身份的衰落——中国民商法三十年，本文主要内容关键词为：三十年论文,中国论文,身份论文,民商法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1005-9512(2008)07-0112-08
十一届三中全会以来的改革开放历程，实际上是一个从坚持计划经济到实行有计划的商品经济，再到建立市场经济的发展过程。在此过程中，随着经济基础的转变，反映并调整经济关系的民商法也发生了重大变化。一个突出表现就是，在规范交易主体的企业立法、规范交易对象的物权立法和规范交易行为的合同立法中，从计划经济体制下沿袭而来的注重差别对待的各种身份日益衰落，以取消身份差别、实行平等对待为特征的统一性立法逐渐兴起。
一、企业立法：身份色彩大部分消失
自十一届三中全会以来，我国的企业立法经历了一个从区分外商投资企业和内资企业、对内资企业按所有制归属区别对待，到逐步消除企业之间的内外差别和所有制差别，使各种企业的法律地位趋于平等的发展过程。
(一)外商投资企业：自成一体的独特身份
1979年《中外合资经营企业法》是十一届三中全会后最早出台的民商法律，它允许外国公司、企业、其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织在我国境内共同举办合营企业(第1条)。1986年《外资企业法》允许外国的企业、其他经济组织或个人在中国境内举办外资企业(第1条)。1988年《中外合作经营企业法》则允许外国的企业、其他经济组织或个人同我国的企业或其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业(第1条)。这三部法律共同构成了独立的外商投资企业法体系。
根据上述法律及同一时期出台的其他有关外商投资企业的立法，外商投资企业与内资企业在法律适用、设立条件、设立程序、组织机构、出资期限、行业准入、产品销售、政策待遇、税收负担等方面都有很大区别，由此确立了外商投资企业不同于内资企业的独特身份。以所得税为例，中外合资经营企业适用1980年《中外合资经营企业所得税法》，所得税税率为30％，另按应纳所得税额附征10％的地方所得税(第3条第1款)。外资企业和中外合作经营企业适用1981年《外国企业所得税法》，实行从20％-40％的五级超额累进税率(第3条)，另按应纳税所得额缴纳10％的地方所得税(第4条第1款)。1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》虽对外商投资企业和外国企业统一实行33％的所得税税率(第5条)，但在2007年《企业所得税法》出台前，外商投资企业与内资企业一直适用不同的所得税法，实行不同的所得税税率。
(二)内资企业：以所有制定身份
十一届三中全会后，我国的内资企业立法步伐不但明显落后于外商投资企业立法，而且以投资者的所有制归属来界定内资企业的身份并实行区别对待，导致当时的立法带有严重的意识形态色彩。
1988年《全民所有制工业企业法》作为改革开放后最早出台的内资企业立法，仅适用于全民所有制工业企业(第1条)和全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林、水利企业(第65条)。1990年《乡村集体所有制企业条例》适用于由乡(含镇)村(含村民小组)农民集体举办的企业，但不包括农业生产合作社、农村供销合作社和农村信用社(第2条)。1991年《城镇集体所有制企业条例》适用于城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业，不包括乡村农民集体举办的企业(第2条)。1996年《乡镇企业法》则仅适用于“农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业”(第2条第1款)。在非公有制企业立法方面，1988年《私营企业暂行条例》适用于私营企业，即“企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织”(第2条)，包括私营的独资企业、合伙企业和有限责任公司(第6条)，但不包括外商投资企业。
