论社科法学与教义法学之争，本文主要内容关键词为：法学论文,教义论文,之争论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、缘起 2014年5月31日和6月1日，在武汉有一场研讨会，由中南财经政法大学、《法学研究》和《法律与社会科学》合办。在法学的发展史上，这两天的会议说不定将会留下鸿爪!两天会议，群贤毕至；论文集厚达四百多页，我有幸先睹为快。其中，朱苏力的《回望与前瞻》一文，可以说是点睛之作。十余年前，他发表一篇文章，指明传统法学的缺失，认为必须向社会科学汲取养分。文章甫一发表，立刻引发持续讨论。十余年后，“教义法学”和“社科法学”已经是专业用语。朱苏力回顾过去，检视当下，瞻望未来。行家出手，论述有据，观察入微，令人击节!①然而，朱苏力的美文也引发一些问题，值得进一步斟酌：虽然教义法学有诸多缺失，可是无论中外，都还是法学界的主流。为什么?②相对于教义法学，社会科学法学(law and social sciences)似乎是替代方案。然而，社科法学的身影却模糊不明；如果高举社科法学大纛的掌门人，都不能界定清楚，其他的人又该如何是好?还有，大陆法学界，目前似乎是群雄并起；一旦尘埃落定，又将会是何种局面?对这三个问题，本文将一一叙明。 二、就远取譬 对一般读者而言，可能无从领略教义/社科法学的分别。因此，由一个广为人知的参考坐标开始，可能较好。哈佛大学桑德尔(Sandel)的开放课程和畅销书——正义——几乎家喻户晓。他提到两个情境，问大家如何取舍：首先，一列火车疾驶向前，不远处有一分叉口，往右有五个人在铁轨上工作，浑然不觉；往左，铁轨上有一个人。那么，如果自己是火车驾驶，会往左或往右?第二个情境，自己站在桥上，铁轨就在桥下；自己身旁有个胖子，把胖子推下，可以挡住疾驶而至的火车，救铁轨上的五个人。那么，自己将如何抉择，是不是牺牲一个人救五个人?桑氏接着介绍在抉择时的两种判断方式：规范式思维(categorical reasoning)和后果式思维(consequentialist reasoning)。哲学上看，对就是对，错就是错，这是规范式思维。根据结果是好或是坏取舍，是后果式思维。桑氏指出，社会上的多数人，是根据规范式思维自处。为了达到目的(结果)，不择手段，这是结果式思维。只考虑对错，不计后果，是规范式思维。因此，由道德哲学的角度，显然规范式思维要高于结果式思维。 然而，桑氏没有进一步追问，这两种思维方式到底由何而来；彼此之间的关系，又是如何?其实道理很简单，一点就明。在人类长期的演化过程中，面对大自然的考验，要趋福避祸，设法生存和繁衍。经过长时间的经验累积，知道有些行为会导致不好的“结果”——譬如，雷电交加，在旷野里行走——会逐渐被归类为“不好的”行为。因此，结果式思维，其实是规范式思维的基础；规范式思维，等于是结果式思维的简写或速记(short-hand)。 也就是说，在一般的情境下，不需要再思索行为的结果如何，只要根据情境的类别——各种规范——就可以应付裕如。规范式思维，降低了思维和行动的成本，有助于人类的存活和繁衍。好坏是非善恶对错的规范(价值判断)，不是凭空而来，而是演化过程所归纳提炼出的结晶。偷东西是“不好的”，因为长此以往会导致不好的“结果”；(行有余力)帮助人是“好的”，是因为在大部分情况下，会带来好的“结果”! 教义法学和社科法学的相对关系，非常类似。传统法学里所依恃的各种教义(民法的诚实信用原则、契约自由原则；刑法的正当防卫原则等)，不是凭空出现，而是经过长时间的摸索归纳而出，因为会带来较好的“结果”。因此，社科法学，可以说是教义法学的基础；而教义法学，可以说是社科法学的简写或速记。