刍议清代律例条文的变化，本文主要内容关键词为：律例论文,刍议论文,条文论文,清代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90文献标识码：A 文章编号：1004－4310（2009）04－0110－04
一、清初律例合编的体例
顺治三年律是否律、例合编，一般的论述中都含糊而过，有的甚至断言律、例分体。主要依据是：第一，康熙时人张准赤在《题为律例未定全书奏谳每难画一》疏中所说：“查历年以来续有更定新例，每称不必入律留此例行，因而至今律自为律，例自为例，两不相合”。又曰，“然经属律为一部，例又另一部，各自分行”云云。第二，康熙二十八年（1689年）广西道御史盛符升条陈：“伏乞将律、例之分别者合之，新、旧之不符者通之，轻、重之可以者酌之，务期尽善，然后刊刻全书，勒成定本”[1]这两条奏疏，特别是盛符升的疏影响较大，被以后修律奏议中多所引用，似乎表明当时律、例是分编的。这实在是一种误解，引文中所说“例自为例”者，是指康熙十八年《刑部现行则例》，不是律书中所附之例。沈家本先生已经讲得很清楚，“本朝康熙年间现行例，亦各自为书”[2]。不应将康熙“现行例”与律中附例混为一谈。由此可见，清律最初的形态就是律、例合编的，这一点不应再有任何疑惑。律、例合编的体例可上溯源于明中叶。
明万历十三年（1585年）刑部尚书舒化奏请重修《问刑条例》，以各纂入当时正在修订的《大明会典》，云：“仍将《大明律》逐款开列于前，各附例于后，刊刻成书，颁布问刑衙门”。沈家本先生称，“可见是年（万历十三年）所修条例，附律而行，本非单行之本”[3]。万历《明会典》中所收明律，即“备载大明律文，以条例各附本律之下”，原注云：“例俱以“一”字冠别于律文”（万历十五年《大明会典》卷一百六十，按语。）这种律、例合编的形式经《明会典》的推广，成为明律刊行的标准，万历三十八年高举刻本即是一种。这是律、例合编体例的开始，律文在前，相关的条例附于其后，为区别起见，在每一条例之前都加个“一”字，有几条条例就有几个“一”字。这就很清楚了，在律条名称之后，就是律文，见有“一”字起头的则是条例。有的律文附有若干条例，有的则一条也没有。沿至清初修律，这种形式依然被采用。
二、清代律例条文的变化
清律承袭明律，这是古今定论。正如著名的法律史学家瞿同祖先生所说：“清律文除涉及管制职称、货币单位和徒罪科刑不同明制，以及少数律文有所修改增删外，基本沿用明律”[4]。岂止是一般的沿用，由于仓促，以致一些全然不合于情之的东西也被抄了过来，如“郡王、将军、中尉亲自赴京者治罪”之类。康熙时台臣题请修律，曾指出了这一点。
虽然顺治律的附例比明律多了一些，但比较起来，没有什么较大的变化，无论是律还是例，都仍是明律例的继续，什么“江南卫所”、“将军中尉”、“宣大辽东”等明代习惯用语随处可见。本来在明末时，诸臣就已动议修例，崇祯帝也认为《问刑条例》行已多年，与律多有上下参差，应删定画一，“然时方急法，百司救过不暇，议未及行”[5]。清初开馆修律，急急征调衙门“谙熟律例”者集于内院。他们多是前明的故臣老吏，所谙熟的当然是明律例，他们重持旧议，重拣旧档，算是完成了前朝的未了之事。
顺治律中也有真正的新内容，其特点是以谕旨入律，律和例中都有。如议制门“服舍违式”条，原律之后紧接顺治二年闰六月初一日圣谕一道，谕礼部：“公侯、文武各官应用帽顶、束带，及生儒衣帽照品级，次第酌议，绘图来看”。下列礼部“详考国（清）制，参酌时宜”拟定的帽顶、柬带十三等式样的说明，还特别规定所用“东珠”不得过三分，否则即违式谮越。当时正值修律，明律中当然没有什么“帽顶”、“东珠”之类的满人特有的服饰规定，清廷既将薙发易服当作头等的大事，所以特将这道上谕纂入律中，实际上成为律文的直接延续。
