德国民事上诉制度的改革，本文主要内容关键词为：德国论文,民事论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为大陆法系的最具代表性的国家之一，德国的民事诉讼制度对许多国家产生了深远的影响。与其他国家相比，德国民事司法制度的运行是比较高效的，但同样也面临着不少问题，甚至可以认为正经历着某种程度的“危机”。长期以来，关于民事司法制度的改革无论在理论界还是实务界都存在着不同的声音，德国联邦政府始终未下决心对原有的民事程序规则进行一场全面的变革。直到德国社民党（SPD）执政后，才第一次将民事诉讼的改革列入其政治日程表上。2000年9月6日，由联邦司法部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的倍受争议的《民事诉讼改革法案》（下称改革法案）终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日正式生效。随着改革法案的正式生效，德国的民事司法体制正在经历“激烈”的变革，（注：德国学者Peter Gottwald教授在论及此次改革时，使用了“drastic reform”这样的表述。参见Peter Gottwald:legal Remedies in German Givil Procedure，2002年8月北京比较民事诉讼法研讨会论文。）民事上诉制度的改革是这场变革的核心内容。本文以改革法案的规定为依据，评析德国民事上诉制度改革的最新发展，以期为我国的民事司法改革提供一些参考和借鉴。
一、德国的法院体系与民事上诉制度
（一）德国法院体系简介
德国的法院体系十分复杂，这主要归因于其法院体系组成中的专业化原则与权力分散原则。而这种体制，考察其本质，事实上反映的是“保持各州在法律和法院事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协”。（注：本部分论述主要参考宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第122页以下。）所谓专业化，是指德国的法院在处理案件专业性程度很强，这体现为德国现有的五个不同的法院体系：普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各自有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。至于权力分散，它主要是由于联邦和州法院的划分引起的。（注：德国统一后，对前东德法院体系进行大幅度重组，以便把德国法院体系的一般结构引入新的联邦各州。）联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州的终审法院，确保德国法律的一致解释和协调发展。各州又建立起各自的法院体系，并负责本州法官的管理、法院管辖和诉讼程序的规定。
所有的民事诉讼案件均由普通法院管辖。普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦最高法院（Bundesgerichtshof）。初级法院是最低一级的初审法院，就管辖的民事案件而言，只能受理标的额1万德国马克以下的民事争议（但有关婚姻法、土地出租人和承租人关系的争议不适用这一限制）。州法院除审理来自初级法院的上诉之外，还是所有不由初级法院受理的民事案件的初审法院，因此州法院是普通法院体系中的重点法院。而州高等法院除对最严重的刑事案件（如叛国罪案件）具有初审管辖权外，基本上是作为二审法院审理来自初级法院和州法院的上诉案件。联邦最高法院只受理不服州高等法院判决的上诉案件。
（二）德国民事上诉制度概述
德国民事诉讼中的上诉，是指“向高一级法院提出裁判请求，申请后者对下级法院的裁判予以撤销或用另一裁决取代原裁判”。（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第194～195页，第653页。）根据《德国民事诉讼法》，上诉包括以下三种形式：
1.控诉程序（Berufung）
控诉是指当事人针对初级法院或州法院的一审判决，为了谋求更有利的判决，向上一级法院申明不服。其中初级法院一审判决的控诉须向州法院提起，而州法院的一审判决只能向州高等法院提起控诉。控诉审既审理事实问题，也审理法律问题；但仅在一审案件所涉的争议价额超过1500马克时，当事人的控诉申请才会被允许。作为德国上诉制度的核心特征，控诉审采用了“续审主义”（注：根据日本学者中村英郎的说明，控诉审可以分复审主义、事后审主义、续审主义三种方式展开审理。除续审主义外，复审主义是从头进行审理的方法，由于它是第一审审理活动的复审，故称为复审主义；而事后审主义把审判的重心放在第一审，控诉审是就第一审审理进行事后审查的方法。参见[日]中村英郎著，陈刚等译：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年版，第264～265页。），它被视为第一审程序的延续，当事人在第一审未提出的诉讼材料与观点可以在第二审中提出，这就是所谓的更新权。如果控诉审法院认为一审判决正确，控诉将被驳回。如果控诉有法律依据，一审判决将被撤销，并且由控诉审法院作出自己的判决，只有在极少数情况下案件会发回重审。
2.上告程序（Revision）
所谓上告，一般是针对州高等法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院申明不服。上告审即“第三审”。不过在特殊情况下，针对州法院作为第一审法院的判决，也可以向联邦法院提起“飞跃上告”。与控诉程序不同的是，当事人在上告程序中只能就法律问题提出上诉。德国民诉法对于上告有较为严格的限制。仅当诉讼涉及财产请求权并且价额超过6万马克时，当事人才可以不经州高等法院许可提起上告；如果诉讼不涉及财产请求权或虽涉及财产请求权但价额低于6万马克，只有经州高等法院许可才能提起上告。通常仅在案件有原则性法律意义或州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的裁判相抵触时，州高等法院才会作出上述许可。不过在司法实践中，当关于财产请求权的诉讼价额低于6万马克时，通常不会获得州高等法踪的上告许可。（注：Juergeneyer，Judicial Reform in Germany，http:// WWW.fes.or.kr/Publications/pub/judicial-Reform 200106.htm.（2002年8月8日））
