对独立担保国内效力的承认及其法律完善，本文主要内容关键词为：效力论文,独立论文,法律论文,国内论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在国际融资活动中，无论是出于保障债权的考虑，还是作为资金融通的媒介，担保制度必不可少。由于全球经济的高速发展，特别是担保市场的出现，成就了作为独立商业事业的担保，从而使银行信用（也包括非银行金融机构信用）取代债务人个人信用成为最主要的担保信用。在这样的背景下，在国际融资信用担保中，出现了与传统的从属性保证不同的独立担保。从担保与被担保的债权关系来看，从属性保证的最大特征是保证合同从属于主合同，各国法律和我国的担保法都承认，担保人与债权人之间的基本权利义务受制于担保与主债权之间的从属性。基于这种从属性，各国法律对保证人均有不同程度的保护，除了规定保证人可以享有主债务人根据主合同对债权人享有的一切抗辩外，还赋予了保证人一些特别的权利，这使得对债权人利益的实现难度加大，且会使其卷入复杂的诉讼中。为了维护自己的权益，通常债权人利用自己的优势，在合同中设定一些条款，限制与排除法律对保证人的保护性规定，以达到一种摆脱保证合同从属性的结果，这种保证便成为一种不同于从属性保证的独立担保。
一、独立担保的概念及其特征
（一）独立担保的概念
独立担保作为信用担保的形式来源于商业实践。对于独立担保的定义，多数都是描述性的，强调其独立性。国内学者在对独立担保下定义时，往往称：“独立担保，指的是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅以独立担保自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系。”（注：邹小燕、朱桂龙编：《银行保函及案例分析》，中信出版社1993年版，第127页。）联合国1996年《独立担保和备信用证公约》第2条规定：“就本公约而言，如国际实践所共知的构成独立义务承诺的备用信用证或独立担保是指由银行或其他机构或个人（担保人或开证人）表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要求或有关单据时，向受益人支付一定的或可确定的金额的承诺。”从以上定义可以看出，关于独立担保的概念虽然没有统一的定义，但概括来讲，独立担保是指担保人应申请人委托，为保证申请人对基础合同债务的履行对受益人所作的，只凭受益人在规定的期限内提出书面索赔或符合规定要求的单据即应向其支付约定金额或约定金额以内的款项的、独立于基础合同关系的承诺。因此，从担保与被担保债权的关系角度来理解独立担保更容易，即独立担保是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。
在国际上，独立担保的国际性文件主要是国际商会1978年第325号出版物《合同担保统一规则》、1992年国际商会第458号出版物《见索即付担保统一规则》和联合国1996年《独立担保和备用信用证公约》。这些国际性文件反映了各国对独立担保制度的统一和规范要求。同时，也表明了独立担保在国际经济贸易中更为广泛的应用，需要在国际层面予以统一规范。
（二）独立担保的特征
1.独立担保合同的特征——独立性
独立担保的独立性是针对传统保证的从属性而言的，独立性是指独立担保独立于其所担保的“基础合同”。其一经出具即应按其条款对受益人承担担保责任，而不以基础合同是否有效或履行为前提。独立担保的这一特性，因其从根本上颠覆了担保的“从属性”的特点，从而是对传统担保理论的一个突破。独立担保合同的独立性体现在以下几点：
(1)独立担保合同独立于申请人与受益人的基础合同关系。国际商会第458号文件《见索即付担保统一规则》第2条(B)款规定：“就其性质而言，保函与其可能依据的合约或投保文件分属不同的交易，即使在保函中提及此合约或投标条件，担保人也与该合约或投标文件完全无关。担保人在保函项下的责任，是在收到索赔书和保函中规定的其他文件后，认为这些文件表面上符合保函条款时，支付保函中规定的数额。”从这一规定中可以看出：第一，独立保函或备用信用证一经开出，并脱离开出行的控制，即立即生效，其效力在保函和备用信用证的有效期间，不因基础合同的变更、解除或被宣布无效而受影响；第二，对受益人的索赔，担保人不能享受基于基础合同关系或原因关系而产生的任何抗辩，担保人承担的担保责任是基于担保合同本身的约定，不受基础合同的影响；第三，担保人承担的担保责任是第一位的、独立的。
