例如，如果一成员完全禁止将药品作为专利保护的标的，那么此种做法将构成对上述协定的直接违反；但是如果某一成员有关知识产权的法律制度对发明水平要求较高，从而基本上禁止对药品技术的知识产权保护，那么在不存在欺骗的情况下，只能对其提起非违法之诉。又如，德国对计算机程序的保护水平非常之高，这样一种高水平保护，对那些能够满足获得保护的前提条件的人而言是有利的，但在实践中，只有极少部分的程序能够符合条件而受到保护。
有趣的是，那些曾经对非违法之诉的合理性予以重视的学者现已倾向于对其说“不”。一位专家断言，在本质上，这些投诉在《与贸易有关的知识产权协定》中是不适宜的，因为上述协定并没有在其一般的权利和义务之外规定相互的减让或义务。他还指出，《与贸易有关的知识产权协定》下所保护或规定的权利可以通过“违法之诉”得到充分的保护。Jackson教授极力主张非违法之诉应从世贸组织中整个地排除出去。按照Jackson的观点，当初之所以规定非违法之诉是为了避免法律实证主义者使用欺骗手段规避法律，而现在保护合理期望的问题通过法律规则的广泛运用就可以得到解决。
当然，对这个问题还需仔细斟酌。从世贸组织的整个体制来看，并不存在有力的理由将《与贸易有关的知识产权协定》置于较那些调整服务或货物的协议更不重要的地位。此外，在这个协定中运用非违法之诉能为暗示的规定提供保护，填补明示规定间的空白，防止规避实体规定，并促进知识产权保护标准方面的协调一致。因此，除非世贸组织准备从其争端解决机制中完全排除非违法之诉，否则，就应考虑允许在知识产权领域也适用此种投诉。
2.世贸组织（针对世界知识产权组织）的专属管辖权
《关于争端解决规则与程序的谅解》第23条的规定引起了关于世贸组织管辖权的专属性的争论。成员当初通过该条款是为了加强多边争端解决体制以反对单方的行为，它要求成员在按照各有关协议谋求排除违反义务的行为或提出非违法之诉时，应诉诸《关于争端解决规则与程序的谅解》的各项规则和程序（注：第23条“加强多边体制”在有关段落规定：“1.如各成员方谋求排除违反各有关协议的义务或其利益的丧失或损害的一项行为或事项或排除实现各有关协议任何目标的一项障碍，他们应诉诸且遵守本谅解的各项规则和程序。2.在此种情况下，各成员方应：(a)除了根据本谅解的各项规则和程序诉诸争端解决外，不得做出诸如已发生违法、利益已受损失或损害或各有关协议任何目标的实现已受阻碍等认定；……”）。第2款进一步强调除了根据上述谅解的各项规则和程序诉诸争端解决外，不得对违反义务、利益的损害或丧失作出决定。
这样的措辞导致许多学者宣称世贸组织具有专属管辖权。第23条的规定是否确立了世贸组织的专属管辖权需要仔细分析。在讨论专属性或排他性时，排他性所针对的不同层次必须清楚地予以区别：单边的、双边的或地区性的、多边的。关于世贸组织对单边的、双边的或地区性的措施的排他性问题并不存在争议。问题在于能否排除其他的多边管辖权，这就需要更详细的审查。首先可对该条的措辞进行研究。第23条第1款是这么表述的，成员“应诉诸”《关于争端解决规则与程序的谅解》的各项规则和程序。这是一个提供权利而不是限制权利的规定：它并没有这样表述，例如，成员应仅诉诸《关于争端解决规则与程序的谅解》。该规定的排他性质是通过第2款(a)项的措辞体现出来的，它规定“成员方不得作出决定……除了根据本谅解的各项规则和程序诉诸争端解决外。”问题的产生是由于这里的“根据(in accordance with)”一词，该词暗示，其他与本谅解一致或本谅解明示或暗示地允许的程序都是可以获得承认的。如果是这样的话，这就明示或暗示地包含了对其他管辖权的许可，那么世贸组织本身并不具有专属管辖权。如果这一措辞仅仅意味着“按照(pursuant to)”或“在……规定下(under)”，那么这种表达就表明了专属性。这样一来，对第23条措辞的审查导致了无法确定的结果。
