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中图分类号：D675.8文献标识码：A文章编号：1003-854X(2008)04-0086-05
一、台独愈演愈烈的现状及其本质
(一)台独愈演愈烈的现状
2007年以来，台独势力动作频繁，在推动台湾独立的危险道路上越走越远。具体说来：
对外，在试图以加入重要国际组织的方式达到台独目的这一问题上，祭出了加入联合国和世界卫生组织的新花招。2007年7月18日，陈水扁以所谓台湾“总统”的身份，致函联合国秘书长潘基文，首次提出以台湾名义申请加入联合国。在被拒之后，陈于7月27日再度去函潘基文、联合国安理会轮值主席王光亚，要求加入联合国。2007年9月联合国大会开会时，台湾首度以“台湾入会案”取代过去两年的“参与案”，试图打开进入联合国的大门。在此之前，5月14日，台湾在第十一度争取参与世界卫生组织时，台当局也首次舍弃中华民国，改以台湾名义提出申请。
对内，民进党一直、且在最近的台湾大选中积极运作正名、制宪的选战布局，启动公投捆绑总统大选及降低公投门槛的战斗工程，积极运作“以台湾名义加入联合国公投”的联署行动，强调要通过最民主的程序即“公投”来决定台湾的未来及两岸关系。
(二)台独与反台独：一场政治战和法律战
具体说来，自2007年以来，台独势力的伎俩与以往相比出现了两大变化：一是借加入国际组织之名、行实现台独之实的方式出现变种，二是大打自决牌、人权牌的腔调更为上扬。
过去两年，台独势力在加入联合国一事上皆实施所谓的两案并推策略：“参与案”和“和平案”①。2007年，台湾第十五度争取参与联合国，新花样有二：由“元首”直接致函诉求加入联合国，首度以“台湾入会案”取代过去两年以台湾2300万人民在联合国代表权为诉求的“参与案”。在争取参与世界卫生组织(WHO)一事上，除改以台湾名义提出申请，同时采取所谓的“三管齐下”策略，即在维持过去追求成为世界卫生大会(WHA)观察员、有意义参加技术性会议的同时，新增以“总统”名义致函陈冯富珍的形式，申请入会。
在主张台湾的独立地位时，与往年相比，自决牌、人权牌的色彩也更为明显，从法律的角度挑战联合国有关台湾问题的制度和决议的倾向更为明显。早在2003年，台“外交次长”高茂英即在其《台湾外交政策的愿景》的演讲中指出，所谓的台湾的外交政策的愿景主要包括民主人权外交、经济共荣外交和和平安全外交。2007年，在入联申请被联合国秘书长潘基文退回后，台“外交部长”黄志芳妄言从“审查实体、秘书长职权行使、2578号决议案”的三大法理基础，联合国秘书处都无权退回台湾申请案。2578号决议从头到尾，“完全没有提及台湾是中华人民共和国的一部分，没有讲到一中原则，更没有授权给中华人民共和国代表台湾2300万人民在联合国的权益”。台湾一些学者也持同样的观点。在台湾加入世界卫生组织一事上，亦有人指出，要获得欧洲支持台湾加入世界卫生组织的一致支持态度，以人权议题作为诉求，是可以采取的办法②。
综上所述，台独分子的策略是：第一，尽可能将台湾问题国际化；第二，争取以时间换取空间。其手段则是在尽可能将台湾问题国际化的同时，大打人权牌和自决牌，并寄希望于从长远来看，国际局势和国际法尤其是自决和人权领域的国际法制会发生有利于台独的变化。正是从这个角度讲，笔者认为，台独与反台独之间的战争，既是一场政治战，也是一场法律战。
(三)国际法院视角下的反台独：全方位反台独的必然要求
在当前国际社会所有的国际性司法机关中，国际法院成就最大，地位最为特殊和崇高。数十年以来，国际法院借助其联合国主要司法机关的独特地位，通过发表具有良好说服力的判决和咨询意见的方式，在维持国际法的一致性方面发挥着重大作用③。除此之外，笔者认为，之所以有必要利用国际法院反对台独，具体原因还包括：(1)台独分子所倡导的“自决”和“人权”是国际法院案例法的主要内容之一；(2)台独分子曾有过借助国际法院达到台独的设想；(3)与适当的政治手段相结合，我国可以利用、也有必要利用国际法院的管辖权来反对台独及支持台独的行为。换而言之，利用国际法院反对台独，既是台独与反台独的“既是一场政治战，也是一场法律战”的本质对我国反台独工作提出的必然要求，也是全方位反对台独以维护国家统一的必然要求。
