徐冬根, 范锡琴[1]2005年在《融资浮动担保中的限制性条款研究》文中指出融资浮动担保中的限制性条款为贷款银行创设的是合同权利。如果在浮动担保物上设立的后续固定担保权人知晓浮动担保中有限制性条款,那么受偿序位后于浮动担保权人;反之,就优先于浮动担保权人。在浮动担保结晶前,限制性条款不能阻止第叁人按照法院判决执行浮动担保物。但在浮动担保结晶转化为固定担保后,浮动担保权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。但是,限制性条款不能对抗法定的留置权,也不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权。
范锡琴[2]2003年在《浮动担保中的限制性条款研究》文中认为浮动担保制度起源于英国十九世纪的衡平法。所谓浮动担保,是指以借款人现有的和将来的所有财产或某一类财产为担保,借款人在其正常经营过程中仍有权自由处分担保项下的财产的一种担保制度。相对于固定担保制度而言,浮动担保制度最大的优点是借款人在其企业正常的生产经营过程中具有自由处分其担保财产的权利,直至浮动担保结晶。但任何事物都具有两面性。这一特点在促进了借款人的企业迅速高效的运转的同时,也使得贷款人无法控制对这些担保财产的处置,因此无法预测其能用于清偿债务的资产的数量和规模,贷款人的利益无法得到可靠的保障。浮动担保制度的这一缺陷直接影响了浮动担保这一担保工具在国际融资实践中的使用和推广。如果不能有效克服,那么将是浮动担保制度发展的一大致命的障碍。日本引入浮动担保制度的经验即是一例。在国际融资实践中,克服这种缺点主要有两种方法,一是在浮动担保之外另就某些重要财产设立固定担保,二是在浮动担保协议中订入限制性条款,禁止借款人在生产经营过程中为某些行为。特别是禁止借款人未经贷款人的书面同意,设立优先于该浮动担保得到清偿或和与该浮动担保按比例同时受偿的固定担保。其中以后者运用较多。本文主要借鉴英联邦国家的经验和实践,对该限制性条款进行了初步研究,重点探讨浮动担保协议中的限制性条款对第叁人效力。最后对我国未来引进<WP=4>浮动担保制度时设计限制性条款的制度构架提出了一些设想。本文正文约叁万六千字。除前言和结语外,共分为四章:第一章:浮动担保制度的概念和特征。主要介绍了浮动担保制度在英国的起源及其社会经济背景。以法院判决中的论述为基础,分析了浮动担保的概念,并揭示了浮动担保区别于固定担保制度的特征。第二章:限制性条款 ─ 浮动担保的局限性之克服。本章从分析浮动担保固有的缺点入手,通过比较国际融资实践中对此采取的两种克服方法,认为采用限制性条款既能合理的保护浮动担保权人的利益,同时也能保留浮动担保制度的优点。由此进一步分析了限制性条款的概念、功能及性质。第叁章:限制性条款对第叁人的效力。这是本篇文章的重点。本章首先分析了限制性条款对随后的固定担保权人的效力,分析确定第叁人是否知晓的标准、优先权的权源、及经常与限制性条款配套使用的自动结晶条款,提出应该严格解释限制性条款的适用。其次分析了限制性条款对执行程序中的债权人的效力,认为限制性条款限制的仅仅是借款人主动创设的抵押或担保,而对借款人的财产的执行不属于此类,因此限制性条款不能限制其他债权人根据法院判决或行政命令执行借款人的财产。第四章:重视对限制性条款的理论研究和立法。本章分析了我国经济建设对引入浮动担保制度的需求,认为加强限制性条款理论研究和制度建设将有利于我国成功引入并实施浮动担保制度。同时提出我国研究限制性条款的时候所必须重视的理论问题,并对我国未来的限制性条款的法律制度规定提出了自己的构想。