根据上述法律及当时出台的其他有关内资企业的立法，不同所有制的内资企业不但适用各自的法律，而且在主管部门、设立条件、根本任务、财产归属、组织机构、权利义务、政策待遇、税收负担、市场退出机制等方面，都存在重大差别。例如，在所得税方面，全民所有制企业适用1984年《国营企业所得税条例(草案)》和《国营企业调节税征收办法》；集体企业适用1985年《集体企业所得税暂行条例》，实行从10％-55％的八级超额累进税率(第3条)；私营企业则适用1988年《私营企业所得税暂行条例》，实行35％的所得税税率(第3条)。直到1993年《企业所得税暂行条例》出台，才对国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业等内资企业统一实行33％的所得税税率(第2条、第3条)。又如，在市场退出机制方面，1986年《企业破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业(第2条)。至于集体企业、私营企业、外商投资企业等其他企业法人的破产问题，则适用1991年《民事诉讼法》第19章关于“企业法人破产还债程序”的规定。①显然，上述种种差别的存在，实际上在不同所有制的企业之间形成了不同的“身份”和“等级”。②
(三)现代企业制度的建立：身份的衰微
1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制后，立法机关开始抛弃以往按投资者所有制归属为不同身份的企业分别立法的做法，逐步建立起以现代企业制度为核心的企业法体系。
1993年《公司法》原则上不区分投资者的所有制身份，而是依投资者的责任形式和公司资本构成方式的不同，将公司划分为有限责任公司和股份有限公司(第3条)。除有关外商投资企业的法律另有规定外，外商投资的有限责任公司也适用该法(第18条)。不过，《公司法》仍对国有投资主体设立公司的问题作了一些特殊规定，致其部分地保留了所有制色彩。例如，除专设一节规定国有独资公司外(第64条-第72条)，该法还规定国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式(第75条第2款)；国有独资公司和两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，可依法发行公司债券(第159条)，其他类型的有限责任公司则无此权利。2005年修改的《公司法》除保留对国有独资公司的特别规定外(第65条-第71条)，在其他方面基本上消除了投资者的所有制身份带来的影响。
1997年《合伙企业法》只规范两个以上的自然人在我国境内设立合伙企业的问题，并未涉及投资者的所有制身份。2006年修改的《合伙企业法》在允许自然人、法人和其他组织设立普通合伙企业和有限合伙企业(第2条)的同时，又禁止国有独资公司、国有企业和上市公司成为普通合伙人(第3条)，以保护国有资产和上市公司股东的利益。③这使得该法部分地回到了以往按投资者的所有制身份实行区别对待的老路上。此外，修改后的《合伙企业法》延续了内外有别的做法，不适用于外国企业或个人在中国境内设立的合伙企业(第108条)。
1999年《个人独资企业法》适用于由一个自然人在我国境内设立的个人独资企业(第2条)，但不包括外商独资企业(第47条)，实际上仍然奉行了内外有别的做法。
此外，在市场退出机制方面，2006年《企业破产法》不再区分企业的所有制身份，一体适用于所有类型的企业法人(第2条)和依法应进行破产清算的企业法人以外的组织(第135条)。在税收方面，2007年《企业所得税法》对外资企业与内资企业统一实行25％的所得税税率(第4条第1款)。在政策待遇方面，根据《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发[2005]3号)，内资非公有制企业逐渐取得与公有制企业和外资企业同等的待遇。
上述变化表明，随着现代企业制度的建立，我国企业立法中的身份色彩大部分已经消失，不同投资主体设立的企业总体上取得了平等的法律地位。
二、物权立法：身份色彩的有限消退
在十一届三中全会后，我国的物权立法从无到有地发展起来。目前，担保物权制度已比较完善，用益物权中的身份色彩也有所消退。不过，受1982年《宪法》确立的土地归国家和集体所有的二元化土地公有制(第10条第1款、第2款)的影响，有关集体土地使用权的立法仍带有较多的身份色彩。
(一)土地承包经营权
十一届三中全会后，随着农村家庭联产承包责任制的推行，农民通过签订土地承包合同，陆续对集体所有的土地取得了承包经营权。这种权利是集体经济组织按人口平均分配给其内部成员的，对权利人具有生活保障的性质，故自诞生之日起就带有浓厚的身份色彩。1986年《民法通则》规定，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权受法律保护(第80条第2款、第81条第3款)，实际上将其作为物权对待。1986年《土地管理法》有类似的规定(第12条)。