二、台独势力利用国际法院的目的和可能方式
(一)台独势力利用国际法院的目的
1993年和1997年以来，台独势力分别开始寻求加入联合国和世界卫生组织，并主要寻求经由政治方式达到台独目的。其间，尽管明明知道寻求国际法院就其加入世界卫生组织一事进行救济的机会甚微，但是从未放弃此痴心妄想。近年来，台湾“外交次长”高茂英及台湾地区的学者已曾有过就台湾加入世界卫生组织一事向国际法院控诉或要求世界卫生组织就此事向国际法院中请咨询意见的设想④。在国际上，与此遥相呼应，已有别有用心者主张通过利用国际法院的咨询管辖权来裁决有关国家某些地区的分离主张⑤。毋庸置疑，台独势力利用国际法院可达到如下目的：(1)仅有国家才能成为法院的诉讼当事方，台湾若声明提出国际法院诉讼，则相当层面上可以去除“台湾统治当局不认定自我为国家”之指控；(2)以人权或医疗权为诉求，在国际上纵使失败，仍有诸多宣传效果；(3)寄希望国际法院会提出如何解决此问题之建议⑥。进而达到以司法手段推动政治局势的目的。对此阴谋，一方面，基于法理在握，我们无需过于担忧；另一方面，我们也不应对此掉以轻心，而应该提早筹谋，一旦台独势力走出这一步，就抓住此机会，以国际法为武器，以国际法院为战场，进一步打击台独势力的嚣张气焰，维护祖国统一大业。
(二)台独势力利用国际法院的可能方式
依国际法院的制度，台独势力如果试图通过利用国际法院实现台独或宣传台独的目的，必然(1)或者利用法院的诉讼管辖权，在国际法院提起诉讼，以“自决权”这一具有对世效力的权利作为法理依据，谋求获得台湾与祖国分离的机会，以一劳永逸地解决加入各种只有主权国家才能参加的国际组织的问题；(2)或者利用法院的咨询管辖权，通过某个国际组织向国际法院提出咨询申请，询问台湾地区有否以观察员等身份加入世界卫生组织的资格或权利。从国际法的发展的层面看，台独势力必定大肆宣扬人权、自决等理念的价值，利用何谓一个国家至今为止尚主要是一种政治判断而非法律判断的现状，推动将人权和自决领域的发展与有关国家的定义相结合的做法。
至今为止，国际法院司法实践中有可能为台独势力所借助的做法提供“莫须有”依据的案例有：(1)1962年和1966年的西南非洲案。在该案中，埃塞俄比亚和利比里亚以国联《委任统治书》第7条第2款为依据控告南非当局违反其对国际社会所承担的、促进西南非洲人民的幸福与社会进步、使其有秩序地向自治演进的义务，对西南非洲人民实行种族隔离与压迫，要求法院确认南非上述违约事实并判令其履约⑦。(2)1970年的巴塞罗那牵引公司案。在该案中，法院在第二阶段的裁决中首次明确提出了国家对国际社会整体承担法律义务的概念⑧。(3)1971年的纳米比亚案。该案涉及自决权，在该案中，法院明确主张南非在纳米比亚的军事占领这一事实并不能为其不承认纳米比亚的独立权提供合法依据。(4)1975年的西撒哈拉问题案。该案同样涉及自决权。(5)1986年的对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案。在该案中，有法官评论说，“法院早期的(在西南非洲案中的)声明已经迅速地和决定性地被法院在巴塞罗那牵引公司案中的意见所取代，并具有如下效力：所有国家在履行具有对世性质的义务方面具有法律利益”⑨。(6)1995年的东帝汶案。在该案中，尽管国际法院以对未同意参加诉讼的第三国印度尼西亚的行为的判定将构成本案裁决的主体事项为由拒绝管辖，但是法院明确认可自决权具有对世效力。
纵观上述案件的具体情形，就国际法院管辖机制的利用而言，台独势力可以之为由而采取的做法可能有：(1)台湾当局以“中华民国”或“台湾”的名义向国际法院提起诉讼，要求法院在认定台湾乃一个主权独立国家的事实的基础上，判决中国政府停止阻止它以国家成员的身份加入有关国际组织的行动。(2)台湾的所谓“友邦国家”以国际法上的公益诉讼的形式，要求法院在认定台湾乃一个主权独立国家的事实的基础上，判决中国政府停止阻止台湾以国家成员的身份加入有关国际组织的行动；或者以保护人权乃对世性质的义务为由，要求法院判决中国政府停止阻止台湾以观察员等身份加入有关国际组织的“侵犯人权”的行动。(3)通过世界卫生组织等向国际法院提出咨询申请，请求法院就“台湾能否以观察员等身份加入世界卫生组织(或其他国际组织)”一事发表咨询意见。(4)通过其它具有广泛职权的国际组织向国际法院提出咨询申请，请求法院就“台湾能否以观察员等身份加入世界卫生组织(或其他国际组织)”一事发表咨询意见。