(2)在直接担保的情况下，独立于申请人与担保人之间的委托关系和反担保关系。在间接担保的情况下，独立于通知银行和担保银行之间的反担保关系；第458号文件第2条(C)款规定：“就其性质而言，反担保函和依据反担保函开立的保函和可能依据的合约或投标条件，分属不同的交易，即使在反担保函中提及该保函、合约或投标条件，指示方也与该保函合约或投标条件完全无关”。
(3)在担保人付款时，担保人对受益人付款请求的审查是受益人提供的文件或单据，而不是单据反映的内容和事实，担保银行对单据的审查只限于其表面是否与保函的约定相符，对单据内容是否真实不负任何责任。此外，保函对受益人付款请求的限制只能是提交有关单据，而不是证明申请人在基础合同关系中是否构成违约。
(4)独立担保的独立性还在于担保的权利义务是完全取决于保函的规定，取决于保函的意思表示，在保函的约定与所选择适用的国际惯例或统一法有相互矛盾的情况下，以保函约定为准。
2.对于“无条件性”与“不可撤销性”的分析
因为独立担保的产生来源于当事人在合同中对援引基础合同抗辩的放弃，为了表明一个担保是独立担保，国际间的银行保函通常有“无条件与不可撤销”的表述。该表述也直接给担保人带来相应的担保义务；国际商会的相关文件也肯定了“无条件与不可撤销”的表述的有效性。国际间通常认为约定有“无条件与不可撤销”条款的担保合同应解释为独立担保合同。沈达明先生认为“无条件与不可撤销”的约定属于独立担保的典型表述之一。（注：沈达明、冯大同编著：《国际经济贸易中使用的银行担保》，法律出版社1987年版，第30－31页。）在有些论著中，还对担保作了无条件与有条件以及可撤销与不可撤销的分类。有的学者还将“无条件”和“不可撤销”作为独立担保的特征来表述。笔者认为对此应当予以明确。
“无条件”是一个抽象性的表述，对于什么样的要求构成“条件”，在学说上具有不同看法，是否构成条件，存在着较大的分歧。按照英国法的规定，无条件担保是指担保合同出现违约时，在债权人无须首先用尽一切补救措施向债务人要求清偿的情况下，即可要求担保人履行义务。国际商会在1975年的一个裁决中指出，所谓无条件是指银行所提供的保证或担保不取决于担保交易以外的情势，如以取得政府许可为条件等。（注：张向东：《对外担保》，中国对外经济贸易出版社，第42页。）
“不可撤销”一词据说源自信用证的惯例。信用证有不可撤销与可撤销之分。信用证出具之后，如不经受益人同意即可随意修改或撤回的信用证为可撤销的信用证；否则，信用证开出后，未经受益人同意不得随意修改或撤销的，为不可撤销信用证。按照《跟单信用证统一惯例》）(UCP500)的规定，凡信用证未注明是可撤销的或不可撤销的就认为是不可撤销的。不可撤销的担保表明担保人不能随意撤回其出具的保函。国际商会在1975年的一个裁决中对“不可撤销”的解释是指银行（担保人）不得单方面地不经受益人（债权人）的同意而解除自己的担保责任。（注：张向东：《对外担保》，中国对外经济贸易出版社，第42页。）还有的认为在担保合同中列入“不可撤销”的条款，如英国，目的是为了防止保证人提出某些方面的抗辩权，诸如债权人延长借款人还款期限，债权人解除抵押权或放弃某种权利时，担保人不得提出抗辩。因为加入这样一个条款，就使得担保合同成为一个独立的、非从属性的合同。
鉴于“无条件”与“不可撤销”的含义并不确定，它们只能视为是独立担保合同的表述，即有了无条件和不可撤销条款的担保合同，一般会被视为独立担保合同。但是不能把无条件和不可撤销视为独立担保的特征。如果“条件”是指是否以基础合同的履行与否或履行好坏作为付款的前提，那么，在这个意义上，独立担保是无条件的。如果“条件”被视为付款时需提交的有关单证的或索偿条件，则不能说独立担保就是无条件的。因此，随着独立担保合同形式上的演变，现在，越来越多的著作和实际使用的担保文书中，已极少使用“无条件”这个对担保性质易于引起争议的含糊字样。（注：贺绍奇：《国际金融担保法律理论与实务》，人民法院出版社2001年版，第38页。）此外，不可撤销也不是独立担保的特有属性，许多从属性担保也是不可撤销的担保。因此，不宜将“不可撤销”视为独立担保的特征之一。
二、我国独立担保的理论与实践