韩丽妍[3]2012年在《论我国浮动抵押受偿顺位规则之完善》文中进行了进一步梳理资金借贷对企业来说是其进行融资的一个十分重要的途径，但是作为资金的出借一方的债权人为了确保其借款最终能够得到偿还，往往要求债务人提供一定的担保以降低其借贷风险。对于信誉良好、资产雄厚的大企业提供担保往往比较容易，但是对大部分中小企业，由于能够作为担保的资产不足，经常被银行拒之门外，难以获得有效的融资。为了解决中小企业以及农业生产者的资金借贷难问题，2007年颁布的《物权法》引入了浮动抵押制度。浮动抵押制度最初起源于英国的衡平法，经过一百多年的发展，不断趋于完善。与固定抵押制度相比，浮动抵押更充分地发挥了物的融资功能，扩大了中小企业的融资渠道，也更有利于物尽其用。自英国衡平法创立浮动抵押制度以来，其在两大法系被广泛适用，并被赞誉为“极其便利”、“非常有益”、“最具包容力”的担保形态。1也正基于此，浮动抵押制度被越来越多的国家所采纳。但是，在引入浮动抵押制度，发挥其融资功能的同时，也不可忽视其作为担保物权的安全价值。而我国《物权法》在引入浮动抵押制度的时候，恰恰对其安全性关照不足。由于规定过于简单，缺乏一套完备的协调机制予以补充，浮动抵押制度在实践中具有极强的不确定性，导致浮动抵押权人对其债权的最终实现与否难以形成合理的预期，从而降低了浮动抵押制度在实践中的可操作性。本文选取浮动抵押受偿顺位规则为研究对象，正是考虑到浮动抵押权人对其债权的未来的不确定性的担忧。通过采用比较研究、历史研究和价值分析的方法，探寻英格兰、苏格兰、美国、日本等国家和地区浮动抵押的受偿顺位规则，以探索出适合我国国情的浮动抵押受偿顺位规则，力求平衡各方当事人的利益，合理确定浮动抵押权人与其他利益相关者的权利顺位。
杨丽娜[4]2016年在《浮动抵押权相关法律问题研究》文中指出浮动抵押权以其特殊的制度优越性成为市场经济中的新型的融资担保方式,我国《物权法》也顺应时势引入了浮动抵押制度,但是规定多于粗疏,对于浮动抵押权制度中最为重要的受偿顺位问题鲜有规定。本文将以浮动抵押权受偿顺位为中心对浮动抵押权相关法律问题进行论述,本文共分为以下六部分：一、论述了浮动抵押权的基本理论,浮动抵押权受偿顺位的界定、制度价值以及我国立法现状。二、分析了存在正常经营活动购买人时浮动抵押权的对抗效力问题,包括国外关于该问题的相关规定、我国立法的不足、正常经营活动购买人不受追及规则的价值及意义、正确理解及界定该规则的适用条件。叁、阐述了购买价金担保权与浮动抵押权并存时的受偿顺位问题,其中包含购买价金担保权的概述、二者并存的处理一般规则以及例外。四、论述了存在限制性条款时浮动抵押权的受偿顺位认定问题,以限制性条款的概述、效力权源、认定规则为切入点。五、通过分析域外法中关于破产程序中的浮动抵押权的受偿顺位的规定以及我国立法现状,为存在破产程序时浮动抵押权的受偿顺位问题提出解决对策。六、分别从浮动抵押权与留置权、抵押权、质权并存时的受偿顺位的角度,论证浮动抵押权与其他担保权并存时的受偿顺位的处理。