三、利用国际法院反对台独的路径
(一)防范台独势力利用国际法院
就上述台独势力可能采取的手段而言，涉及国际法院管辖权的法律问题包括两个方面：(1)程序法问题。就诉讼方式而言，问题主要包括：提起诉讼的主体的资格；诉由；法院是否享有管辖权。就咨询方式而言，问题主要包括：咨询申请主体的资格问题；提出咨询申请的表决程序问题；法院是否享有管辖权及是否适宜管辖的问题。(2)实体法问题。即诉讼主张或咨询申请是否具有充分、合法的法律依据。涉及国际法的发展如人权与自决等的法律问题则复杂多变，且具有很大的不确定性。从利用司法手段挫败任何旨在分裂国家、分裂民族的阴谋的角度考虑，我国在寻求司法对策时，需要根据具体情形来对症下药。
1.防范台独分子利用诉讼管辖权之策。台独分子利用诉讼管辖权的可能性涉及前述第一、二种情形。就第一种情形而言，我国可以采取的对策是：主张其在国际法院没有出庭权。理由在于：《国际法院规约》第34条第1款明确规定，在法院得为诉讼当事国者，限于国家。而1971年10月25日，联合国大会通过2758号决议，承认“中华人民共和国政府的代表是中国在联合国的惟一合法代表”，并恢复“中华人民共和国在联合国的一切合法权利”。至此，联合国已公认，世界上只有一个中国，台湾是中国不可分割的一部分，中华人民共和国政府是代表全中国的惟一合法政府。法院作为联合国系统的一个机关，在考虑台湾的诉讼主体资格时，无疑必须遵从大会的决议。需从长远计的是，目前，欧洲人权法院、联合国国际海洋法法庭等国际性司法机构已经出现了给予非国家主体以出庭权的情形。因此，我国必须提前准备应对国际社会在今后考虑修改国际法院规约的有关规定一事，在是否应该扩大国际法院的诉讼主体的范围等方面提出具有说服力的主张。
就台独势力可能采取的第二种情形而言，我国可以采取的对策是：在声明一个中国原则的同时，拒绝出庭应诉。原因在于，在我国尚未声明接受法院的强制管辖权的时候，我国没有在国际法院出庭应诉的义务。即便假设我国为全方位坚决反击台独阴谋而决定应诉，即便所谓的台湾“友邦国家”具有出庭权，法院是否具有管辖权还取决于所谓的“友邦国家”能否以国际法上的公益诉讼的形式提起诉讼，能否以尊重自决权的实施或人权的保护乃所有国家的应尽义务作为诉由。因此，我国应该在以下两个方面未雨绸缪：首先，我国以后在考虑接受法院的强制管辖权时，必须详尽研究各国就强制管辖权所作保留的内容、实际效果，并因而作出足以维护国家根本利益的保留；其次，系统研究法院有关涉及自决权、国家对国际社会整体承担的法律义务的案例，研究在国际法院提起“国际法上的公益诉讼”的前提条件、诉讼范围和诉讼主体资格等问题。
2.防范台独分子利用咨询管辖权之策。台独分子利用咨询管辖权的可能性涉及前述第三、四种情形。其中，第三种情形相对第一、二种情形而言比较复杂。复杂的原因在于(以台独分子试图加入世界卫生组织为例)：是否能请求法院就“台湾能否以观察员等身份加入世界卫生组织”一事发表咨询意见首先取决于世界卫生组织是否愿意提出这样的申请，其次取决于法院是否能够或愿意行使咨询管辖权。在1996年世界卫生组织就“一国在战争和其他武装冲突中使用核武器的合法性”提起的咨询申请案中，尽管法院对国际组织的专门性原则作了限制性的解释，且该解释有利于中国应对此第三种情形⑩，但是，鉴于国际法院的司法活动是一个变化的系统，法院对待某个问题的观点会随时代的发展而变化，我国需要提前考虑如下问题：首先，在世界卫生组织内部，“台湾能否以观察员等身份加入世界卫生组织”一事是重大问题还是一般问题？在对是否应该就该问题向国际法院申请咨询意见一事进行表决时，应经由卫生大会三分之二多数票同意还是过半数票同意即可？其次，即便世界卫生组织大会就此提出咨询申请，法院是否应该行使管辖权？“台湾能否以观察员等身份加入世界卫生组织”一事可否归类于对世界卫生组织章程的解释？法院应以何种理由拒绝发表咨询意见，还是应该发表咨询意见？在这一方面，我国必须在国际组织法领域强调国际组织的“专门性原则”，加强对国际组织“默示权利原则”的动态研究与法院咨询实践的动态研究。