在这种情况下，必须也审查其他的标准。以第23条的目的来说，是禁止未经本谅解允许的各种措施——单边的以及未经授权的双边的甚至地区性的（如欧共体和北美自由贸易协定）措施，但认为其具有类似的针对其他多边体制的目的就不那么令人信服了。对谈判历史的回顾也将支持非排他性的观点：它清楚地显示了成员加强本谅解的争端解决机制以反对任何单边措施的意图，但是却不能得出要排除其他多边争端解决方式的结论。乌拉圭回合的众多参加者对本谅解的第23条寄予信任，是为了利用其来限制成员对单边措施的运用，例如具有争议的《美国贸易法》第301条款。但是，这种意图是否延伸到其他多边体制是值得怀疑的。此外，那种认为世贸组织要通过削弱其他多边体制来谋求自身体制的加强的解释，多少有些令人疑惑。这样的解释也是违背世贸组织与其他有关国际组织建立相互合作的关系的原则的（注：见《关于建立世界贸易组织协定》第3条第5款和第5条；《与贸易有关的知识产权协定》序文的最后一段和第68条。）。在没有其他共同管辖权存在时，某一多边体制可以确定自身的排他性权力；但是如果同一层面之上的国际组织间存在对有关问题的重叠管辖，其中一个组织在未经其他组织的同意时，就不能勾划某一界限，以致侵犯其他组织的管辖权。
如果认为，按照本谅解第23条的规定，世贸组织具有针对包括多边体制在内的其他体制的专属管辖权，显然世贸组织根据《与贸易有关的知识产权协定》享有的权力就延伸到了世界知识产权组织的管辖范围之内。即使断定世贸组织的管辖权并非专属的，它与世界知识产权组织并存的权力也将导致未来的冲突。目前，世界知识产权组织尚无解决国家间争端的机制，因此主要问题是，在何种程度上，世贸组织的争端解决程序可以延伸到世界知识产权组织管理的那些条约下产生的争端。不过，该问题因世界知识产权组织内正在进行的有关拟议中的《知识产权领域国家间争端解决条约》的谈判而复杂化了。上述两个体制之间可能的重叠是显而易见的。由于管理着世贸组织所未包括的条约，而且即使属于世贸组织所涵盖的那些条约，其中的某些规定（例如有关精神权利的规定）又被《与贸易有关的知识产权协定》所排除，因此有人主张需要一套不同的争端解决机制。但是如果拟议中的世界知识产权争端解决条约宣布对它所管理的协议下产生的事项具有专属管辖权，那么这两个组织之间发生冲突的可能性就赫然出现了。而且，无论世界知识产权组织是否宣布专属管辖权，“挑选法院”的问题显然都会产生。如果世界知识产权组织与《与贸易有关的知识产权协定》理事会合作，再承担起管理《与贸易有关的知识产权协定》实体法律的工作，那么情况将进一步复杂化，这样这两个组织之间的管辖划分将变得更模糊。而且，还存在着世贸组织在关于《与贸易有关的知识产权协定》的问题上权威遭到削弱的危险，导致知识产权保护水准的降低。此外，《与贸易有关的知识产权协定》所规定的有关知识产权保护及实施的标准较高，这也许会使世界知识产权组织下某一个条约成为多余。
也许最简单的解决办法是放弃有关世界知识产权组织争端解决条约草案的谈判。这肯定会消除工作重复的问题，并可以将世界知识产权组织与世贸组织现行机制的冲突减至最小程度。不过，这种解决办法是极不可能的，因为即使美国强烈地拥护这种观点，到头来它还是发现自己并没有获得其他代表团的明显支持。如果拟议中的世界知识产权组织争端解决条约成为现实，最直接的解决办法也许是授予世界知识产权组织对那些自己管理的、同时又未被《与贸易有关的知识产权协定》所涵盖的条约以管辖权；要求当事各方将世界知识产权组织争端提交至该组织，将《与贸易有关的知识产权协定》争端提交至世贸组织；并且或者对相同的事项赋予共同管辖权，或者面对世贸组织有效的争端解决机制时，承认世贸组织的专属管辖权。让世界知识产权组织明确承认世贸组织就相同事项的专属管辖权是不太可能的。因此，毫无疑问，世贸组织与世界知识产权组织的共同管辖权将会得到发展，并且世界知识产权组织的一项很重要的责任将是对争端解决规定进行规划以避免同世贸组织现行机制的冲突。