在附例中也有直接纂入上谕的，如邮驿门“驿使稽城”条后附例一条，载顺治三年五月十五日上谕，对“凡满洲官奉差往还”，沿途经过地方务要“即时应会马匹并廪给口粮”，否则按“事体轻重分别究治”。当时军务繁忙，有必要对八旗满洲官差的公务予以特别保证。这条上谕发布的时间是顺治三年五月，顺治律御制序也属这个时间，律例的正式颁定是四年三月，可以推断这一条在律例颁布之初即已收入。
至于律文的变化就更多一些。明万历十三年律附例即《问刑条例》三百八十二条，此后陆续又有一些新颖新题的例。与明例相比，清顺治律附例四百三十多条（条目数游移是因为不同版本略有出入）。总体来说，条例有所增加，如职制门，明律条例二十九条，清代全部保留，又增加了二十八条。如原来没有附例的“大臣专擅选官”条，“无故不朝参公座”条，“擅勾属官”条等都新纂了若干条例。原例也有删去者，如名例律，律附例九十一条，顺治律附例仅存六十条。如“职官有犯”条删去“南京皇城守卫军官点闸不到”等，所删者多为与清初制度明显不相符的内容，所修改者不过官制职称之类。
《清史稿·刑法志》云：“顺治初，厘定律书，将公式门之‘信牌’移入职制，‘漏泄军情’移入军政，于公式门删‘漏用钞印’，于仓库门删‘钞法’，于诈伪门删‘伪造宝钞’，后又于名例增入‘边远充军’一条。”依此推算，明律四百六十条，清律移动二条，删除三条，增加一条，似乎应是四百五十八条，但雍正三年律（1725年）和乾隆五年律（1740年）的卷首《凡例》都说：“原律（指顺治律）四百五十七条，历代相因。”到底顺治律应是多少条？学者多沿用《清史稿》的说法，以顺治律为四百五十八条[6]。至于四百五十七条说，乾隆年间吴坛在《大清律例通考》中解释：“前明旧律凡四百六十条，国初厘定律书……共去三条，顺治、康熙年间律内，止仍原律四百五十七条。”因为清律中增加的“边远充军”条是从明律“徒流迁徙地方”条中分出来的，是原来的一条变成了二条，所以可以认为这一条并非真正的增加，看来“四百五十八条说”与“四百五十七条”说是一样的。
但是实际上顺治律却是四百五十九条。据北京图书馆顺治律的善本和残本，在这两种书的总目结尾处都清楚地写明：“凡四百五十九条。”查其律目，与《大明律》等书相对照，其删、移、增确如《刑法志》所云，唯独发现新增加一条，户律户役门下，叫“隐匿满洲逃亡新旧家人”不见记载。其就是有名的“逃人法”入律。
清代律例的继承性固不待言，其条文的变化性也是不容忽视的。最为显著的就是“逃人法”入律。因史料难得，特录其全文如下：
“一，凡隐匿满洲逃亡家人者，须逃案先在兵部准理，或被旁人告首，或失主查获，或地方官察出，将隐匿之主，及邻佑九家百家长尽行捉拿，并隐主家资起解兵部，审明记簿，转送刑部，勘问的确，将逃人鞭一百归还原主。隐匿犯人处斩，其家资元多者，给失主，家资丰厚者或全给半给，情旨定夺处分。将本犯家资三分之内，以一分赏给首告人，大约不出百两之外，其邻佑九家百家长各鞭一百，流徙边远。如不系该地方官察出者，其本犯居住某府州县即坐本官以怠忽稽查之罪，府绛州，州绛县，县绛县丞。若本犯出于某县，其该管上司若知州、知府、道官，计隐一人，罚俸一个月，至十二人应罚俸一年则降一级。该管巡抚失于稽查，亦计逃人多寡，递为罚俸。巡按失于稽查回道，严加考核。各地方逃人，若经一月不行察送者，本府本州本县官如律问罪，知府、司、道若系所属地方，其逃人经四十五日以内不行察送者如律问罪，抚、按六十日以内不行察送者，如律问罪。如隐匿之人自行出首罪止逃人，或一邻举首，亦罪止逃人并隐若之人，余俱无罪。如邻佑百家长举首，亦将隐匿家资赏给三分之一。自回投主者，隐蓬之家并左右二邻俱流徙边远，余邻七家之长各责五十鞭，该管官员及百家长俱免罪，抚、按及各该地方官以察解之多寡为功殿罪。有犯此律者，遇赦不赦。