就台独势力可能采取的第四种情形而言，情况最为复杂。原因在于，在有权申请咨询意见的机关中，除联合国各个专门性组织以外，大会、安理会、经社理事会和大会临时委员会均具有广泛的职权。其中，前两者几乎可以就国际社会任何事情向法院申请咨询意见；经社理事会作为专门负责经济社会事务方面的机关，在维护人权的“幌子”下，也可以就“台湾入卫问题”申请法院发表咨询意见；大会临时委员会则明显无权就此事申请咨询意见。在前三个机关中，在安理会，鉴于中国享有否决权，只要中国避开“争端之和平解决”及“依区域办法或由区域机关而求地方争端之和平解决”的规定对于否决权的限制，由安理会就“台湾入卫问题”向法院申请咨询意见是不可能的。但在大会和经社理事会就不一样了，理论上两者均有权就“台湾入卫问题”向法院申请咨询意见，因而问题的关键在于台独势力能否获得足够多的国家的支持及该问题是否被作为一个重要问题加以考虑，从而是否需要获得三分之二的多数票支持(11)。而在对这两个机关没有“专业性原则”加以限制的情况下，法院的立场很明显：“除非具有迫不得已的理由，法院原则上不应该拒绝发表咨询意见”(12)。由此可见，事情如果发展到那个地步，很难期待法院拒绝发表有关咨询意见。因此，在第四种情况下，唯有从咨询程序上阻止此类事情的发生才是最佳选择。
总的来说，在上述几种情形中，我国应对策略的首要和近期目标是阻止在国际法院出现有利于台独的各种“台湾问题”的可能性，及在出现上述情形时对台独加以正面阻击。在这一方面，我国主要应该利用国际法院的程序性规则，如出庭权资格、咨询申请权资格等，阻止某些问题被国际法院受理。我国应对策略的根本和长期目标则是防止国际法院的规约规则及其案例法、司法实践随国际关系的变化出现不利于我国的变化。
(二)积极利用国际法院各种机制反对台独
利用国际法院是维护国家利益的必要手段之一。在国际法治观念日益盛行的今天，利用包括司法手段在内的各种手段维护本国的国家利益已经成为各国的必要和必然选择。在这方面，最近的例子有，巴勒斯坦通过联大将其与以色列之间的领土问题提请国际法院发表咨询意见并获得对己有利的咨询意见，从而占据了巴以问题解决方式的道德制高点。毫无疑问，在台湾问题上，中国也应该有利用国际法院各种机制防范台独的前瞻性考虑和规划。具体说来，我国应该：
1.积极参与国际法院的各种案件的审理。反对台独要求我国必须积极参与国际法院的案件审理，主要的原因在于：其一，法院的一些诉讼案件和咨询案件涉及台独分子所主张的人权和自决等国际法问题，积极参与这些相关案件，既可以了解法院在这些问题上的现行看法，了解国际社会其他国家的有关看法，也可以借由参与行为影响国际法院的观点。其二，台湾一直蔑称大陆是一个非民主法治国家。通过积极参与国际法院的诉讼和咨询案件，可以有力地化解台独分子的流言，树立良好的正面国际形象。就具体方式而言，在法院审理涉及自决和人权问题的诉讼案件时，既可以采取由我国的非政府组织和学者等以法庭之友的身份向国际法院递交有关自决和人权的国际法问题的观点的方法，也可以采取由我国政府事后就国际法院的裁决内容发表外交声明的方法，以期达到既表明我国政府在这些领域的态度，又影响关于自决和人权的国际问题的习惯法的形成的目的。在法院审理涉及自决和人权问题的咨询案件时，则应在有关咨询案件的申请请求、申请时机方面，联合友好国家，谋定而后动。
