法律推理：大前提的空缺与补救，本文主要内容关键词为：大前提论文,空缺论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
市场经济的发展和社会变革，客观上要求法的统一和稳定，以增强法在民众心目中的权威性，实现其保障市场经济和变革有序进行的功能；同时，又要求具有灵活性和适应性，实现新形势下社会资源的合理配置，推动市场经济的发展和变革的顺利进行，这使得社会对法的需求出现了二律背反。
我国是一个成文法国家。成文法的普遍性和确定性这两大立法技术特征，带来了其与生俱来的局限性：第一，成文法律规范是对个体共性的一般性抽象，而每一个体都是各自相异的特定的“质”，组成个体的各部分又是一个不可分割的统一整体，对个体共性的归纳并不能完全反映其各自的本质，仅以作为个体共性归纳的法律来适用于各自相异的个体，就有可能导致不合理。第二，社会现象是错综复杂的，而且每时每刻都在无休止的变化，不管立法者的立法水平多高，仍会在法律中留下这样那样的漏洞，“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题”〔1〕。而且， 成文法的确定性要求和规范化特征，必然导致法律的僵化；而法律的疏漏与僵化，又必然导致成文法的滞后性，使得法律与现实生活脱节。此时，法所起的作用就会如梅因所说的那样：“世界有物质文明，但不是文明发展法律，而是法律限制着文明。”〔2〕
法的价值在于实现正义和理性，而由于成文法的天然局限性，往往会让法官无法找到符合时代和理性的成文法律规范作为制度依据，从而在法律推理的逻辑三段论结构〔3〕中出现了大前提的空缺。 面对此问题，立法是无法对其进行及时补救的。如何既保证法的统一性和稳定性，又不会导致法的灵活性和适应性的缺失， 这就促使法律推理（Legalreasoning）中法官构建大前提的应运而生。
一、法的运动和法律推理的大前提
（一）法的运动——法律推理大前提构建的理论依据
恩格斯指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”〔4 〕从恩格斯这段对法的起源的经典论述中，我们不难发现：所谓“法律”只是法的运动过程中从个别到一般这一阶段的结果，即通过立法者的立法行为把重复着的社会各个体的类似的行为抽象成一般的成文法律。而“法”则应是一个运动的过程，包含了法的运动的各个形态，既包括立法，也包括司法。
法的运动的一般规律决定了法在其不同运动阶段的功能目标的差异性。法的运动的一般规律如下图所示：
各个体现象 立法抽象其共性 成文法律 司法恢复其个性 具体个案。
当法的运动停留在立法的结果（成文法律）阶段，其功能是为了规范社会主体的普遍行为，是一种行为导向，目的是满足社会的一般法需要，强调的是法的社会效益，而不注重适用于个别对象是否公平；而当法的运动进入司法阶段时，此时法的功能则是为了解纷，平衡特定当事人的利益，满足的是个别法需要，强调的是法在具体适用中的个别公平。可见“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的”〔5〕 。正由于法在其不同运动阶段的功能和目标的差异性，再加上成文法的局限性，使得法在由立法追求社会效益转化至司法强调个体公平时，就有可能导致两种法需要的错位，此时，如教条地适用成文法律规范进行法律推理，则会导致法正义的缺失。因此，构建新的大前提也就成为法的运动的客观要求。
立法者的授权是法官构建大前提的合法性依据。立法者由于其追求的价值目标是满足社会的普遍法需要，这使得其不可能通过自身行为来及时补救成文法的局限性。因此，立法者在制定法律时通过法原则这种模式来作为克服成文法局限性的内部工具。而所谓法原则，“暂指要借助于法官发现和补充到制定法之中的于立法之时尚不确定的客观法原则”〔6〕。从这个意义上讲，作为法渊源之一的法原则， 是对法官行为的预测。立法者正是通过法原则，授权法官能动地适用法律，构建法律推理中空缺的大前提。
法官构建大前提也是司法救济功能的充分体现。由于立法者授权法官能动地适用法律，以克服成文法局限性，使得司法救济的功能由传统的“对当事人权利的救济”扩大到对成文法局限性的一种救济。司法救济正是通过法官构建法律推理大前提来使其功能得到充分体现的。