王耀廷[5]2010年在《论浮动抵押权人利益的保护》文中研究指明浮动抵押制度发端于英国,其以不移转占有担保物,可以未来财产作为抵押,并且允许抵押人在一定范围内自由处分财产为显着特征。经过一百多年的发展,浮动抵押被世界上越来越多的国家所引进。我国的《物权法》为适应社会经济发展和解决广大中小企业融资难的问题,引进了浮动抵押制度。然而,《物权法》中关于浮动抵押的叁个条文还很单薄,操作性较弱,从而使浮动抵押权人面临较大的风险。本文以浮动抵押权人利益的保护为中心,从浮动抵押的基本理论入手,运用比较分析的方法,结合英国、美国、日本等先进国家的立法进行阐述,揭示出我国目前立法的不足,提出进一步完善的方法与对策。全文除引言与结语外,共分为四个部分。第一部分,浮动抵押的一般理论。这一部分,首先介绍了浮动抵押的概念、特征,然后将浮动抵押与财团抵押制度、让与担保制度进行比较,最后阐述了浮动抵押制度的优越性与不足。第二部分,国外有关保护浮动抵押权人利益的制度。这一部分,有针对性的挑选了浮动抵押的登记、限制性条款、结晶以及接管人制度进行阐述并结合英、美、日等发达国家的立法,考察研究这些国家保护浮动抵押权人的利益所运用的方法及其优势。第叁部分,我国目前的立法状况及规定的不足。本部分,首先简要介绍了浮动抵押制度在我国的演进,阐明《物权法》规定了浮动抵押的积极意义；其次,着重分析目前立法不足,主要包括了立法体例、设立主体、登记制度、自动结晶、受偿顺序、接管人等方面。第四部分,加强保护浮动抵押权人利益及完善立法的措施。本部分主要针对第叁部分提出的问题与不足,进行分析,提出进一步完善的措施,以期使浮动抵押权人的利益得到更好保障,使整个浮动抵押制度在我国更加健康地发展。
刘丹[6]2013年在《浮动抵押权受偿顺位研究》文中研究指明浮动抵押制度发源于英美法系,并在英美法系这一沃土上获得了长足的发展,而这则主要归功于浮动抵押相对于传统担保所具有的特殊优势,给很多因达不到传统担保的标准而难以获得融资的企业,提供了一种崭新的融资方式,即通过现有的及将有的企业财产作为抵押获得融资。浮动抵押制度在大陆法系发展—直比较滞后,一直延续大陆法系传统的我国,也迟迟未建立浮动抵押制度；直到2007年《物权法》的出台,才将真正意义上的浮动抵押引入我国的法律框架之下。《物权法》第181条及其配套条款的规定,引发了一股研究浮动抵押制度的浪潮,大量聚焦浮动抵押制度的论文于这一时期涌现。而本文则在前人研究的基础之上,以浮动抵押权与其他权利竞合时的受偿顺位为研究视角,分析以下几个问题：浮动抵押财产流出时购买人不受追及规则的效力,浮动抵押财产流入时已经负担购买价金担保权时浮动抵押权的受偿顺位问题,有限制性条款的浮动抵押权的受偿顺位以及在破产程序中浮动抵押权的受偿顺位。基于对上述几个问题的研究,本文共分为以下几个部分：第一部分主要是论证浮动抵押制度在我国的法律框架下是存在的。本部分首先分析了我国《物权法》第181条及其配套规定是否构成浮动抵押的两种学说——否定说和肯定说,然后列举了在资本市场融资实践过程中以及司法实践中对于浮动抵押的态度,在上述理论和实践分析的基础上,得出浮动抵押制度在我国已经确立的结论,从而确立了本文得以继续论述的前提。第二部分主要论述了浮动抵押受偿顺位研究的意义。该部分在界定了浮动抵押受偿顺位之概念的基础上,从浮动抵押受偿顺位研究在我国的缺失、我国《物权法》关于浮动抵押的规定过于简陋以及浮动抵押受偿顺位确立之重要性叁个方面,论述了浮动抵押受偿顺位的研究意义。第叁部分介绍了浮动抵押权和浮动抵押财产流出后产生的正常经营活动中买受人的权利竞合时的受偿顺位。这一部分先介绍了处理这一竞合时的处理原则——正常经营活动中购买人权利不受追及,并介绍了该处理原则的制度价值；然后论述了该原则的例外情形,即在正常经营活动主体是买受人而不是出售人时、浮动抵押设定人不是出售人时,浮动抵押权优先于正常经营活动中购买人权利。