2.利用诉讼管辖权和咨询管辖权反对台独。至今为止，我国从未利用过国际法院的诉讼管辖权和从未成为利用法院咨询管辖权的主导国家。但是，就反台独而言，不仅有必要防范台独势力直接间接利用法院的诉讼管辖权和咨询管辖权，也有必要结合政治策略，设想不得不利用法院的诉讼管辖权和咨询管辖权反对支持台独的行为的情形。譬如，某些国家不顾台湾是中国一个组成部分的事实，悍然向台湾出卖武器；某些国家通过国内立法，将台湾纳入其“周边事态法”的适用范围之内，等等。在笔者看来，至少存在如下利用国际法院两大管辖权反对台独的可能性：(1)利用诉讼管辖权，起诉向台湾出售武器等违反一个中国原则的国家；(2)在台海发生战事时，利用诉讼管辖权，起诉以各种直接方式支持台独势力的国家；(3)利用咨询管辖权，请求国际法院就某些国家违反一个中国原则的法律后果发表咨询意见。当然，如能如一些学者所建议，在联大先行通过一个有关中国在联合国的代表权的新决议(新决议的基本内容应该包括：世界上只有一个中国，台湾海峡两岸均属于一个中国)，则在中国有条件地接受国际法院的强制管辖权的基础上，本段上述第一种和第二种可能性变成现实的机会将大大增加，而在有利于大陆的新决议在联大通过之后，基于联大之内对华友好国家占绝大多数的现状，上述第三种可能性就更为现实了。
综上所述，如能综合利用政治手段和司法手段，国际法院的管辖权必能成为我国反对台独的有力武器。
四、结论
在台独行为愈演愈烈之际，从现实及长远的角度看，利用国际法院反对台独当是全方位反对台独的必然要求。在这一过程中，我们既要做好防范台独势力利用国际法院达到台独目的的行为，也要主动利用国际法院反对台独；既要防范台独势力大打人权牌和自决牌，也要从促进国际法的长远发展有利于祖国统一大业的角度出发，加强对国际法院案例法的研究。鉴于此，加强对国际法院案例法的研究和培养相关人才、全面参与国际法院各类案件的审理工作并尝试利用国际法院来解决一些我国胜算很大的国际纠纷以达到练兵目的这两个方面也是我国应予考虑的事项。
注释：
①“参与案”即由所谓“友邦”向联大总务委员会提出台湾在联合国的代表权问题的议案，“和平案”即请求联合国在维护台海和平方面扮演积极角色的议案。
②参见陈隆志《台湾加入WHO的新战略：申请为会员国，不是观察员》，《新世纪智库论坛》第33期，2006年3月30日。
③参见刘芳雄《全球化时代的挑战与国际法院的咨询管辖权》，《云南法学》2006年第2期。
④参见林文成、林正义《台湾参与 WHO策略检讨》，《国策专刊》2001年第9期。
⑤David Sloss,Using International Court of Justice Advisory Opinions to Adjudicate Secessionist Claims,42 Santa Clara L.Rev.357 (2002) .
⑥参见姜皇池《参与WHO之检讨——从国际法角度观察》，《国策专刊》2002年第7期；李明峻《以“卫生实体”参与WHO的国际法》，《国策专刊》2002年第7期。
⑦参见陈致中选编《国际法案例选》，陈致中、李斐南译，法律出版社1986年版，第337-344页。
⑧Concerning Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited (Belg.V.Spain.) ,1970 I.C.J.4,47(Jul.18).
⑨Concerning Military and Paramilirary in and against Nicaragua (Nicar.V.U.S.) ,Provisional Measures,1984 I.C.J.169,197 (May 10) (Schwebel,J.,Dissenting) .
⑩See The "Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict" Case,Advisory Opinion,para.18.
(11)大会议事规则第83条规定：大会议事规则大会对于重要问题的决定，应由出席并参加表决的会员国三分之二多数作出。此种问题应包括：关于维持国际和平与安全的建议、安全理事会非常任理事国的选举、经济及社会理事会理事国的选举、按宪章第八十六条第一项(寅)款所规定托管理事会理事国的选举、接纳新会员国加入联合国、暂停会员国权利和特权、开除会员国、关于施行托管制度的问题以及预算问题。
(12)See I.C.J.Reports 1950， p71 and I.C.J Reports 1975， p24， para.31.