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2008年12月，银监会发布《商业银行并购贷款风险管理指引》(以下称《指引》)，开启了国内并购贷款的大门。与一般的商业贷款相比，并购贷款的复杂性和风险性较高，因此，监管当局通过《指引》对开办这项业务的商业银行提出了一系列的业务运作规范和风险管理要求。在《指引》中，借款合同被作为控制并购贷款风险的重要手段，监管当局首次通过正式文件的形式指导商业银行在借款合同中设计保护贷款人利益的关键条款。《指引》作为监管指引，为并购贷款业务构建了一个原则性的规范运行框架，商业银行需要按照《指引》的精神，设计适应自身特点的具体业务模式和风险防控手段。本文拟就如何通过合同中的有效安排防范和控制并购贷款的风险做初步的探讨，以期为我国商业银行开展并购贷款业务提供参考和借鉴。
并购贷款的风险甄别和评估
只有在对风险进行充分认知的情况下，才能通过后期的合同文本安排，给并购贷款风险装上一道可控的安全闸。因此，做好并购贷款风险的甄别和评估工作，是设计相应的合同条款防范和控制并购贷款风险的前提。
并购是企业所有权和控制权交易的一种高级形式，将并购贷款用于对目标企业进行股权投资，在某种程度上可视为对目标企业资本结构进行“股转债”的调整，目标企业的财务杠杆率由此大大提高。换个角度看，相对于并购方，可以将发放并购贷款的商业银行视为拥有一定优先权的共同投资人，因此，并购交易的成败是影响并购贷款风险的最重要因素。由于并购交易和融资结构具有较高的复杂性，以及并购双方整合能力、协同效应等未来变量具有较大的不确定性，使得并购贷款区别于传统贷款，成为一类具有高风险特征的高端商业贷款业务。
按照《指引》，商业银行应根据并购交易的复杂程度不同，通过法律、财务、商业乃至技术工艺、环境保护、人力资源等方面的尽职调查，甄别与并购有关的各类主要风险，如：战略风险、法律与合规风险、整合风险、经营风险、财务风险、国别风险、汇率风险、利率风险、资金过境风险等，在此基础上，建立审慎的财务模型，并充分考虑各种不利情形的影响，结合传统的信用分析方法，评估并购贷款的信用风险。
通过合同条款控制并购贷款风险
经过有效的尽职调查和风险评估，商业银行需要借助借款合同中的具体条款来体现贷款的信用结构以及相应的风险防控机制，进行风险固定、监测、控制和处理。《指引》除指导商业银行根据信用风险评估结果，审慎确定借款合同中贷款金额、期限、利率、分期还款计划、担保方式等基本条款外，还进一步突出了保护贷款人利益的一些关键条款的作用，包括：对借款人或并购后企业重要财务指标的约束性条款；对借款人特定情形下获得的额外现金流用于提前还款的强制性条款；对借款人或并购后企业的主要或专用账户的监控条款；确保贷款人对重大事项知情权或认可权的借款人承诺条款；与提款条件以及贷款支付使用有关的条款；要求借款人在贷款存续期间定期报送财务报表和其他相关资料的条款。这些条款将为商业银行在并购贷款存续期间进行风险监测和控制提供重要保障。
对并购贷款风险进行控制的合同条款可包括以下方面：
风险固定条款
主要体现在合同文本中的陈述和保证部分，通过借款人及相关义务人说明并购方以及目标企业的现有经营状况，列出融资的前提和假设，明确一旦出现与现有经营状况描述或融资的前提和假设相违背的情况，则将导致借款合同项下救济机制的启动，以达到风险固定的效果。此外，通过尽职调查发现可能对并购贷款产生不利影响且在合同签署时无法解决的问题(通常以具有重大影响为限)，应在合同中明确规定解决的方法、标准以及时间，主要体现为交易完成的后续条件和借款人的承诺事项，有时还包括并购方的保证、支持或承诺。
风险固定条款还体现为合同文本中的有关并购交易与并购贷款提款或支付使用的衔接细节。无论是股权并购、资产并购还是其他类型的并购，交易本身会涉及并购方与目标公司之间公司架构或资源的重新整合。并购各方需要确定整合的时间表，并将该时间表与并购贷款的提款计划相结合，从而进一步细分哪些是在提款前可以完成的，哪些需要并购贷款资金的支持或其他方面的后续配合才能完成。因此，在设计并购贷款合同中与提款条件以及贷款支付使用有关的条款时，对于并购方利用自有资源可以先期完成的整合，商业银行应当将其确定为提款的前提条件，对于待提款之后才能完成的后续条件，商业银行也应明确其完成进度，促使并购各方按照预设的流程步步推进。