第四部分则分析了在财产流入自动纳入浮动抵押财产范畴前已经负担了购买价金担保权从而产生的冲突处理。该部分首先介绍了购买价金担保权这一制度,然后论述了购买价金担保权与浮动抵押权冲突时的处理原则——赋予购买价金担保权以超级优先权；接着从浮动抵押人、购买价金担保权人、浮动抵押权人叁个角度分析了购买价金担保权优先的原因,最后论述了对购买价金担保权的限制。第五部分阐述了限制性条款存在情形下浮动抵押权的受偿顺位。这一部分首先界定了限制性条款的性质属于合同权利而非担保权利；然后分析了有限制性条款的浮动抵押权是否优先于后设定抵押权的两种判定标准,最后列举了对限制性条款效力的限制,即法定留置权以及购买价金担保权具有对抗限制性条款的效力。第六部分阐释了浮动抵押权在破产程序中的受偿顺位。该部分首先列举了浮动抵押权在破产程序中受偿顺序的域外法规定；继而分析了在我国法律框架下,浮动抵押权在破产程序中的受偿顺位是否构成破产法中别除权的基础权利从而得以优先受偿的两种观点,从而得出浮动抵押权应作为别除权的基础权利得到优先受偿的结论,并在最后论述了此举的制度价值。
王超[7]2009年在《项目融资中浮动担保法律问题研究》文中研究表明项目融资作为资金融通的方式之一,其雏形始于20世纪30年代,在基础设施项目如电厂、能源、道路等的建设中得到了广泛的应用。由于投入资金巨大,建设周期长,项目融资面临着诸多不确定的风险,因此在实践中,项目融资担保设计就在项目融资结构中占有不可或缺的地位,在一定程度上可以说是“项目融资结构的生命线”。浮动担保制度是英国衡平法上最为精妙的创造之一,在融资担保法律实践中得到了普遍的应用。与固定担保相比,浮动担保制度具有设定成本低、提高企业的效率以及浮动担保实现时可以不必出售担保财产而选择继续经营公司业务等诸多优势,这使得浮动担保在项目融资实践中得到了广泛的青睐。本文结合了担保法和项目融资理论与实践以期对浮动担保制度作出系统的研究,可以说这也是本文的亮点。本文分为五个部分来探讨项目融资中浮动担保相关法律问题,各个部分具体内容如下:第一部分是关于项目融资浮动担保制度概述。笔者首先讨论了浮动担保制度的理论问题,涉及到了浮动担保的定义、法律特征及其理论基础。其次,在项目融资与浮动担保的关系问题上,笔者简述了浮动担保制度在项目融资实践中的应用及其在项目融资实践中的优势和劣势,强调担保效力上的劣势并不能否定浮动担保制度在项目融资中的巨大优势。最后,笔者概述了项目融资浮动担保制度的复杂性及其面临的法律问题,由此引出所要论述的具体法律问题。这一部分为具体阐述浮动担保法律问题奠定了理论基础,是本文的重点。第二部分讨论了项目融资中浮动担保设立法律问题,包括浮动担保的主体和担保物的范围两方面的问题。明确了在项目融资中浮动担保的设立主体是项目公司,而不是项目发起人。在担保物的范围方面,从有利于贷款人收回贷款的角度说明了担保物范围的广泛。第叁部分讨论了项目融资中浮动担保的实施法律问题,包括浮动担保人在正常经营范围的自由处分权及其限制性条款法律问题、浮动担保结晶法律问题和接管人法律制度。本部分笔者重点结合浮动担保的理论及项目融资的实践阐述了这几个法律问题在项目融资中的特殊应用。这一部分涉及到浮动担保在项目融资中的特殊性问题,是本文的难点和重点所在。第四部分讨论了浮动担保在项目融资实践中法律适用的问题。在项目融资实践中,由于各国的国情以及对待浮动担保制度的态度不同,就不可避免地产生了浮动担保适用的法律冲突问题。这一部分笔者将其法律冲突分为两个部分做了简单地探讨。第五部分讨论了浮动担保制度在我国的立法现状及其构建法律问题。笔者首先回顾了浮动担保制度在我国的立法现状,并指出了现行立法中诸多不够完善的地方;其次从立法构建的角度,结合项目融资的实践,具体从浮动担保的主体、担保物的范围、对贷款人利益保护、浮动担保的结晶以及接管人制度等方面阐述了自己的想法。