1998年修改的《土地管理法》根据承包人是否为农村集体经济组织的成员，将集体土地的承包经营分为两类：一类是由本集体经济组织的成员承包经营的，其期限为三十年(第14条第1款)；另一类是由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，须经2/3以上的村民会议成员或村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准，其期限由承包合同约定(第15条第2款、第3款)。在此基础上，2002年《农村土地承包法》将农村土地承包分为家庭承包和其他方式的承包(第3条第2款)，两者在承包人的身份、承包的客体、承包的条件和程序、承包经营权的期限及流转等方面，存在着重要区别。家庭承包的承包方必须是本集体经济组织的农户(第15条)，其承包经营权的流转受到严格的限制：只有属于同一集体经济组织的土地的承包经营权才可以进行互换(第40条)；承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经发包方同意后，才可将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户(第41条)。通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的，仅限于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地(第44条)，由此取得的承包经营权可通过转让、出租、入股、抵押或其他方式流转(第49条)。
2007年《物权法》专章规定了土地承包经营权，其内容与《农村土地承包法》相比并无实质性改变。该法还明确规定，“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押(第180条第1款第3项)，此外的其他土地承包经营权不得抵押(第184条第2项)。
可见，自改革开放以来，农村集体经济组织的成员通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，一直带有强烈的身份色彩，其流转方式及条件受到严格的限制。与此不同，通过招标、拍卖等其他方式取得的土地承包经营权逐渐摆脱了身份色彩，成为可自由处分的纯粹的财产权。
(二)宅基地使用权
1982年《村镇建房用地管理条例》规定：农村社员或回乡落户、定居的其他人员建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会或县级人民政府批准后，取得宅基地使用权(第14条)；出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地(第15条第2款)。据此，宅基地使用权的主体与客体、取得条件及程序都受到严格的限制，该权利因此被打上了厚重的身份烙印。
1986年《民法通则》没有规定宅基地使用权。1986年《土地管理法》承继了《村镇建房用地管理条例》的精神，规定农村居民建住宅使用耕地或使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，应分别报县级人民政府或乡级人民政府批准(第38条第1款)；城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，须经县级人民政府批准(第41条)。1995年《担保法》禁止以宅基地使用权作抵押(第37条第2项)。1998年修改的《土地管理法》规定农村村民一户只能拥有一处宅基地(第62条第1款)。2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)禁止城镇居民在农村购置宅基地。
2007年《物权法》将宅基地使用权的客体明确限定为集体所有的土地(第152条)，规定宅基地使用权不得抵押(第184条第2项)。对于因自然灾害等原因失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地(第154条)。