由此可见，所谓法的统一和稳定，是指运动中的法的统一和稳定，即法的运动应符合其自身的运动规律，而不是指成文法律规范的僵化，也不是法的运动各阶段割裂性的凝固。而法的适应性和灵活性，则是指法在其自身运动规律支配下的活动。司法补救立法不足的功能，即法官在进行法律推理时拥有补救空缺的大前提的权利，正是衡平立法与司法，克服成文法的局限性，实现法的动态平衡，解决法的统一性、稳定性和灵活性、适应性之间二律背反的途径，最终实现法的正义和理性。
法官拥有构建法律推理大前提的权利， 出现在以下两种情况：（1）由于成文法的疏漏使得判决缺乏大前提；（2 ）由于成文法的滞后使得判决缺乏符合时代正义的大前提。
（二）法规范——法律推理中的大前提及其构建
要讨论法官在法律推理中应怎样构建大前提，首先要解决这样一个问题，即在法律推理中，能作为大前提的法源是什么。作者认为，在法律推理中，能作为大前提的法源只能是法规范。因为法在评判行为时，只能用一个单一的具体化的兼具行为模式和法律后果这一逻辑结构特征的标准，而不是笼统的、模糊的法原则、法典文件或其他形式。在法律推理中，一切法源最终都具体化成法规范的形式。美国的社会法学派和现实主义法学派把法规范区分为纸面规范（Paper rule）和实在规范（Real rule），前者表现为成文法律条文。 作为法律推理大前提的法规范，不应仅为条文化的规范，还应包括尚未用成文法直接表现出来的实在规范，它们实实在在地存在于法的运动之中。法官构建大前提的过程，就是通过自己的行为去发现实在规范的过程。法官所构建的大前提本身应符合正义和理性，而且构建大前提的过程也应是一个科学、合理的运行过程，这一过程就是一个实践推理的过程。
实践推理（practical reasoning）是以合法的理由为前提， 运用逻辑和价值选择的方法，结合实践经验发现实在法规范的过程。它不同于逻辑三段论推理，包含两个层面的问题：一为实践推理前提的认定，即实践推理的本体论；二为实践推理的技术方法，即实践推理的运行论。
二、实践推理的本体论
法源诸范畴和事物之性质是实践推理的两大前提，二者相辅相承。前者注重的是法的正义价值，后者注重的是法的理性价值，在实践推理中，二者均不可偏废。
（一）法源诸范畴
法的公平正义，是法所追求的最高价值。但是，“关于永恒公平的观念不仅是因时因地而变，甚至也因人而异”〔7〕。 在不同的时代和针对不同的对象，我们应赋予其不同的实质内涵。而作为形式上的正义，则是一个相对恒定的概念。亚里士多德把它分为相互交往的正义、分配的正义和报应的正义，这三者分别表现为互惠、公平与适当。在符合正义需求的纸面规范空缺时，法正义是通过以下三个序列的法源范畴具体体现的。
1.法律概念、法原则与法典精神。法律概念是对一系列类似的法行为（合法行为与不法行为）和法情形的概然式描述。“每一个法律概念在法律系统中都有其法律意义，即都与权利和义务关联。”〔8 〕特别是描述法行为的概念构成法规范中的行为模式部分。法律概念是创制法规范的前提，其本身来源于社会生活，而且随着社会的发展不断地出现新的概念和淘汰一部分在现实社会生活中丧失意义的旧概念。当这些法律概念所描述的行为模式同人们的评价——法律后果结合在一起之前，其本身也隐含着一定的正义标准。如“杀人”这一法律概念，是对“剥夺人的生命权”这一行为模式的描述，它本身违反了相互交往的正义——互惠的要求。可见，法律概念是对法律事实进行定性的基础，概念本身至少能给人一种最初的正义或非正义的印象。
法原则，它作为法规范的基础或本源，不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果。由于其立法的模糊性特点，使其具有衡平性功能。法原则是法的最根本渊源，任何法规范都是法原则的派生和具体化，最重要的法原则来自宪法性文件，由此我们可以得出这样一个结论：法律推理的大前提（即构建的法规范），必须具有合宪性要求，实践推理的过程，也必须在宪法的范围内活动。
法典精神，是指成文法典中隐含的法典的目的和理想。法典的精神不同于法条文的精神，法条文的精神只作用于某一具体法行为，由于具体法条文具有时代局限性，随着时代的发展就有可能导致不正义。而法典的精神是整部法典的整体目的和理想，是法典的正义和理性之所在，且不会因时代的变化而变化，除非国家的阶级性质发生改变。如我国《民法通则》的精神，明确规定于《民法通则》第1 条：“为了保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要……”这一法典精神，只要中国的社会主义性质不变，就不会改变。当然，对法典精神的理解，应当把其置于历史进程之中，在不同的时期，根据对正义的不同理解和时代要求而赋予其新的含义。这正如丹宁勋爵指出的：“我们应该寻求的是那些必须服从制定法的人所理解的制定法的意思。”〔9〕