在我国，独立担保是作为对外担保的一种形式加以管理的。《对外担保管理办法》第2条明确了对外担保的概念：“本办法所称对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》第4章第1节规定的动产对外质押和第2节第75条规定的权利对外质押，向中国境外机构或境内的外资金融机构（债权人或受益人，以下简称债权人）承诺当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时由担保人履行偿付义务。”从这一定义来看，对外担保的方式有保证、质押和抵押三种方式，其中保证又可以以保函、备用信用证、本票、汇票等形式作出。我们研究的独立担保属于保证的方式。此外，还要注意被担保人包括境内机构和境外机构两方。就是说，该办法划分对外担保的标准不是依营业地处于不同的国家，也不是严格地依国籍标准，而是界定在中国境内机构对中国境外机构和中国境内机构对中国境内外资金融机构之间的担保。这种分类完全是出于外汇管制的需要，这一划分标准与《联合国独立担保与备用信用证公约》的规定不同。公约适用的独立担保必须具有“国际性”，公约确定国际性的标准是以“营业地”为依据。
（一）我国对外担保的性质
《对外担保管理办法》和《实施细则》对对外担保性质的规定，与《担保法》第5条的规定是一致的。《实施细则》第7条第2款规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”从这一规定可以看出，独立担保在我国颁布的《担保法》及《对外担保管理办法》中均有存在的空间。特别是《对外担保管理办法》第2条首次明确将备用信用证作为银行对外提供担保的方式，更是为独立担保的合法性提供了依据。
（二）我国对外独立担保的实践
在国际贸易实践中，早在80年代初，我国银行和非银行金融机构提供的外汇担保业务中，就顺应国际惯例，按照申请人的要求为国外的受益人提供独立担保。（注：贺绍奇：《国际金融担保法律理论与实务》，人民法院出版社2001年版，第117页。）中国人民建设银行在1989年（现中国建设银行）《中国人民建设银行外汇担保办法》（暂行）第4条就规定：“我行对外开立的保函，遵循国际惯例办事，可分为有条件不可撤销或无条件不可撤销的保函。”该《担保办法》第14条还规定：“我行对外开立保函，只处理单据或证明，对涉及的商务纠纷不负任何责任。我行在处理单据或证明时，对其真伪及邮递过程之遗失或延误均不负责。”中国农业银行在1990年《外汇担保惯例暂行办法》第6条规定：“农业银行担保函件分为有条件担保和无条件不可撤销担保两类。”这里所指的“无条件不可撤销担保”就是指见索即付担保或独立担保。此外，在国内经济活动中，也有使用独立担保的情况，）（注：见最高人民法院经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”，《经济审判指导》第2卷，第298页。）而且，在我国已经出现的银行保证监督专款专用就是这种性质的担保。（注：江平、刘智慧：“银行保证监督专款专用的责任问题探析”，《法学研究》1996年第6期。）另一方面，现在很多银行已经作了巨大的备用信用证和独立担保的交易，有些银行作的备用信用证和独立担保的交易量已经达到一个很大的级别。（注：金赛波：《中华人民共和国备用信用证和独立担保法律：实务和问题》，中国涉外商事审判网。）以上均表明了独立担保在我国应用的情况。
三、我国独立担保实践中存在的问题和建议
（一）对独立担保缺乏明确的法律规定
我国《担保法》第5条的规定承认了独立担保的有效性：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《对外担保管理办法》第7条第2款的规定与《担保法》第5条一致。应该说我国担保法对独立担保的存在提供了合法性的空间。对此，最高法院的法官在《担保法》的司法解释中也讲到：“担保法是承认独立担保的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。”（注：李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年第1版，第29页。）但对于何为独立担保，其特征如何，是否应确立欺诈例外原则，均未有明确法律规定。虽说各专业银行的管理规定有关于独立担保的内容，但是各专业银行的规定只是对本系统的内部规定，一般不具有对外约束力。这种立法状况不利于促进独立担保在我国的应用。
（二）我国审判实践中对独立担保运用的两种态度