不难看出，根据改革开放以来的立法和实践，宅基地使用权的主体通常为农村集体经济组织的成员，客体为集体所有的土地，其取得须通过“申请——审批”程序。该权利不允许单独转让和抵押；虽可与地上房屋一并转让，但买受人的范围受到严格的限制。这导致宅基地使用权始终带有极重的身份色彩，与同样拥有土地使用权的城镇居民可自由处分其房地产的情形构成了巨大的反差。
(三)建设用地使用权
1982年《村镇建房用地管理条例》规定：在村镇内，农村社队企业、事业单位申请建设用地的，经社员代表大会讨论通过后，报县级以上人民政府批准(第16条第1款)，承认了集体土地上的建设用地使用权，并将其区别于宅基地使用权(第14条)。1982年《国家建设征用土地条例》规定：国家因进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业需要使用集体所有的土地时，应先将集体所有的土地征归国有，然后再由用地单位取得使用权；禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相购地、租地(第2条、第5条)。这两个条例根据土地所有权归属的不同，正式确立了国家建设用地和村镇建设用地相分立的二元化建设用地使用权制度，并严格限制集体建设用地使用权的主体，使其带上了沉重的身份色彩。
1986年《土地管理法》沿袭前述两个条例的做法，坚持并强化了对国家建设用地和乡(镇)村建设用地的区分(第21条、第39条、第40条)。1986年《民法通则》仅承认全民所有制和集体所有制单位对国有土地的建设用地使用权，而未规定个人对国有土地的建设用地使用权，也没有规定乡镇企业等主体对集体土地的建设用地使用权(第80条第1款)。
因1988年宪法修正案承认土地的使用权可以依法转让，1988年修改的《土地管理法》遂规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”(第2条第4款)。此后国有建设用地使用权的出让和转让逐渐放开。1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》允许我国境内外的公司、企业、其他组织和个人依法取得城镇国有土地使用权(第3条)，规定了初始取得国有土地使用权的两种方式：出让和划拨。采用协议、招标和拍卖等出让方式有偿取得的国有土地使用权，可依法转让、出租和抵押(第4条)。通过划拨方式无偿取得的国有土地使用权，原则上禁止但例外情况下允许转让、出租和抵押(第44条、第45条)。1994年《城市房地产管理法》对出让土地使用权和划拨土地使用权的房地产转让问题规定了不同的条件(第38条、第39条)。
对于集体建设用地使用权，1998年修订的《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”(第63条)。可见，与国有建设用地使用权相比，集体建设用地使用权非但不能通过有偿出让的方式来取得，而且已依法取得的权利也不允许自由转让。
2007年《物权法》第十二章规定了建设用地使用权，承认除法律另有规定外，权利人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押(第143条)。不过，该章的规定仅适用于国有建设用地使用权，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”(第151条)。此外，《物权法》还规定国有建设用地使用权可以单独抵押(第180条第1款第2项)，但“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”(第183条)。这与1995年《担保法》的规定(第34条第1款第3项、第36条第3款)大致相同。显然，《物权法》仍旧坚持二元化的建设用地使用权制度，并严格限制集体建设用地使用权的抵押。
综上可见，我国改革开放以来的立法对国有建设用地使用权的出让和转让逐渐放开，但对集体建设用地使用权却一直施以严格的限制，导致后者实际上沦为一种带有强烈的身份色彩、不具有合理的市场价值、难以自由处分的财产权利。
三、合同立法：身份色彩的完全消亡
在改革开放初期，立法机关根据合同主体及内容的不同，分别制定了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，采用不尽相同的原则和规则，形成三足鼎立之势。随着市场经济的发展，以区别对待为特征的三部合同法被实行平等对待的统一合同法所取代，合同立法中的身份色彩也消失无踪。从以下三个方面的变化可以清楚地看到这一点。