2.习惯与政策。习惯是成文法的前身，是最初的法律萌芽。从规范角度看，习惯与法律同样具有规范行为的功能，而且习惯是人类在长期的交往过程中，在特定的地理和人文环境影响下自然形成的一种公认的行为规范，从民众的心理因素看，其能被接纳程度甚至可能高于用国家强制力保证实施的法律规范。习惯还将随着社会交往的发展不断地自我发展，不需外界力量予以废立。可见习惯是一种合理性的行为规范。由于习惯不具有法律的形式，因此只能间接地渗入到法律适用之中。
政策往往也是法律的重要来源之一。政策是执政党和政府基于时代发展对所倡导的或所禁止的行为的声明，其往往先于法律而存在。政策与法律又是相互渗透的，当某一项政策通过立法的形式表现出来后，就转变为法律。由于政策的灵活性特点，可随社会状况的变化而随时变更，社会适应性强，具有鲜明的时代特色。政策不仅符合时代要求，而且往往是时代的先导，正是政策的这一特色，使其能起到补救成文法天然不足的作用。
3.道德信念。道德信念属社会意识范畴，对法律只起影响作用，运用到实践推理中的道德信念，应当界定在法律意识范围之内。
法律意识范围内的道德信念是判断善与恶、正义与非正义、公正与偏私等这些问题的观念、标准、原则、规范的总和，是主体对于客体的态度，具有灵活性和主观性的特点。道德与法律的外延还存在着交叉，道德也往往因立法者的认可而转变成法律，“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀”〔10〕。但道德规范与法律规范在总体上存在明显的差别，法律规范包括了权利规范和义务规范，而道德规范往往只是义务规范，是对人们行为更高层次的要求，从更大的范围上防止了非正义行为的发生。法律评价注重于客观事实，道德评价却侧重于人的思想动机和情感状态，道德的补充往往能更全面地体现正义。
（二）事物之性质
“从或大或小的程度上看，生活关系本身就会有它们自身的标准和它们自身的内在秩序，寓于这种关系中的内在秩序被称之为‘事物之性质’（natura rerum）。”〔11〕具体包括主体的性质、行为的性质和客体（物）的性质。“从最广泛的意义上说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”〔12〕本文前面已提到，每一个体都是各自相异的“质”，组成个体的各部分又是一个不可分割的整体，当以法的形式对个体进行评判时，必须考虑到事物特有的性质。事物之性质是一个纯客观的东西，不具有人的主观意志的加入，而且同事物一一对应。把它作为实践推理的前提之一，克服了法的疏漏与僵化的弊病。也只有在实践推理中把事物之性质作为前提之一，才能真正地做到司法恢复个性，使判决结果满足个别法需要，平衡当事人的利益，实现法的具体适用中的个别公平。
三、实践推理的运行论
实践推理的技术运作过程，是在逻辑推理和经验的基础上的合理性选择的过程。应当包括以下三个步骤：
（一）按事物之性质得出大前提
法律推理的过程，是从一般的大前提到个别的结论的演绎推理的过程。但实际上“判断过程很少是从由此得出结论的一个前提开始的，相反的，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提，……司法判决，就如其他判断一样，也是从暂时形成的结论回过头来作出的”〔13〕。因此，在实践推理构建大前提的过程中，第一个步骤，我们可以按逆推的方法，从一个模糊形成的结论开始，寻找作出这一结论的前提。这一模糊的结论，是通过法官的预感得出的，即法官根据事物之性质认为这是一个合理的判决结果。
由于不同法官的个性和经验不同，而且事物的合理性评判标准也存在多元化的特征（至少存在形式上的合理性和实质上的合理性这两种标准），同一事物按不同的合理性标准就有可能得出两个以上都可认为是合理的结论，因此通过法官的预感得出的模糊的结论也存在多元化的趋向。按两种以上不同的合理性标准各自进行实践推理，至少可能出现两个以上都是合理的结论，用两个以上不同的结论进行逆推，就有可能得出两个以上不同的大前提。逆推所得的大前提，是符合法的理性价值的，因为它是以事物之性质为基础的，但其是否符合正义，则需由下一步骤的推理来检验。
（二）按法源诸范畴确立大前提
实践推理构建大前提的第二个步骤，是以法源诸范畴为前提，检验第一步骤的推理所得出的大前提的正义性，把逆推的结果归于某一实在规范体系下的过程。