3.抗告程序（Beschwerben）
与控诉和上告的审理对象有所不同，控告是针对法院的裁定与命令提起的上诉。抗告分简单抗告与即时抗告两种：简单抗告在裁定或命令作出之后任何时候都可以提出，没有特定的提出期间限制。这种抗告一般向作出原裁定或命令的法院提出，仅在紧急情况下才向上级法院提出。即时抗告限于在裁定或命令向当事人送达之日起两周内或（在特殊情况下）在法庭宣告判决之后提出。与简单抗告不同的是，处理即时抗告的权限专属于上级法院，作出裁定或命令的法院没有重新考虑的权限。（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第194～195页，第653页。）
二、德国民事上诉制度的结构性缺陷与改革理念
在德国民事诉讼实践中，上诉制度的运行始终不能令人满意。虽然德国近年来通过相关立法，以“消除司法制度的经常性压力”为目标对民事上诉制度进行了一些改革，但是这些改革措施最终被证明为治标不治本，不仅未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事上诉程序的效率、透明度以及可理解性也收效不大。相反，德国民事上诉制度的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到难以容忍的地步。
（一）结构性缺陷
1.上诉程序透明度不足
程序安定性作为民事诉讼价值近来已越来越为各国学者所接受。它除了要求程序规范在一定时期保持稳定性之外，还要程序规范应当尽量确定、具体和清晰，而不宜过多地存在不确定、抽象和模糊的规定。（注：陈桂明著：《程序理念与程序现则》，中国法制出版社1999年版，第8页。）德国过去10年针对民事上诉制度的若干改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高在州法院审理案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特殊的条款等，使得其越来越难以为普通人所理解。在某些案件中，诉讼进程除了某些专家之外似乎对任何其他人来说都是难以把握的，其中以关于抗告的法律最难以理解。
2.争议标的额不是获得上诉救济的适宜标准
原有的建立在争议标的数额基础之上的上诉救济制度并不适宜。对于那些寻求司法救济的普通公民来说，仅仅因为其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上一个普通公民在一宗小额纠纷中因为未能获得公正裁判对其产生的影响，远比那些诉讼标的额巨大的大公司因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的重要性。由于原有的价值门槛，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够在联邦法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％，（注：该数据来自德国联邦司法部《关于民事诉讼法改革法案起苹的说明》（Explanatory Memorandumto the Dratf of an Act to Reform the Law of Givil Procedure），下文所引数据若无特别说明，皆引自该报告。该报告可以通过以下网址获得：http：//www.bmj.bund de.）这事实上就使那些争议标的额较大的当事人在实际上获得了不正当的特权，并导致德国的民事上诉制度受到了各界的广泛批评。
3.控诉程序中的诱导性规定
无论在大陆法还是英美法中，一般认为，上诉的社会宗旨在于以下两个方面：一是降低法律的错误成本，二是使统一的法律规则得以创制和维持。（注：[美]理查德.A波斯纳著，蒋兆康泽：《法律的经济分析》（下），中国大百科全书出版社1997年版，第760页。）就一审败诉的当事人而言，他关心的显然不是法律适用的统一或法律规则的创制，而是其利益的维护。如果当事人利用上诉制度维护的是自身的合法利益则符合上诉制度的法律宗旨，相反如果当事人提起上诉是为了谋取不正当的实体或程序利益，则不仅有悖上诉的社会宗旨，甚至会动摇上诉制度存在的基础。而就德国民事上诉实践而言，当事人利用上诉制度谋求不当利益的现象比较严重，这主要是因为德国的控诉审规则对当事人的以下三方面误导：
第一，上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被控诉到州法院或州高等法院时，其事实通常已经被确定了。但是依据德国民诉法的规定，在控诉审中应当如同没有经过一审那样，就事实与法律问题进行重新审理。在控诉审提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普通。（注：齐树洁：《德国民事司法改革及其借鉴意义》，《中国法学》2002年第3期。）久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对控诉程序产生这样一种印象：诉讼完全重新开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审受到不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是准确的，他也会存在利用提起控诉来获得有利裁判的投机心理。
第二，规避证据义务。按德国民诉法，当事人在言词辩论中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在控诉程序提出新的证据，新证据将会被法院所接受。