风险区隔技术也是实现风险固定的重要手段，其涵义是指在并购完成之后，目标企业的资产和现金应与并购方和其他第三方进行风险区隔，以使得发放并购贷款的商业银行对于目标企业拥有较好的控制，一旦发生相关风险事件，商业银行可以采取有效的措施，通过执行被区隔的资产获得还款。《指引》中的并购可由并购方通过专门设立的无其他业务经营活动的全资或控股子公司（以下简称子公司）进行。通过设立上述子公司作为并购的形式主体，可以将被并购的目标企业的资产和业务与并购方的资产和业务有效地区隔开来，商业银行可以有效地行使对子公司以及目标企业的控制。因此，在合同条款的设定中，商业银行应注意明确风险区隔的手段，例如设置对于上述子公司的控制性或约束性条款，确保并购贷款期间子公司不会受制于其他债权人或第三方的权利主张。
明确需要提供的担保以及提供担保的时间。在并购贷款交易中，商业银行一般会要求将目标企业的资产纳入到向商业银行提供的担保安排中。通过尽职调查，商业银行可以确定目标企业的重要资产及在该资产上已设置的担保情况，从而确定针对并购贷款的相关担保提供的时间及担保完善措施完成的时间。除此之外，也可以在相关条款中确定目标企业将来可能获得的资产纳入担保安排的机制，以最大限度地保护商业银行的利益。
风险监测及控制条款
一项成功的并购交易是一个从并购到产生协同效应的相对漫长的过程。在此期间，并购方和目标企业的经营和财务状况及其所处的行业均可能使并购融资安全的重大变化，这就要求商业银行通过多种方式获得相关信息，对并购贷款的风险进行动态监测。由于发放并购贷款的商业银行在某种程度上可以看作具有优先权的投资人，因此较一般的贷款而言，商业银行在并购贷款交易中应谋求更多的对于并购方和目标企业的监测乃至控制。为此，应考虑在借款合同中设计如下条款：
商业银行的信息获取权。商业银行应当在合同中约定借款人的承诺条款，借款人承诺在贷款存续期间定期报送借款人、目标企业、担保人的财务报表以及其他资料。其他资料包括：借款人、目标企业向其股东或债权人发送的文件；针对借款人、目标企业的经不利判决将产生重大不利影响的任何已经开始的、有可能进行的或未决的诉讼、仲裁或行政程序的细节；借款人、目标企业销售、业务运营以及涉及并购的商业计划执行的有关信息。此外，为确保信息提供的及时性，商业银行应当与借款人约定信息提供的时限，如：审计的财务报表(合并或未经合并)应在每一财务年度结束后的一定期间内提供。除了审计的报表之外，在并购交易完成前期，风险程度往往更高，商业银行还可以考虑要求设定贷款人审阅管理报表、商业计划以及预算的权利。通过及时跟进和掌握目标企业及并购方的实时信息，商业银行得以及时调整贷款风险的管控策略。由于并购交易可能涉及到各种不同的行业，而发放并购贷款的商业银行对某一特定行业的前景、并购方以及目标企业在行业中的市场份额、竞争力、商业模式等相关商业和市场环境信息可能缺乏了解。在这种情况下，商业银行可以考虑要求在合同文本中设置聘请独立的市场顾问（由借款人承担费用）的条款，由市场顾问对商业和市场环境信息以及并购方和目标企业的市场地位进行定期调查，并向商业银行出具报告。并购方和目标企业是否能够真正发生期待中的协同效应，这将在很大程度上决定并购乃至并购贷款的成败。商业银行可以根据市场顾问的报告判断协同效应是否产生，及时采取必要的保护贷款的措施。
对重大商业调整的知情权和否决权。并购交易完成后，往往需要对目标企业进行重组或重大商业调整，“重大商业调整”通常包括重要股东的变化、重大投资项目的变化，营运成本的异常变化，品牌、客户、市场渠道等的重大不利变化、产生新的重大债务或对外担保、重大资产出售、分红策略的重大变化、商业计划重大调整等重大事项。重大商业调整可能会对并购贷款产生不确定或不利的影响，为此，商业银行应在并购贷款合同文本中约定银行对重大商业调整的知情权和否决权，约定在并购双方出现重大商业调整时商业银行可采取的风险控制措施，防范和控制因为并购方或目标企业的激进财务或商业策略而可能招致的额外的不可控的风险。此外，由于并购方可能对目标企业的各产品链或业务品种进行资产剥离和重组，商业银行应在并购贷款合同中对资产剥离和重组方式、时间作出具体安排，并要求并购方在完成相应剥离和重组后及时提交相关的证据和证明，以确定不会因目标企业某一产品链断裂或业务品种陷入困境而影响并购贷款的安全性。