原来这就是著名的逃人法。清初特严逃人法，尤其重惩窝主，“逃人”只鞭一百，而“窝主”（隐匿逃人者）则要处斩。逃人法起自入关前太祖时期，顺治闯发布过多次的禁令、定例。近人对逃人法有许多的研究，但都未曾注意到逃人法曾作为正式条款纂入顺治律中。查《清实录》，顺治二年三月谕户部：“旗下人民有逃走者，逃人及窝逃之人，两邻、十家长、百家长，俱照逃人定例治罪”[7]。上谕没有详载“逃人定例”的内容，按当时正值修律，这一‘定例’编在律中也是顺理成章的。
值得注意的是这一律文前却冠以条例特有的“一”字，其用意是否以示其仍有别于正规的律文？或许修律者奉命纂入此条，当时恐怕就以其为权宜之计，不是将来必不可更改的祖宗成法？但现已无从考订。
逃人问题是清初的重大社会问题，逃人法之严也是空前的。顺治七年（1650年）置兵部督捕衙门，专司逃人，以后陆续颁布逃人定例，修成《督捕则例》，别自成熟。康熙中叶以，后，社会关系逐渐趋于稳定，逃人问题也逐渐缓和，逃人法也就松弛下来了，律中再设逃人法也就不必要了。在康熙及其以后的清律版本中，再也看不到这一律条，显然已经删去。律文变为四百五十八条，一直维持到康熙末年。
三、律和例在清代司法实践中的表现
关于律和例在清代司法实践中是否得到严格贯彻执行的问题，学术界的认识并不一致。大部分学者认为，《大清律例》是得到严格遵守的。但也有学者认为，在清代，例是得到遵守的，但律的执行并不严格。尤其是由于例基本上是皇帝在使用律文之基础上颁发的敕令，且数量众多，因此，他的适用往往冲击了律的执行，出现了以例代律、以例破律的情况。通过对过去判例文献的分析，得出律、例在清代司法适用有以下几种：
1、对律文的严格遵守，在刑事案件中，这种情况较为突出
《大清律例》“刑律·断罪引律令”条明确规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例，违者（如不具引），笞三十。”《刑案汇览》卷三十七还记录了皇帝上谕：官员承问引律不当，将应拟军流以下之人错拟斩绞者，府州县官降三级调用[8]。因此，在清代，审案首先必须认真、审慎地引用律文是一条基本原则。从《刑案汇览》等案例汇编来看，判案不引用律文的极少。司法机关在定罪量刑时首先出现的用语往往是“查律载……”、“依……律，拟……”。县府衙门及刑部在引用律文审理案件时，不仅反复推敲各案的具体情节，寻找与其最为妥帖的律文，而且在适用律文时，往往会层层分析，反复推敲，以使其最为恰当。如：东抚（山东巡抚）咨：外结徒犯内刘虎臣殴伤无服族婶刘郑氏成废一案。查刘郑氏系刘虎臣无服族婶。刘虎臣将其殴伤成废，系卑幼犯尊。自应召同姓亲属相殴、卑幼犯尊长加一等之律问拟。该省将刘虎臣依凡殴伤人成废律拟以满徒，系属错误。应改依折跌人肢体成废满徒律上加以等，杖一百流三千里。仍令专咨报部（道光八年说帖）。[9]
有时，也出现了如下改适用例为适用律的情况：
乾隆四十六年，湖北黄冈县民曾荣怀诬窃拷打徐起才身死。湖北巡抚比照“诬窃为盗”之例，处斩监候。刑部认为量刑尚可，但定罪不准，应改依“诬良为窃拷打致死律”处斩监候，秋后处决。并提出：“嗣后，遇有诬良为窃拷打致死之案，俱照此引用，不得循旧牵引，致案情不符，并通行一体，遵照办理”。乾隆皇帝批示：“依议。钦此。”[10]
2、是当没有律文可引用时，审判机关一般以例文为准，“查例载……”、“依例……，拟……”也是各判例法文献中的基本用语
如嘉庆中叶，内务府包衣旗人海寿，因违反伊父教令被呈送发遣黑龙江当差，在配不服管束，被当地将军解部消除旗档，改发云贵两广与民人一体管束。适逢嘉庆二十五年八月二十八日恩诏释回。该犯仍不悛改，时常醉闹，兹经伊母恳求发遣，内务府遂将其照民人之例发遣新疆为奴。对该案的处理，大清律上并无专条，上述内务府的判决，完全是遵照了例的规定：“旗人另户人等因犯逃人匪类及别项罪名发遣黑龙江等处，不行改过复行犯罪，即消除旗档，改发云贵两广极边烟瘴与民人一体管束。又，触犯父母发遣之犯，遇赦释回后再有触犯，复经父母呈送民人发往新疆给官兵为奴”。[11]清中叶以后，各级审判机关在处理贩卖鸦片烟、涉外贸易、华洋诉讼等案件时，基本上也都是适用条例的。从查阅到的材料来看，在清代的司法实践中，无律文或律文不合适时引用例的比例约占刑事案件的1／5左右。