(一)从限定范围的合同主体到不受限制的合同主体
1981年《经济合同法》将经济合同的主体限定为法人(第2条)，个体经营户、农村社员同法人之间签订经济合同，参照该法执行(第54条)。1985年《涉外经济合同法》适用于我国的企业、其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或个人之间订立的除国际运输合同之外的经济合同(第2条)，中国自然人被排除在涉外经济合同的主体范围外。1987年《技术合同法》将技术合同的主体限定为法人和公民，不包括法人之外的其他组织，也不包括当事人一方是外国的企业、其他组织或个人的情况(第2条)。可见，这三部合同法不但对合同主体采取内外有别的做法，而且对国内的合同主体也区分其身份并加以限制。由此带来的一个弊端是容易导致法律调整的空白。例如，中国的自然人之间订立的除技术合同以外的合同，以及中国的自然人与外国的企业、其他经济组织或个人之间订立的技术合同，就缺乏直接的法律规范可供依循。
1986年《民法通则》规定的民事主体，表面上看仅限于公民和法人(第2条)，实际上也包括个体工商户(第26条)、农村承包经营户(第27条)、个人合伙(第30条)及合伙型联营(第52条)。不过，这些规定并未取代三部合同法对合同主体所作的区分和限制。1989年《技术合同法实施条例》承认“法人的联营组织或者其他经济组织，可以作为一方当事人订立技术合同”(第2条第3款)。1993年修改的《经济合同法》将合同主体扩大为法人、其他经济组织、个体工商户和农村承包经营户(第2条)，但自然人仍被排除在外。
直到1999年《合同法》的出台，才废止了原先的三部合同法对合同主体加以限制并实行区别对待的做法，统一将其规定为自然人、法人和其他组织(第2条第1款)。至此，我国合同立法终于不再区分当事人的身份而异其规则，承认所有的民事主体都适用同样的合同法规范。
(二)从计划原则到合同自由
在改革开放之初，因立法机关认为“经济合同既是使国家计划具体化和得到贯彻执行的重要形式，又是制定计划的重要依据和必要的补充”，④故1981年《经济合同法》把“保证国家计划的执行”作为立法目的之一(第1条)，要求订立经济合同必须符合国家计划，不得利用合同破坏国家计划(第4条)，违反国家计划的经济合同无效(第7条第1款第1项)。该法还规定：属于国家指令性计划产品和项目的经济往来，当事人必须按国家下达的指标签订经济合同(第11条)；当事人双方协商同意且不影响国家计划的执行，或者订立经济合同所依据的国家计划被修改或取消的，允许变更或解除经济合同(第27条第1款第1项、第2项)；经济合同的变更或解除如涉及国家指令性计划产品或项目，在签订协议前应报下达该计划的业务主管部门批准(第29条)。由此，《经济合同法》全面确立了计划原则。这与该法要求经济合同的一方或双方当事人必须是法人(第2条、第54条)有关，因为国家计划主要是通过法人尤其是公有制企业法人来贯彻执行的。
1985年《涉外经济合同法》既未承认计划原则，也无任何涉及国家计划的条文，这是由该法仅适用于涉外经济合同(第2条)所决定的。1987年《技术合同法》虽无关于计划原则的规定，但1989年《技术合同法实施条例》就列入国家计划的科技项目订立合同的问题作了特殊规定(第13条第1款第1项、第36条第2款、第37条第2款、第51条、第117条第2款)。三部合同法之所以对计划原则的态度截然不同，显然是因为合同主体存在差异所致。在这个意义上可以说，计划原则主要是建立在合同主体所具有的特定身份之上的。
1986年《民法通则》规定民事活动不得破坏国家经济计划(第7条)，经济合同违反国家指令性计划的无效(第58条第1款第6项)，实际上还在坚持计划原则。直到1992年党的十四大决定建立社会主义市场经济体制后，1993年修改的《经济合同法》才废弃了计划原则，仅规定：“国家根据需要向企业下达指令性计划的，有关企业之间应当依照有关法律、行政法规规定的企业的权利和义务签订合同”(第11条)。该规定从一个侧面反映出，国家计划和计划原则其实仅与特定的合同主体有关。
1999年《合同法》关于“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”的规定(第38条)，虽然脱胎于1993年《经济合同法》(第11条)，但已抛弃“指令性计划”的概念。至此，我国的合同立法彻底摆脱了计划经济和计划原则的影响，在合同的订立、履行、变更、转让、解除、违约责任等领域全面确立了合同自由原则。与先前的计划原则仅适用于由法人作为一方或双方当事人的经济合同不同，合同自由原则平等适用于所有民事主体订立的全部合同。