对财务和现金流的约束权。并购方和目标企业的财务状况，尤其是现金流状况对于并购贷款的本息能否按期归还无疑是重中之重。因此，商业银行在合同条款的起草过程中，应注意控制可能影响并购方、目标企业财务状况和现金流的商业决策和操作。合同条款的具体设定，可以包括对并购方及目标企业的财务预算的批准、资本性支出的限制、管理费用的限制、对外投资的限制、并购或合资的限制、额外举债和提供担保的限制，要求并购方和目标企业在并购贷款期间采取较为谨慎的财务和现金支出制度，以确保足够的现金流可以用作并购贷款的清偿。另外，商业银行还应该在合同条款中设置偿债准备金机制以及现金分流机制，对并购方和目标企业的现金使用顺序、偿债准备金的提取等作出有利于实现并购贷款还款计划的安排。商业银行应在借款合同中约定对借款人或并购后企业重要财务指标的约束性条款。过去在中资银行传统贷款交易的文本中，较少安排财务指标约束性条款，即使有安排，通常判断的标准也比较模糊，容易发生歧义。在并购贷款操作中，考虑到其高风险的特性，必须约定明确的财务指标约束，才能为并购贷款提供有保障的财务预警机制。在具体的合同条款设置上，商业银行应仔细研究财务指标相关术语的内涵和外延，并充分考虑中国的会计和财务实践的惯常理解，以避免对财务指标的理解发生歧义。根据并购贷款实践的国际经验，商业银行应主要关注与现金流量、债务以及资产变现价值相关的一些财务指标，将息税折摊前收入、债务清偿额、财务负债、应付利息、资本性支出以及有形净资产等数值及其组合比率作为衡量并购方和目标企业财务现状的主要参照(如：债务/权益比、债务/现金流比及现金流量/利息比等财务指标)，并科学合理安排财务指标的测试。
对关联交易的控制。为避免并购方或其关联企业通过关联交易转移目标企业的资产或现金，商业银行应注重对并购完成后目标企业进行关联交易控制，以避免并购方或其关联企业的风险向商业银行控制的资产和业务转移。
风险处理条款
强制提前还款。鉴于并购贷款的高风险性，商业银行应始终注意寻求贷款的提早退出。一旦发生借款人在特定情形下获得额外现金，应通过强制提前还款机制将额外现金用于提前偿还贷款。为保障有额外现金情况下强制提前还款安排的实现，商业银行必须对并购方和目标企业在并购完成后的现金流向进行有效的控制，设定对相关账户的有效监管。同时，投资者退出也应作为启动强制提前还款的事件。投资者退出主要包括目标企业的控制权或所有权发生变更、目标企业上市、投资者股权稀释或者投资者获得股息分红(部分退出)等情况。银行资金作为并购交易的外部资金来源应优先于并购方获得清偿。所以商业银行应在上述标志并购方退出意向的事件发生时，要求贷款先行退出。另外，如果目标企业发生重大的资产处置，商业银行也应要求强制提前还款，因为重大资产的处置往往意味着目标企业主营业务的变更，这将导致并购贷款风险模型的假设和前提发生变化。强制提前还款条款还应考虑一般贷款的触发提前还款事件。具体到每一个并购贷款本身，在何种情况下设置强制提前还款条款甚至是否有必要设置该等条款，都需要结合并购贷款的具体情况予以确定。
违约时的加速到期。在影响并购贷款安全的事件发生且无法补救时，商业银行应有权采取措施及时退出。与一般贷款类似，商业银行在设置贷款的退出机制时，应明确约定在借款人或相关义务人发生违约情形时，商业银行可以启动并购贷款加速到期的机制。在起草具体的合同文本时，商业银行应注重加速到期机制与相关的风险监测机制的联系。
结语
综上所述，可以看出并购贷款与一般的商业贷款不同，是一项牵涉众多主体的复杂的系统工程，对商业银行的风险控制能力以及并购贷款合同文本的制作水平都提出了较高的要求。开展并购贷款的商业银行应当学习国际上并购贷款风险管理的先进经验，在有经验的中介机构帮助下，针对中国法制环境和不同并购交易的具体情况，设计行之有效的合同条款，将风险控制落到实处，为并购贷款的安全保驾护航。
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