刘燕萍[8]2009年在《论消极担保条款在浮动抵押制度中的运用》文中研究说明浮动抵押制度是指企业以其现在的和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种抵押。该制度起源于十九世纪的英国衡平法,后为大陆法系许多国家所仿效,我国《物权法》在第四篇担保物权部分亦规定了浮动抵押这一新型的担保制度。较之固定抵押制度,浮动抵押制度在设立的主体、标的方面都有所不同,但最大的特色还在于债务人在企业正常生产经营过程中具有自由处分抵押财产的权利。债务人对抵押财产的自由处分权能够有效的提高资金运用的效率,但同时也使得抵押财产脱离了债权人的控制。对债务人在已经设定浮动抵押的财产上再次设定的固定抵押,债权人也常因优先权顺序而无可奈何,从而使得自身利益遭受损失。如果债权人的利益不能得到可靠的保障,则势必影响浮动抵押这一新型担保制度在我国的应用和推广。为克服浮动抵押制度的这一缺陷,做为贷款人的债权人,往往在合同中通过消极担保条款来约束债务人在其资产上设定于有利于其他债权人的法律形式,从而保证自己权益的实现。消极担保条款的运用,对于克服抵押制度的固有局限来言具有重要意义。本文主要对消极担保条款的性质、效力、功能等方面进行初步的研究,重点探讨消极担保条款在我国浮动抵押制度中运用的必要性及具体运用中的制度设想,以期望为肯定承认消极担保条款在浮动抵押制度中的效力,推动浮动抵押这一新型担保制度在我国的实际运用提出可行性建议。本文除引言和结语外,共分为四部分:第一部分为消极担保条款之界定,介绍了源于英美法上的消极担保条款的含义、特征及种类,分析了消极担保条款与限制性商业行为之间的区别以及它与浮动抵押制度之间的天然关系。第二部分为消极担保条款分析,对国际融资实践中经常运用的消极担保条款本身从结构、法理以及效力加以分析。第叁部分为消极担保条款引入民法典的必要性分析,从各国之规定及我国的立法现状,分析引入消极担保条款的必要性。第四章为消极担保条款在浮动抵押中的制度设计,结合我国的法制现状,从消极担保条款之界定、优先权确认、公开登记、效力排除等方面提出以消极担保条款来克服浮动抵押固有局限性的具体制度设想。
郎琦[9]2007年在《评《物权法》第181条》文中提出《物权法》以第181条为核心规定了浮动抵押制度。但从学者建议稿到《物权法》颁布,第181条经历了独立成节到散见于一般抵押制度的变化,这种变化是现代化思维模式与现实性思维模式的妥协。以第181条为核心的浮动抵押制度是一种全新的制度,但它存在着缺陷。较之该制度健全的国家,浮动抵押制度抵押人范围过于宽泛、抵押物范围过于狭窄、主债权范围无限制、无执行程序设计、与《担保法》及其解释在登记制度和实现顺序上也存在着冲突。本文在对第181条演进路径进行比较分析,将我国浮动抵押制度与英国、日本等国浮动担保制度进行比较分析的基础上提出建议,解决立法者对第181条所可能带来风险的担忧,对第181条进行拓展以发挥物权“物尽其用”的立法思想。认为应当以司法解释或单行法规赋予以第181条为核心的浮动抵押制度独立的立法地位;公权力应当参与认定浮动抵押确定的程序;应吸取破产财产管理人制度的经验,规定浮动抵押财产管理人;对“严重影响债权实现”之情形予以明确,使之更具有操作性;对限制性条款应当有进一步规定;明确浮动抵押权实现顺位;扩大浮动抵押物范围。