(三)从禁止倒卖经济合同到自由转让合同权利义务
1981年《经济合同法》没有正面规定合同权利义务的转让，而是从反面禁止倒卖经济合同和非法转让经济合同的行为(第53条)。这是由该法奉行的计划原则所决定的，因为允许合同权利义务的自由转让必然会破坏国家计划，违反计划原则。与此不同，1985年《涉外经济合同法》规定：当事人一方将合同权利义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意(第26条)；法律、行政法规规定应当由国家批准成立的合同，其权利义务的转让须经原批准机关批准，但已批准的合同中另有约定的除外(第27条)。可见，该法已承认，只要取得另一方的同意，涉外经济合同的权利义务原则上可以自由转让。
1986年《民法通则》规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外”(第91条)。该规定显系借鉴了《涉外经济合同法》的做法，但其关于转让合同权利义务时“不得牟利”的要求则为后者所无。1987年《技术合同法》要求一方当事人转让合同权利义务时应取得另一方的同意(第26条)，本无“不得牟利”的规定，但1989年《技术合同法实施条例》却要求当事人“不得通过转让合同的权利和义务非法牟取利益”(第34条)，且禁止倒卖技术合同的行为(第130条)。1993年修改的《经济合同法》取消了“倒卖经济合同”的提法，但仍未规定合同权利义务的转让问题。
可以看到，在合同权利义务的转让上，早期的合同立法之所以对非涉外合同与涉外合同区别对待，在禁止倒卖经济合同、技术合同的同时却允许涉外经济合同权利义务的转让，一方面是由合同主体所具有的不同身份决定的，另一方面也与相关立法是否采纳了计划原则有关。
1999年《合同法》废止了原先的三部合同法对合同权利义务的转让实行区别对待的做法，抛弃了《民法通则》关于转让合同权利义务时“不得牟利”的规定，承认合同权利义务可以自由转让(第79-第89条)，且债权让与只须通知债务人即可，无需取得债务人的同意(第80条)。由此，在合同权利义务转让问题上，因主体身份差别和计划原则而带来的影响终于消失殆尽。
四、从身份之治到法律之治
梅因在《古代法》一书中提出了一个著名的论断：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”⑤他是在个人依附于家族这个意义上使用“身份”一词的。其论断旨在表明，进步社会的运动是一个个人逐步摆脱对家族的人身依附关系，转而以个人的自由合意来创设权利义务的发展过程。对于梅因的论断，哈耶克认为，身份的概念实际上对应着这样一种状态，其中所适用的规则并不完全是一般性的，而是挑出特定的个人或群体并赋予其特别的权利义务。真正与这种身份之治对立的，不应是契约之治，而是一般性的、平等的法律之治，是对所有的人一视同仁的规则之治，或者说是在与“特权”相对的意义上来使用“法”一词时所称的“法治”。⑥可见，在哈耶克看来，所谓的“从身份到契约”，其实应当是指从实行差别对待的身份之治到实行平等对待的法律之治。
在改革开放之前的中国，虽然个人依附于家族意义上的传统身份已经势微，但在计划经济体制下形成的、带有强烈意识形态色彩的种种新型身份却大行其道。对公有制企业与国家利益的无限推崇和照顾，对私有制企业与个人利益的种种限制和歧视，以及城乡分立的二元社会制度等等，即为著例。受计划经济体制的影响，改革开放初期的民商事立法带有浓厚的身份色彩：企业之间依所有制归属而定其身份，并受到不同的对待；土地使用权因设立于国有土地还是集体土地之上而命运迥异；合同当事人因身份的差别而适用具有不同原则和规则的合同法规范。这种因人而异的、对相同情况予以不同处理的立法模式，与市场经济和现代法治所要求的平等对待格格不入。在一个主要依靠计划来进行统治的社会中，就像哈耶克所说的那样，毫无疑问，制定计划必然意味着对不同人的特别需要有意实行差别对待，允许一个人去做禁止另一个人做的事情。计划本身必定会通过法律规则来要求特定的人应多么富足，不同的人可以拥有什么和去做什么。这实际上等于回到了身份之治的状态，是梅因所说的“从身份到契约”的“进步社会的运动”的逆转。⑦