在教学和实际运用时，不必每次都追根究底，由社科法学中找理论基础；由各种教义出发，可以大幅降低思考和操作的成本。一般人生活，不会每次都追根究底，以结果式思维来因应；同样的，均衡状态的法学，也不会完全是社科法学。 教义(doctrines)，是思维已经简化的速记，除非碰到特殊情境，无须每次检验这些教义。社科是教义的基础，教义是社科的速记。两者相辅相成，但有先后本末之分。社科法学，是在了解社会的基础上，设计(方法)及操作法律(解释)；教义法学，是在诉诸权威的基础上，设计和操作法律。即使不了解社会，有参考坐标(历来权威、个人经验)，一样可以运作。社科法学的好处，是为法学提供更扎实的基础(知其所以然)，更容易因应社会变化及新生事物。教义法学的知识与技术性，是社科法学不具备但操作法律所必需的。较好的组合是先修社会科学，特别是经济学，再修部门法。以社会科学的知识为基础，学习成本大幅降低；而后，作为背景知识，逐渐改变教义法学的内涵，取代一部分论述，调整论述。 当然，有两点涵义值得注意。其一，由教义出发，成本较低；久而久之，自然是教义法学当道。无论中外，几个世纪以来教义法学大行其道、历久而弥新，是最好的证据。其二，就像规范式思维(以好坏是非等价值判断为出发点)一样，时间一久，变成知其然而不知其所以然。在传统农业社会里，春夏秋冬年复一年，只要依循旧习就可以安然度日。在21世纪新生事物不断涌现(网络、生化、金融等)，教义法学便捉襟见肘、左支右绌。当规范式思维不足恃时，要回到结果式思维上斟酌——面对新生事物，如何取舍才(可能)带来好的结果。同样的道理，当教义法学面对考验时，最好究其精微，在社科法学中琢磨究竟。事实上，社科法学念兹在兹的方法论，不需要外而求之；而且，众里寻它千百度，蓦然回首，其实就在朱苏力多年来翻译引介的经典里! 三、就在眼前 波斯纳(Richard Posner)大学时主修英文，而后就读于哈佛法学院，表现优异，是《哈佛法律评论》的主编。法学院第一名毕业后，先到斯坦福大学任教，因缘际会接触经济学，惊艳于经济分析，因此，转往芝加哥大学这个经济学重镇，担任法学院讲座教授，边教边学经济分析，也认识了贝克(G.Becker)和史蒂格勒(G.Stigler)等诺贝尔奖级经济学家。天资聪慧加上努力过人，他很快就掌握经济分析的精髓，而后回过头来，重新检验他所熟悉、有高贵悠久传统的法学。后出任联邦第七区域法院法官，著作等身，是公认的法学界权威。 他在1981年把多篇论文集结成一书，名为《正义的经济分析》(The Economics of Justice)。第六、七这两章的章名，提纲挈领地揭示了他的方法论：第六章是“论初民社会”(A Theory of Primitive Society)，第七章是“初民社会法律的经济学理论”(The Economic Theory of Primitive Law)。对于原始初民社会，他先提出一个整体性的架构；而后，再根据这种体会(理论)，进一步探讨当时的法律。也就是，先有理论，再分析法律。③ 抽象来看，对于原始社会的各种人类学材料，波氏能提出理论架构，正表示他依恃了另一个层次更高的理论。也就是，对于人类行为，他的理论能一以贯之：既可以分析当代社会的现象∕法律，也可以分析初民社会的现象∕法律。随着时空条件的变化，社会现象的样貌容或不同，本质上都是人类行为的结果；掌握了人类行为的特质，等于是掌握了解读法律的一把万能钥匙。 以图形表示，波氏的方法论可以利用图1来呈现。第一步，先对社会这个大的环境，能有理论架构来解释。第二步，基于这个解释大环境的一般性理论，再进一步分析社会的局部，也就是法律。法律经济学的思维方式，也是如此：基于经济分析，对人类行为有一般性的解读；然后，再根据这种分析架构，探讨人类行为的局部——法律现象。