3、是对律文作扩张解释，扩大律文的使用范围
如在《驳案新编》卷三：“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸大到官不讳·貌应瑞”一案中，貌应瑞之妻张氏与王幅多次通奸，被貌应瑞撞破后受到责打，仍不思悔改。后王幅买馍送与张氏，在巷道内共坐谈笑，被貌应瑞撞见，张氏被貌应瑞殴死。初审据杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所杀死奸妇，本夫为杖责，奸夫为绞候）。刑部认为：“平日未经和奸之人，一男一女面见然一处，亦涉调戏勾引之嫌，况王幅素系该氏奸夫，今复同坐说笑，其为恋奸欲续情事显然。时同坐即属恋奸，巷道即属奸所。律载非奸所一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同坐一处，不可不谓之奸所。”故此案中本夫貌应瑞杀死奸妇张氏，应定杖责，而奸夫王幅则定绞监候。皇帝批准了此判决。很清楚，此案中，刑部扩张解释了律文中“奸所”的含义。扩大了该条律文适用的范围，从而创立了一项判例法的原则，完成了一项新的立法。
4、是既适用律，又适用例
《刑案汇览》、《驳案新编》中这样的例子很多。如《驳案新编》卷十“轮奸·赵二虎”一案，赵二虎见狄元魁出门，其女儿狄有姐孤身在家，遂起意邀周黑虎前去轮奸。在处理此案时，刑部不仅引用律，也引用例：“臣部查例载，轮奸之案，审实俱照光棍例分别首从定拟。又，光棍（例）为首者斩立决，为从者绞监候。又，律载：强奸者绞监候，未成者杖一百，流三千里。（律）注云：若以强合以和成犹非强也等语，是强奸与轮奸之犯，罪名轻重不同。”此案中，刑部最后依律及律注将赵二虎核定为轮奸犯，并依例处以斩立决。有时在适用例或律的问题上，各级审判机关会反复推敲，仔细斟酌，以达到罪与刑相适应。
5、是既元合适的律文，又元相应的条例可以适用时，审判机关一般会寻找最为接近的律例，类推比照适用
如《大清律例》有孀妇守志因亲属逼嫁自尽而加以旌表的规定，但对有夫之妇未做规定。在《驳案新编》卷四“逼嫁有夫堂妹自刎·李金钊”一案中，刑部就认为，“查有夫之妇因亲属逼嫁自尽，例无旌表明条，——应比照孀妇守志因亲属逼嫁自尽之例——。”又如，《驳案新编》卷五“擅用赦字世表字样拟徒·韦玉振”一案记载：乾隆四十三年，江苏韦玉振于引述家谱内妄用“赦”字、“世表”字样，该省巡抚照违制律处杖一百、衣顶褫革、折责发落。刑部认为，韦玉振除妄用“赦”、“世表”之外，虽然无“悖逆之迹，然究属谮疾，非仅违制可比。但查律例内，并无谮妄治罪专条。例得比照引用。查律载：谮用违禁龙凤纹者，杖一百，徒三年。”最后，比照此律处韦玉振杖一百，徒三年。
6、是以例改律、以例破律
由于律文变化很小，有时确实不能使用社会发展的需要，故通过例来予以补充或修正的情况也是很多的。这也可以理解为以例改律、以例破律。在《刑案汇览》卷八“掖刀匪徒奸占良妇情节凶横”一案中，田二和其父田坤、弟田三都是掖刀匪徒，素来横行乡里。田二先后奸占民妻谢氏、张氏，田三也强行奸占民妻王氏为妾。山东巡抚和刑部山东司在定案时依据“豪势之人强夺良家妻女奸占为妻妾律”将“田二拟绞监候，田坤、田三依棍徒例拟军。皇帝在复核此案时指出：田二等作为掖刀匪徒，本来就应当受到法律的制裁。现在田二又多次奸占民妻，横行乡里，实属罪恶之极。照律判处绞监候未免太轻，应加重判以绞立决，并下旨：嗣后，如有类似案件，均照此案办理。此案中，原有的律文没有涉及掖刀匪徒这一层次，量刑时不够严厉。故皇帝以例破律，炮制了新的量刑原则。”