3.对交叉报复的应用
《与贸易有关的知识产权协定》规定，除了工业化国家可以使用新的交叉报复工具以对付发展中国家对知识产权的保护不力以外，发展中国家也第一次可以使用同样的工具对付发达国家。因为工业化国家渴望在全球范围内实施知识产权保护，这样，针对在货物或服务领域经济势力强大的成员，发展中国家成员就可以将《与贸易有关的知识产权协定》作为对付其所施加的任何不合理压力的一种手段加以使用。因此，报复的威胁（以交叉报复的形式）通过《与贸易有关的知识产权协定》而变得有意义得多，并且有助于在所有成员之间形成更加平等的活动空间。不过，国际贸易的相互依赖和共生性最终决定了报复决不会成为原则。报复的可能性就足以为世界贸易圈内的实体规则提供法律保障。
即使交叉报复通过《与贸易有关的知识产权协定》而变得有效，对发展中国家成员而言，要在实践中真正实施它，其结果可能仍然是有问题的。《关于争端解决规则与程序的谅解》规定，中止（减让或其他义务）的水平应与丧失的水平相当。在知识产权领域这也许是一个很难（如果不是不可能的话）确定的量。此外，对知识产权的保护不可能是那么容易“开”、“关”的。当以后报复措施被解禁时，对在报复期间被剥夺其权利的原来的知识产权权利人和凭借该报复措施生产侵权产品的个人而言，必然会产生补偿的问题。
4.《与贸易有关的知识产权协定》下的国际知识产权权利穷竭
国际知识产权权利穷竭是知识产权领域到目前为止仍争论不休的问题。但是，由于《与贸易有关的知识产权协定》第6条明确将其排除在《与贸易有关的知识产权协定》争端解决所处理的范围之外,在此不可不对其作一些分析（注：《与贸易有关的知识产权协定》第6条规定：“在符合上述第3至4条的前提下，在依照本协定而进行的争端解决中，不得借本协定的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”）。因此，这里将结合《与贸易有关的知识产权协定》概要地介绍一下这个问题。
《与贸易有关的知识产权协定》第6条明确将知识产权权利穷竭的问题从世贸组织争端解决程序中排除出去了。不过，该条既未赞成也未禁止国际知识产权权利的穷竭，并未就这一争议很大的问题给予任何指导。
对该条规定符合逻辑的解释，也许仍然是各成员可自由决定继续适用国际权利穷竭制度或国内权利穷竭制度。但是这种观点并不完全正确。各成员在此问题上当然不受《与贸易有关的知识产权协定》第6条规定的约束，但它们并非真正享有选择这种或那种制度的自由。只有在这个协定的其他条款不禁止此种自由时，它们才享有此种自由。尽管从争端解决程序中排除了权利穷竭，这个协定的设计者们并未放弃以另外的方式在协定中承认有关的实体权利。因此，为了确定每一位成员在其领土内能否提供国际知识产权权利穷竭，必须参考协定中有关知识产权的每一条实体规定以及该协定的一般原则和目标。
5.世贸组织／关贸总协定争端解决机制与单边措施的关系
在知识产权领域，美国（凭借《1974年美国贸易法》的“特别301条款”）和欧共体（基于它的商业政策机制），均以制裁威胁的形式采用单边贸易措施以迫使他国实施或遵守对知识产权的充分法律保护。特别是美国对“特别301条款”的运用更加频繁和系统，这已被他国认为是具有侵略性的做法（注：余敏友：《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》，武汉大学出版社1998年版，第140页。）。对其他国家而言，在关贸总协定内建立一套经过改进的争端解决程序就为其提供了控制美国单边主义措施的可能。