第三，拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起控诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。尽管控诉案件只有20％变更了一审裁判，并且有30％的控诉案件最终驳回上诉，但平均起来控诉审所花费的时间比一审程序更多。原有的法律缺乏简易的程序来处理那些无实质意义的控诉，又缺乏如日本民诉法那样对通过提起上诉拖延诉讼的有力制裁，（注：根据日本《民事诉讼法》第303条第1款，如果法院判定当事人是为拖延诉讼才提起控诉的，可责令控诉人交纳相当于控诉提起手续费10倍以下的金额。）在每一个获准进行的控诉程序中，口头审理都是必不可少的，这不仅增加了控诉法院的工作量，也使权利人处于任人摆布的境地。
4.审级之间法官分配的失衡
与相邻的欧盟及其他大陆法国家相比，德国的法官队伍是比较庞大的，但是其在一审与二审法院之间的人员配置却并不恰当。1998年，多达1456名的上诉法官审查由4774名一审法官作出的一审民事裁判。由于初级法院40％的一审裁判未能达到控诉程序1500马克的诉讼额限制，因此初级法院一审法官与与州法院上诉法官的实际比例为1480：522，即2.8：1；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2282：934（2.4：1）。考虑到（与一审案件相比）提起上诉的案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多了。相反，由于民事案件日益增多，初审法院一直存在审判人员不足的窘境。
（二）改革的目标与原则
世界范围内民事司法改革的实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。（注：英国民事司法改革在这方面堪称典范。就民事上诉制度而言，英国新民事诉讼规则生效之前，由杰斐·鳗曼勋爵负责的《对上诉法院（民事审判庭）的评审》就对英国的民事上诉制度设定了12项原则。参见徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第364～365页。）改革法案的起草者在审视了德国民事上诉制度的运行状况之后，提出改革的基本目标是要使民事上诉规则更具透明度、更加高效并且更易为一般民众所理解。而要达成此改革目标，改革法案的起草者认为必须遵循以下的一些基本原则：
——控诉程序的进程应当加快。耗费在那些无益上诉上的时间与努力应当尽可能减少，以维护那些权利已为一审程序所确认的当事人的合法利益。
——上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。排除小额案件获得上诉救济的金钱价值标准应当被降低到足以保证司法效率的最小限额之内。上告程序中的价值限制应当更趋灵活性，以保证那些具有重大法律意义的案件能够进入联邦最高法院。
——二审程序的重构应该与一审程序的强化结合起来。作为一般规则，控诉法院的审理应当依赖由一审法院最先获得的事实，并将其真正的任务集中于发现与纠正一审裁判在事实认定与法律适用上的错误。应当使当事人形成这样一种观念：在一审程序中已被正确认定的事实不会为上级法院所变更。
三、德国民事上诉程序的新规则
在充分认识民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷的基础上，改革法案的起草者对近十来德民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉以缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动德国民事上诉制度的现代化，而要达到这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：
（一）独任制的扩大使用
根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由三名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且独任审理的案件较之由合议庭进行审理的案件来说和解率更高，而上诉率则更低，为了有效地区分合议制与独任制的功能，节约司法资源，改革法案赋予实践中的通行做法以法津效力，明确规定对于那些在法律和事实方面无重大疑难的案件均交由一名法官独任审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然保持州法院的合议制传统，以确保德国传统的诉讼原则——“六只眼睛优于两只眼睛”（six eye are better than two）能够继续得以适用，并且发挥合议制培训年轻法官的作用。
（二）上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，尽管有不少学者基于降低上诉率的考虑曾提议把控诉的价额限制从1500马克提高到2000马克，（注：Peter Gottwald，Givil Procedure in Germany，The American Journal of Comparative Law， Vol.45 （1997），p761-765.）改革法案却反其道而行之，将提起控诉的标的价额从1500马克降至600欧元（约为1200马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了“许可上诉”（admissbility appeal）制度。这就意味着，在德国今后的民事诉讼中，即使诉讼价额未超过600欧元，只要纠纷涉及到法律原则或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许提起控诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就更加合理。与此同时，在上告程序中，改革法案也规定以单一的许可制来取代原有的“价额+许可”的混合标准，也就是说只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都可以允许提起上告，而不再考虑案件的价额是否达到6万马克。
