中德公司法关于监事会规定之比较，本文主要内容关键词为：公司法论文,监事会论文,中德论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
按照我国《公司法》的规定，公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会三部分，监事会是公司的监督机关。在德国，监事会制度已有130多年的历史，尽管有人批评说监事会任意干预公司的经营活动，造成了公司的机构臃肿，但它确实在维护股东利益方面发挥了重要作用。特别是随着社会的发展，股票的分布越来越分散，交易越来越频繁，股东会对董事会的监督越来越少，加强监事会对董事会的监督显得尤为重要。本文试图通过对中德公司法关于监事会规定的比较，以期对我国监事会制度的完善有所启示。
一、监事的任命和解聘
德国公司法规定，监事会由股东代表、职工代表和其它人员组成，在2000人以上的大公司中，监事会成员的一半必须是职工代表。监事会中的股东代表由股东大会按简单多数产生，任期五年，职工代表根据不同的法律产生，包括《共同决策法》、《煤钢共同决策法》、《共同决策补充法》和《企业组织法》等。担任监事的只能是有完全行为能力的自然人，（注：卞耀武主编《当代外国公司法》，法律出版社1995年第1版，第149-160页。）一个人不能同时担任十个监事职务，子公司的董事不能成为母公司的监事，并且如果一个公司的董事已经是另一个公司的监事，另一个公司的董事不能成为该公司的监事。在监事人数不足时，法院可应董事会、监事会成员或任何一个股东的请求任命临时监事来补足。监事的报酬由股东会决定或变更，监事与公司订立的合同需经监事会批准，未经批准，不仅该行为无效，而且所得的收入归公司。如果选举人对他选出的监事不再信任，可以罢免他所选出的监事；法院在监事与公司有利益冲突或不被股东信任时，也可罢免监事会成员。
我国公司法对监事的规定比较简单。股份公司和规模较大的有限责任公司设立监事会，有限责任公司股东人数较少和规模较小的，可设一到两名监事。监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，股东代表由股东会选举和更换，职工代表由职工民主选举产生，由股东会决定监事会的报酬事项，监事的任期三年，《公司法》第57条对不得担任监事的情形做了详细规定，国家公务员亦不得担任公司的监事。
与德国公司法相比，我国公司法关于监事的规定更为概括而少操作性。在监事的任职资格问题上，没有对同时可担任监事职位数量的限制，也没有考虑到关联公司中监事与董事的任职问题。由监事组成的监事会的主要作用是对公司经营机构的活动进行制约，一个人担任的监事职务过多，则可能分身乏述；而对关联公司不加限制，则可能损害第三人的利益。在监事会中股东代表和职工代表的分配比例上，公司法规定由公司章程规定，而无具体的限制，这样职工的合法权益极易被侵害。
二、监事会的组织规则
我国公司法对监事会的组织规则没作规定，德国公司法的规定比较具体。按德国股份公司法的规定，监事会至少一年召开两次会议，一般一年召开四次；董事会和有另一名监事支持的决议由监事会主席签名，除非章程或法律有特殊规定，未签名也不导致决议的无效。参加会议的人数应为监事会成员的一半，但至少要有三人。监事会的职权不能授与个人，也不能由代理人行使，监事亦不能对与自己有个人利益的事项进行表决，缺席的监事会成员可进行书面表决，并且如果没有人反对，那么允许监事会或它的一个委员会通过书信、电报或电话做出决议。
在德国，监事会可设立委员会，对此，多年来一直存在争议。一方面它增加了公司的机构，另一方面它可能产生与监事会成立宗旨相反的作用，因为它的组成可能把职工代表排除在外。法律对此问题只进行了部分解决，规定对管理者的任命和对年度报告的审批，只能由监事会进行，而不能授权给委员会，同时规定应允许职工代表参加会议，至少给予充分的信息披露。
监事的组织规则是它工作的基础。我国公司法对此未作规定，一方面因为我国公司的发展起步较晚，具体的发展情况并不一样，由公司章程而不是法律对此作出规定更具有灵活性和实用性，并且我国公司法中监事列席董事会会议的规定也可弥补这方面的不足，但规范的公司组织活动仍将是现代公司法的发展方向。
三、监事会的职权和义务
德国公司法中的监事会制度起源于为保护股东利益而设立的股东委员会，因而监事会拥有广泛的权利，主要包括以下内容：监督和管理董事会，批准董事会在某些问题上所作的决议，任命董事会成员和对董事会成员进行监督，对董事会提出建议。