在大清律中，旗人犯了罪之后，一般在处罚上可以享受比汉人轻的优遇。但随着清朝统治秩序的日益稳定，旗人与汉人的同化，有些方面再给予旗人以特权就没有意义了。《驳案新编》卷一“庄屯无差使旗人不准折枷·方天秃”一案就反映了这种社会变化。此案中，天津县旗人方天秃伙同船户盗卖漕米。按照《大清律例》“名例律·犯罪免发遣”条的规定：凡旗人犯罪，笞、杖，各照数鞭责。军、流、徒，免发遣，分别枷号。刑部在复审时认为：方天秃虽为旗人，可以享受律的待遇，但在此案中情况有例外，因为一方面，方天秃驻扎在京外，与民（汉）人混居日久；另一方面，清王朝统一己久，海内外一统，“中外一家”，“民人与旗人并无歧视”，故对方天秃仍处以实徒五年，不准折枷。并在此判例上形成一条新例：嗣后，凡“庄屯旗人及各处庄头并驻防之无差使者，其流徙罪名俱照民人一例发遣”。
7、是以新例破旧例
乾隆五十六年江苏省拿获私盐罪犯谢鸿仪、孙元梅等。孙元梅是监生，窝藏私盐有四千斤之多。按旧例“监生犯事，罪应发遣者，例只发往当差”，不必为奴。刑部认为，孙元梅“侍符庇匪”，不能因他是监生就可以免其为奴，“应将该犯发黑龙江给披甲人为奴”。乾隆认为刑部的意见非常正确。于是在名例律的“徒流迁徙地方”条后续纂一条新例：“进士、举贡、生员、监生犯事，如只系寻常过犯，不致行止败类者，仍照旧例办理；若系党恶窝匪卑污下贱，罪应发遣黑龙江等处者，俱照平人一例问拟，发遣为奴。”[12]
这种以新例修改旧例的判例，在《刑案新编》中比比皆是。它实际上通过颁布新例开创了一项新的判例法原则。有时，还会从这种一新例破旧例中诞生一系列新的条例。比如，在乾隆年间，曾发生了这么一案：王学孔、敖子明于乾隆三十六年、三十九年间多次盗坟剥取尸体之衣服出卖。按照律的规定应拟绞监候。但因为二犯是过了三年后才被抓获的。遵乾隆三十九年的上谕：“凡有重罪应入情实罪犯，经二、三年后始行就获到案，其本罪如系应拟绞监候者，均著改为立决。”[13]
据此上谕（新例），刑部将王学孔、敖子明改为绞立决：案件经三法司核拟于乾隆四十年上报皇帝以后，乾隆进一步批示：“刨坟绞犯逃后二、三年被获之王学孔、敖子明，仿照上年谕旨拟改立决一本所办未免误会朕意。前旨所云凡有重罪应入情实人犯，经二、三年后始行就获，应改为立决者，原指谋故杀等犯情罪重大者丽言，以其事关人命，应即抵偿。若复潜窜稽诛，其情尤为可恶，一经弋获，自应绝不待时，以戟凶恶而申宪典。若此等刨坟为首及三次人犯，虽例应拟绞入于情实，然皆贫民无奈为此，有司民之责者当引以为愧，而其犯实无人命之可偿也，即人本年秋审情实足矣。有何不可待而改为立决乎？朕办理庶狱，凡权衡轻重，一准情理之平，从不肯稍有过当。王学孔、敖子明即著照此旨办理。嗣后问拟斩绞监候之犯，经二、三年后始就获者，何项应改立决，何项仍应监候，并著刑部悉心核议酌定条例具奏。余依议，钦此。”
据此批示，刑部整理出有关人命应拟斩候者五十三条、应绞候者六十九条内，如犯罪惧捕杀人等类与谋杀、故杀情罪相等者，共计六十七条[14]，若脱逃至二、三年后始行就获，均应即改立决外，寻常命案如斗杀误杀，本出无心为从加功，首犯业也拟抵，及尊长致死卑幼、长官致死部民并一切被逼受累死由自尽等项；共计五十五条，虽其中间有所犯情节较重秋审时应拟情实之案，但其犯案之时尚非有心藐玩，则脱逃被获稍缓其须臾之死，以待秋决，亦属清法适平，应仍照本律本例拟以监候，秋审时入于情实办理。”[15]
像上述中以例改律、以例破律的情况在《刑案汇览》、《驳案新编》中还有很多。但这种现象，并不能说明在清代，律文已经不重要了，或者像有的学者所说的那样，例的地位高于律。而只能说，由于乾隆五年以后，清政府不再对律文进行修改和补充，故它对以后社会的发展变化无法作出实时的调整，加上律文比较原则，数量比较少，无法满足社会发展的需要，因此，统治阶级不得不用例来适应这些变化，对律文规定的“盲点”进行救济。清代律少例多，以及律不变例常变，就是这种社会现实的反映。
收稿日期：2009－05－27