所幸，20世纪90年代以来，随着计划经济的衰微和市场经济体制的建立，我国民商法中的身份色彩逐渐淡化，在有些领域中甚至完全消失。例如，以现代企业制度为核心的企业法体系，不再按投资者的所有制归属来划定企业的身份，基本上实现了对投资者的平等对待。1999年出台的《合同法》不再区分合同主体的不同身份，为所有参与交易的民事主体确立了统一的交易规则。在物权立法中，通过拍卖等非家庭承包方式产生的土地承包经营权和通过出让方式取得的国有土地使用权，对权利人的身份不再有特别的限制，对权利的处分也予以放开。
不过，受二元化的土地公有制和建设用地使用权制度的影响，加上国家对集体土地用途的严格管制，我国当前的集体土地使用权立法仍带有相当多的身份色彩。例如，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，通过“申请——审批”方式取得的宅基地使用权和集体建设用地使用权，对权利人的身份都有着特别的要求。这些权利的流转要么受到严格的限制，要么根本不允许流转。显然，与国有土地使用权相比，集体土地使用权实际上处于一种饱受限制和歧视的地位。这种差别对待的做法明显违背主体平等、权利平等的现代法治原则，因为土地使用权无论由何人享有，无论设立于国有土地还是集体土地之上，本质上并无任何不同。此外，在目前的企业立法中，非国有投资主体与国有投资主体和国外投资者之间的身份差别，对相关企业制度的设计仍有一定影响。
有鉴于此，我国未来的民商事立法应继续坚持十一届三中全会确立的解放思想、实事求是的指导方针，根据改革开放的进程和经济发展的要求，进一步消除所有制身份对有关制度设计的影响，真正实现市场经济所要求的主体平等和权利平等。为此，在《公司法》中，应减少专为国有投资主体和国有独资公司设立的特殊规则，充分体现出对国有投资者和非国有投资者的平等对待。在《合伙企业法》中，应允许国有独资公司、国有企业和上市公司成为普通合伙人。在外商投资企业立法中，应允许中国的自然人参与设立中外合资经营企业及中外合作经营企业，将《合伙企业法》与《个人独资企业法》的适用范围扩大至外商投资企业。在物权立法中，应消除对集体土地使用权的限制与歧视，允许通过家庭承包方式取得的土地承包经营权自由流转；取消宅基地使用权，将其纳入集体建设用地使用权之中，并建立集体建设用地使用权的出让和转让制度，使其与城镇国有土地使用权取得完全平等的法律地位。⑧
总体而言，在过去的三十年中，受十一届三中全会的精神及其发动的改革开放实践的影响，我国民商法经历了一个从重视身份区别到淡化身份色彩、从注重差别对待到实行平等对待的发展进程。这既是一个哈耶克意义上的从身份之治到法律之治的转变过程，也是一个类似于梅因所说的“从身份到契约”的“进步社会的运动”，只不过此身份已不同于梅因当时所称的身份而已。到目前为止，这一运动过程尚未终结。
注释：
①参见王汉斌在第七届全国人民代表大会第四次会议上所作的“关于《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(修改草案)的说明”。
②江平：《罗马法精神与当代中国立法》，《中国法学》1995年第1期。
③参见《合伙企业法修订案：国资企业、上市公司不宜合伙》，新华网，北京2006年6月24日电，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006-06/24/content_4743821.htm.
④参见顾明在第五届全国人民代表大会第四次会议上所作的“关于《中华人民共和国经济合同法(草案)》的说明”。
⑤[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。
⑥See,F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,Routledge & Kegan Paul Ltd,1960,London,p.154.
⑦See,F.A.Hayek,The Road to Serfdom,Routledge & Kegan Paul Ltd,1976,London,p.58-59.
⑧在实践中，广东、湖北等省已开始允许集体建设用地使用权的出让、转让、出租和抵押，以期使集体建设用地使用权取得与城镇国有土地使用权同等的权益。参见《广东省集体建设用地使用权流转办法》、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》。
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