（三）上诉程序功能的分化
作为德国上诉制度改革的核心内容，改革法案试图把上诉程序重构为错误控制与修正的机制（instrument of error control and rectification）。为实现这一目标，一方面，改革法案规定那些事实已经通过一审程序得到完全的、令人信服的认定的案件在控诉审中将不会再对事实进行调查。这样，当事人新的攻击或防御方法仅仅当其在一审中未发挥作用或由于客观原因无法在一审中提出时，才得以在二审中被接受。并且，控诉审法院在审查了证据之后，如认为适当就应直接作为判决，而避免将案件移送给下级法院，以加快诉讼的进程。另一方面，为使上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于提高司法管辖权的统一性。改革法案把联邦法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并试图通过把控诉审的管辖权集中于州高等法院。然而，后者一提出即遭到法官与各州政府的强烈反对，联邦政府不得不暂时搁置计划，并采用了所谓“实验条款”（experimental clause），允许各州政府在5年的实验期内决定是否采用该新规则。（注：Juergen Meyer， Judicial Reform in Germany，http：//www.fes.or.kr/Publications/pub/Judicial-Reform 200106.htm（2000年8月8日））
（四）处理无意义上诉程序的简化
对于那些显无胜诉可能又无重大法律意义的控诉案件，改革法案借鉴了社会法院的作法，允许控诉法院的法官在不经过完整的庭审的情况下通过一个“一致与无争议”（unanimous and uncontestable）的裁定驳回控诉。在德国司法实践中，大约有一半的控诉案件是显无胜诉可能的。该规定的实施将大大加快诉讼的进程，而当事人意图通过提起上诉来拖延诉讼的企图也因此将得到有效的控制。改革法案同时规定，控诉法院在作出这种裁定时，必须向一审败诉人说明其上诉为何无胜诉希望并给予其陈述意见的机会。
（五）一审程序的强化
如前所述，作为德国上诉制度改革的一项原则，二审程序的重构不能仅仅是对二审程序规则的变更，还必须与一审程序的强化结合起来。在德国原来的民事诉讼实践中就存在上诉率过高的问题，现在随着上诉救济价额的降低与废除，上诉法院势必面临更大的压力。这就要求绝大多数的民事案件在一审中就能得到妥善的解决，而避免提起不必要的上诉。为此，改革法案就一审程序的强化规定了以下几个方面的措施：
1.法官推进诉讼职责的强化
所谓的“法官推进诉讼职责”，是指法官应该通过正确的指令告知当事人法院的相关法律意见。这将使当事人更清楚地掌握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人必须能够获得机会观察法官是否全面地厘清与评估了这些事实。
2.ADR理念的贯彻
现代ADR的兴起与发展体现了人们对新的纠纷解决理念与实践的探索。在这方面，德国采用了与世界大多数国家类似的办法，鼓励庭外解决纠纷，鼓励使用ADR。为此，德国于1994年6月24日颁布了《费用修正法》（the Cost Amendment），特别规定如律师能促成当事人达成和解，可在法律规定的全额律师外，再多收取50％的和解费。（注：Marianne Roth，Toward Procedure Economy：Reduction of Duration and Costs of Givil Litigation in Germany，Givil Justice Quarterly，Vol.20，April 2001，p144.）但遗憾的是，在司法实践中，民事案件的和解率始终得不到有效的提高。为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力促成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”（Preliminary arbitration hearing）。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解建议提供给当事人，以避免用裁判的方式解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国原有的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自到庭而是由律师代理诉讼。而司法实践已经表明，离开当事人的参与，案件事实的查明是难以实现的。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
当然，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中将花费更多的时间与精力。为了应付因此而增加的工作量，就有必要对法院工作人员的配置进行重新的安排，改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员来加强一审法官队伍。
3.法院内的纠正程序（redress proceeding）
在过去，如果一审法院的判决侵犯了当事人依据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，当事人只能通过在联邦宪法法院提起宪法上诉来获得救济。即使一审法院发现自己的判决确实存在上述问题，也无权主动加以变更。为强化一审程序，同时也是为了减轻联邦宪法法院的案件压力，改革法案规定当一审判决被声称损害了当事人的公正审判权（比如当事人的正当请求未获得法院应有的注意）时，一审法院可以通过“纠正程序”自行纠正一审裁判。
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