第二步骤的推理涉及到上文所提出的三个序列的法源范畴的作用问题。作者认为，逆推所得出的大前提首先应归于第一序列的法源范畴体系之下，即必须符合法律概念、法原则和法典精神的整体要求，这是逆推所得出的大前提合法性的保证。但由于这一序列范畴的抽象性，使得其弹性幅度过大，因此要运用第二序列的法源范畴——习惯和政策使之具体化和确定化，并赋予大前提以时间上的合理性，避免其滞后性，至此，实践推理确立的大前提已基本成形。至于第三序列的法源范畴——道德信念，由于道德规范和法规范对人们行为要求上的落差，因此，只应起到这样一个作用：当实践推理确立的大前提尚有多个存在时，用其来作为衡量尺度，选择更符合道德要求的大前提，使之更符合正义的要求。
通过两个步骤的实践推理，有以下两种可能的结果：（1 ）所得出的大前提已是唯一，此时就可以直接用该大前提进行三段论式的法律推理，作出公正的判决；（2）所得出的大前提仍为多元化结果， 此时就应进入下一步骤的推理，即辩证推理这一步骤。
（三）辩证推理——大前提的合理性选择
辩证推理适用于存在多元化的大前提的场合。通过实践推理的前两个步骤，所确立的大前提可以认为是正义而且合理的，在这基础上进行辩证推理，对大前提进行合理性选择，至少已是第二个层次的合理性选择。确立这一层次的合理性标准，同样又是一个合理性选择的过程，这就要求辩证推理进到更高一层次的合理性选择。当然，这种合理性选择不可能永无止境地推进下去，应有一个合理的限度，“人们只需要推进到为解决目前的一个或多个矛盾所必须的一个层次上”〔14〕。
例如，甲（警察）未经乙的同意开走乙的摩托车，去追赶逃犯，事后将车主动归还给乙。对此有两种不同的结论，一是认定甲为盗窃，二是认为甲不构成盗窃，而只是借用了乙的车。这两种结论都可以认为是合理的，此时就应在第二层次上进行合理性选择。如果我们认为保护所有权的稳定更为合理，就应认定甲为盗窃；如果我们认为甲的行为并没有侵犯乙的所有权，而是为了国家利益所作出的不得已行为，就不应认为甲为盗窃。确定何种选择更为合理，就应推进到更高一层次的合理性选择。假定我们把这一层次的合理性标准确定为国家利益高于个人利益，那么我们就可以得出这样一个结论：甲的行为不是盗窃。
从这个例子我们可以得出：辩证推理的最高层次的合理性选择标准，应是一个法利益的合理性判断问题，即法保护的何种利益优先的问题。首先，由于法具有时代性特点，法利益的选择也具有时代标准，不同的时代决定了某一法利益的优先性。而且，法利益的优先性选择也体现着统治阶级的意志。此外，法利益的合理性选择也受法的客观理性的支配，即应无差别地对待人和行为。对合理性的认识，不应只是法官的个人认识，而应符合社会绝大多数人的认识标准。
注释：
〔1〕〔美〕梅里曼著：《大陆法系》，知识出版社，1984年版， 第50页。
〔2〕〔英〕梅因著：《古代法》，商务印书馆，1959年版， 第14页。
〔3〕法律推理的逻辑三段论结构是以法律规范为大前提， 法庭认定的事实为小前提，推理的结论就是判决。
〔4〕《马克思恩格斯选集》第2卷，第538—539页。
〔5〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第76页。
〔6〕徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社， 1992年版，第12页。
〔7〕《马克思恩格斯选集》第2卷，第539页。
〔8〕张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社， 1993年版，第59页。
〔9〕〔英〕丹宁勋爵著：《法律的训诫》，群众出版社，1985 年版，第8页。
〔10〕〔美〕霍姆斯语，转引自〔美〕E ·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第364页。
〔11〕海因里希·德恩伯格语，转引自〔美〕E ·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第442页。
〔12〕〔法〕孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆，1961年版，第1页。
〔13〕沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年版，第337—338页。
〔14〕〔美〕麦考密克、魏因贝格尔著：《制度法论》，中国政法大学出版社，1994年版，第231页。