我国法院对独立担保的态度是区分国内和国际分别对待。最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。对于国内企业、银行之间的独立担保采否定的态度，不承认当事人对独立担保约定的法律效力。最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立担保在国内运用的有效性。比如在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。（注：见最高人民法院经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”，《经济审判指导》第2卷，第298页。）最高人民法院对国内独立担保不予承认，理由主要是独立担保存在欺诈和滥用权利的弊病，易引起更多的纠纷。而且，独立担保具有“国际性”，与国内经济交往格格不入。笔者认为，虽然独立担保主要是在国际经贸活动中发展起来并被广泛应用的，但不能认为其与国内经济交往就水火不容。独立担保制度的产生源于担保人不愿介入基础交易之中，受益人想得到更为妥善的担保而应运而生的，这一要求，在国内经济活动中也是存在的。其次，对内对外采两套法制是我国计划经济遗留下的弊端，如今我国已加入WTO，国内经济的一体化、全球化，要求法律的统一，这种对内对外两种做法虽出于谨慎考虑，但毕竟已时过境迁，应当承认独立担保在国内的效力。第三，国内对独立担保不承认的理由是独立担保存在易发生欺诈和滥用权利的弊病。笔者认为，该理由在目前的形势下亦不能成立。因为，对于独立担保的欺诈和滥用的风险在国际经济活动中并不比国内少，而且国内法院对国际间欺诈和权利滥用更难阻止，国内这方面的风险相对而言还小些，法院干预的力度可能更大些。此外，对于独立担保的欺诈和滥用的情况可以借鉴其他国家的成功做法，通过法律赋予担保人特定的抗辩权来加以遏制。如欺诈例外原则的确立，只要坚持不违背独立担保的独立性原则，依据诚实信用原则、公序良俗原则担保人对欺诈和滥用权利行为可拒绝付款。申请人也可申请法院采取干预措施。第四，不承认在国内独立担保的效力，会严重限制当事人的订约自由，其结果会影响中国国内金融机构和商业机构的国内国际的竞争力和商业活力。因为担保法上的权利是一项私法权利，除非法律另有强制性规定或处于公共利益考虑，法院不应该对当事人的私法订约自由加以限制。第五，目前，我国作为WTO的一员，外资金融机构的进入与人民币业务的开展，对“国内”与“国际”经济活动的界定很难。而且，我国《对外担保管理办法》对对外担保的界定是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）向中国境外机构或境内的外资金融机构提供的担保。比如，外国金融机构的中国分支机构为一项中国国内金融机构向一家中外合资企业或外商独资企业提供贷款而出具的独立担保，是“国内”还是“国际”经济活动？鉴于以上的理由，司法解释对于独立担保国内效力的否定显然已不合时宜。
（三）有关建议
我国加入WTO后，将接受WTO有关法律制度约束，其中包括的该组织的基本法律制度（如服务贸易总协定）及其附录（包括两个附录：《有关金融服务承诺的谅解协议》、《金融服务协议》）将直接或间接地制约着我国银行法制的革新，尤其是我国所作出的入世承诺（现已经有公开的英文本文件）中有关银行业务方面的内容则更是修改现有法制的基本依据。例如，若外资金融机构在我国境内开展业务，可以独立担保的方式向中国的受益人提供担保，而中资金融机构如向中国的受益人提供独立担保就得不到法院支持。因为前者属于对外担保，法院承认其效力，而后者属于国内担保，法院不承认其效力。这一局面的出现，显然会使我国的中资金融机构在竞争中处于劣势，这是我们不愿看到的。所以，笔者建议国内立法一方面要完善对独立担保制度的规定，如对独立担保的概念予以界定、对独立担保的特点予以明确、对独立担保的欺诈问题的预防和处理办法等内容进行立法完善。我国可以考虑在《担保法》中对这一新型的人的担保方式——独立担保作出规定，或者由中国人民银行先行制定有关管理办法来调整这种担保。而且，我们可以借鉴国际统一立法在这方面取得的成果，参照《联合国独立担保和备用信用证公约》来完善我国这方面的立法。这样，可以解决目前法律存在的与实践脱节和冲突的问题。另一方面，要注意吸收国际社会对独立担保制度达成的共识。司法的统一将为我国的经济建设和对外交往创设更优良的法律环境。
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