实际上，针对单边主义措施，《与贸易有关的知识产权协定》的第23条确实打算加强多边体制。尽管它并没有明示排除对有关争端，特别是关于违反《与贸易有关的知识产权协定》的争端采取单边措施，但它要求各成员在此问题上诉诸《关于争端解决规则与程序的谅解》。因此，这暗示着对单边措施的排除：这一点通过该条规定的目的（“加强多边体制”）得到了重申。现在的主要问题是世贸组织的管辖权问题：它所管辖的就是由《与贸易有关的知识产权协定》支配的那些特定问题吗？如果争端的当事各方是世贸组织的成员并且有关问题属于用调整范围，就不能再使用单边措施解决争端。也许只有在世贸组织专家小组已确认一成员没有遵守其在该协定下的义务的条件下，才可以在国内层次上使用象“特别301条款”这样的规定，来着手处理某一争端或运用报复措施。
不过，如果详细讨论的话，还是存在关于世贸组织管辖权的范围以及美国可以将单边措施运用到何种程度的争议。考虑到单边措施的效率，看来美国今后会相当重视尽可能广泛地运用单边措施。因此，美国贸易代表总法律顾问在1994年中期对众议院陈述时指出，“特别301条款”并不与世贸组织的争端解决程序冲突；尤其是就《与贸易有关的知识产权协定》所未规定的那些问题（诸如针对平行进口或未经授权使用人造卫星信号编码提起的保护）而使用“特别301程序”并不违背《与贸易有关的知识产权协定》。如果一国没有遵守其在双边条约下对美国的义务，同样的原则也将适用。
美国还设法单方面地缩短《与贸易有关的知识产权协定》赋予发展中国家和最不发达国家实施协定的过渡期。有关加强美国知识产权保护的法案规定，将以上期限从5年和11年分别缩短到2年和5年；任何国家如果没有在此期限内实施《与贸易有关的知识产权协定》的保护标准，或没有进行任何有效的努力在国内法中实施它们，将有丧失美国授予其普遍优惠待遇的危险。
美国有关实施《北美自由贸易协定》和乌拉圭回合多边贸易谈判成果的立法并未影响美国现行法律（包括1974年贸易法的301条款）的效力。因此，根据美国宪法，即使单边措施违背了《与贸易有关的知识产权协定》也是合法的。甚至专家小组报告的结果也不会自动成为美国法律的一部分，但是将通过国会的立法予以实施。
欧洲委员会特别在其1994年关于与美国有关的贸易和投资年度报告中明确表示了对美国持续运用“特别301条款”的反对。乌拉圭回合多边争端解决程序原本是要尽可能避免各成员在贸易争端中诉诸单边措施。任何形式的报复必须经《与贸易有关的知识产权协定》理事会批准，因而涉及《与贸易有关的知识产权协定》规则包括的事项的单边措施必然是违法的。欧洲商业政策机制明确规定，只有在共同体所承担的国际义务要求的任何协商或争端解决程序结束之后，才可以决定采取商业政策措施。在涉及世贸组织的案件中，可将欧洲商业政策机制视作促进利用世贸组织程序的的一个工具。
国际知识产权法通过世贸组织的争端解决机制确实得到了加强。不过，这一新机制在知识产权领域的真正重要性还有待观察。在此之前，许多问题需要解决，例如，该机制与未来可能产生的世界知识产权组织争端解决条约之间的关系，基于《美国贸易法》“特别301条款”或类似国内规定运用单边措施的可能性。最后值得一提的是各成员依照世贸组织／关贸总协定规则尊重多边争端解决机制的实际意愿问题。面对单边措施所带来的吸引力和效率，这种意愿似乎会被减弱。特别是成本利益分析也许将显示，在特定案件中，提供补偿或承担针对美国出口产品所进行的报复带来的损失，可能比遵守专家小组报告更划算。因此，美国仍可自由采取违反世贸组织的措施，只是今后很可能必须为此种行动付出代价。这样，新的争端解决程序可能会要求对贸易保护主义行动进行更深入的成本利益分析。
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