(1)知情权。为了监督董事会的活动，监事会必须了解公司的行为和决定，它可以要求董事会向它详细而准确的汇报公司的商业和法律行为，可以检查公司的账薄和有关文件，检查公司的财务状况。除此以外，董事会有义务向监事会定期汇报下列事项：a、未来业务执行中的营业政策和其它原则问题（至少一年一次）；b、公司的盈利性，特别是自有资本的盈利性（与每年的财务报告同时）；c、业务的进展，特别是销售额以及公司的其它状况（通常一季度一次）；d、对公司的偿付能力有重要意义的业务（必须使监事会有足够的时间表示对此项业务的态度）。这就要求监事会必须具备良好的素质，一方面有能力对它所了解的情况进行分析，另一方面要了解在哪种情况下董事会没有向他汇报真实情况。
(2)任命和罢免董事。董事会成员由监事会任命，每个公司的董事人数由公司章程规定，通常没有最低人数的限制，如果有两个以上的董事，监事会应任命一名董事长，在董事不执行义务、不具有管理能力和丧失股东会信任的情况下，监事会可以罢免董事，只有法院的判决可以改变监事会的决定。
(3)代表公司。通常由董事会对外代表公司，但是当公司对董事会或其成员的违法行为提起诉讼时，由监事会代表公司进行。其中所指的董事会成员包括即将被任命为董事的人，已经离开董事会的原董事及对其任命和罢免存在争议的董事，监事会在代表公司进行活动时必须把公司的利益放在第一位。
(4)批准权。尽管监事会不能代替董事会行使管理权，但公司章程可以规定某种业务只能在取得监事会的同意后才能进行，如果监事会拒绝同意该业务，董事会可以要求股东会做出同样的决定，但必须经3/4以上的多数通过；监事会也可自行决定某种业务必须经其批准，但不能任意干预董事会的管理活动；另外法律规定溢价发行股票必须经监事会同意。如果一项必须经监事会批准的业务未被批准而执行，并不会导致业务的无效，而只是成为罢免与此相关的董事的正当理由。
监事会的义务包括保密义务和注意义务。监事要监督公司的经营活动，必须获得大量信息，因而应承担保密义务，按德国法律，违反该义务要受到一年监禁或罚款的刑事处罚，如果是因违法行为而得到个人利益，则可受到两年监禁。何为应保密的信息，法律只做了有关“公司秘密”的模糊规定，法院在确定这种义务时一般从客观的立场对管理者、股东、公司和社会利益进行综合考虑。
注意义务通常适用于董事会（勤勉义务），如果违反该义务，董事应赔偿公司因此而受到的损失。德国股份公司法第126条规定董事的尽职尽责义务适用于监事，尽管两者具有不同的职权，并且监事会或监事只能根据获得的信息行使职权。但由于监事会在一定情况下批准董事会的业务活动，所以监事亦负有注意义务。
我国公司法对监事会的职权作了较详细的规定。《公司法》第54条和第116条规定监事会行使下列职权：a、检查公司业务；b、对董事和经理执行职务时违反法律法规和公司章程的行为进行监督；c、当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事会和经理予以纠正；d、提议召开临时股东会；e、公司章程规定的其它职权。监事列席董事会议。我国公司法对监事的义务，原则上规定，监事应遵守公司章程，忠实履行义务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权谋取私利，不得利用职权收受贿赂和其它非法收入，不得侵占公司的财产，不得泄露公司的秘密。监事在执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。
从上面可以看出，我国公司法关于监事会的职权只规定了知情权和监督权，监事会不能任免董事，当董事侵害公司利益时，监事也不能代表公司提起诉讼。在监事的义务方面则概括的规定了注意义务和保密义务。在监事会的职权方面，我国法律没有解决监事会如何监督董事会的行为问题，在董事会拒绝接受监督时没能规定可采取的措施；当监事会提议召开股东会而董事会拒绝召集时，监事会是否有权自行召集或采取其它补救措施，也未作规定。在监事会义务主面，法律并未规定如何判断监事是否忠实履行义务，也未规定哪些问题属于公司秘密。对监事的违法行为虽然规定了赔偿责任，但没有赔偿数额和赔偿标准的规定，而在刑事责任方面，只是规定了情节严重的应当承担刑事责任。
四、结论
德国公司法中的监事会制度起源于为维护股东利益而对企业进行监督的股东委员会，执行股东大会由于人数多和不记名股东所不能履行的职能。（注：托马斯·莱塞尔《德国股份公司法的现实问题》，载《法学家》1997年第3期。）我国公司法是在吸收了大陆法系和英美法系经验的基础上制定的，其中监事会的规定来源于德国，只是规定得简单。在德国，董事会和监事会并不是平行的，董事会由监事会产生，而我国公司法规定监事会和董事会是并列机构，监事会没有高于董事会的权力。具体表现在监事会的职权上，我国法律并没有规定监事会可任命董事，也没有规定董事会应定期就公司的经营活动向监事会汇报，这是造成我国法律关于监事会的规定缺少操作性的原因之一。规范的公司管理结构是公司动作的基础，而其关键在于理顺股东会、董事会和监事会三者之间的关系。在我国企业改革中出现监事会形同虚设的情况下，吸收外国的立法经验，加强监事会的法律规定显得尤为必要。