罗辉[10]2011年在《我国浮动抵押制度法律问题研究》文中提出浮动抵押制度源于英国的判例法,它不转移对担保物的占有,可以用将来的财产作抵押,并且允许抵押人在正常经营范围内自由处分抵押物,因而被誉为最具包容力且最为便利的一种担保手段。浮动抵押制度的这些优点使得它在世界很多国家得到迅速发展,很多国家都相继引入了浮动抵押制度,并结合自己国家的具体情况作出各具特色的规定。我国在新颁布施行的《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条明确规定了浮动抵押,这是《物权法》对我国现行抵押担保制度的重大突破。本文以保护抵押权人的利益为视角,以现行立法为中心,通过对现行立法的解读来阐述我国浮动抵押适用中应该注意的问题。全文由四个部分组成。第一部分：浮动抵押的概述。首先从历史的角度对浮动抵押概念的形成进行阐述,并结合我国物权法的规定对浮动抵押的概念进行界定；其次分析了浮动抵押的四大特征：抵押人对抵押物的自由处分性、抵押财产的浮动性、抵押性质的可转化性、实行方法的独特性；再次将浮动抵押和德国的财团抵押、美国的动产担保、日本的企业担保作比较分析。第二部分：浮动抵押的设立。该部分对其他国家的立法规定进行简单考察,详细阐述了在我国可以设立浮动抵押的主体以及浮动抵押可以担保的债权范围,并对主体的具体内涵进行解析；接着介绍了我国浮动抵押的客体范围及设立浮动抵押的方式,并结合其他国家的规定作探讨；最后对浮动抵押的登记进行介绍,包括登记概述、登记机关和登记地点、登记申请、登记审查、登记效力。第叁部分：浮动抵押权的效力。本部分将浮动抵押权的效力分为对内和对外两种,对内效力主要介绍了抵押人享有的自由处分权和抵押权人享有的各种权利,并对抵押人的自由处分权展开详细阐述。对外效力阐述了浮动抵押的限制性条款和浮动抵押权与其他物权竞存时如何处理,并对相关问题作出详尽说明。第四部分：浮动抵押的实行。该部分阐述了浮动抵押的结晶事由、结晶效力,解结晶和再结晶,结晶后浮动抵押的实行方法。并对约定结晶事由和浮动抵押的实行方法作了重要分析。
参考文献：
[1]. 融资浮动担保中的限制性条款研究[J]. 徐冬根, 范锡琴. 政法论坛. 2005
[2]. 浮动担保中的限制性条款研究[D]. 范锡琴. 华东政法学院. 2003
[3]. 论我国浮动抵押受偿顺位规则之完善[D]. 韩丽妍. 中国政法大学. 2012
[4]. 浮动抵押权相关法律问题研究[D]. 杨丽娜. 山东大学. 2016
[5]. 论浮动抵押权人利益的保护[D]. 王耀廷. 北方工业大学. 2010
[6]. 浮动抵押权受偿顺位研究[D]. 刘丹. 南京大学. 2013
[7]. 项目融资中浮动担保法律问题研究[D]. 王超. 西南政法大学. 2009
[8]. 论消极担保条款在浮动抵押制度中的运用[D]. 刘燕萍. 华中师范大学. 2009
[9]. 评《物权法》第181条[D]. 郎琦. 上海交通大学. 2007
[10]. 我国浮动抵押制度法律问题研究[D]. 罗辉. 西南政法大学. 2011