监管与经济激励：中国行政法学面临的新课题，本文主要内容关键词为：中国论文,法学论文,新课题论文,行政论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔中图分类号〕DF3 〔文献标识码〕A 〔文献编号〕1000-2952(2007)02-0084-06
针对建设市场经济和兑现入世承诺、融入全球经济一体化进程的双重挑战，中国的行政管理体制改革不断深入，证券监督管理委员会、电力监管委员会、银行业监督管理委员会、保险监督管理委员会等政府监管机构相继建立，监管体系改革已经全面展开。这一改革意味着行政任务的变化，而行政任务的变化必然引发行政法功能的转变。这就给中国行政法学者提出了新的研究课题。
一、政府和市场关系的变化
20世纪的最后20多年间，中国政府与经济的关系发生了重大变化，政府从全面经济统制中逐渐退出，让位于市场，政府的经济职能从直接控制转向市场监管。
这一转变代表着政府和市场的一种关系模式。在这种模式下，国家实行市场经济，主张自由竞争，充分发挥市场机制在资源配置中的作用；同时，承认市场是有缺陷的，其自身无法解决因自然垄断、外部性、信息不充分、集体行动、资源稀缺等原因带来的市场失灵问题，因而设立政府监管机构，对市场主体的活动进行监督和控制，以预防和矫正市场失灵。在这种模式下，“市场失灵”是政府监管的必要前提条件：没有市场失灵，政府监管机构不能介入；出现市场失灵，也不是必然要介入，只有在政府监管机构能够解决市场失灵问题，而且监管所获得的效益能够证明为其所花费的成本是适当的情况下，政府监管才是正当的。①
关于政府和市场的关系，还有另外两种模式：
其一，自由放任模式。这种模式崇尚自由竞争，主张由市场这只看不见的手来调节经济主体的经济活动，信奉“最小的政府，最好的政府”，反对国家干预，政府作为一种“必要的恶”(necessary evil)管得越少越好，是一种消极的政府治理模式。
一般认为，工业革命之前，英美等国多实行这种自由放任模式，同时通过法庭诉讼来维持市场的有序竞争，行政机构没有被授予对企业行为进行监管的权力。工业革命，尤其是20世纪30年代周期性的经济危机，打破了“自由市场的理想神话”，揭示了自由市场的缺陷，也暴露了法庭面对日益复杂、变化迅速而且专业性、技术性极强的监管事项的无能为力。②在这种背景之下，改革势在必行。各国纷纷开始在法庭之外寻求更加适宜的方式用以针对危害社会的市场失灵问题。
由于政治、经济、文化背景的不同，美国和以英国为代表的欧洲国家采取了不同的改革路径。在美国，20世纪30年代，罗斯福总统实行新政，领导国会制定广泛的改革方案，创立了一批新的监管机构，如证券交易委员会 (SEC,1935)、联邦通讯委员会(FCC,1934)、联邦动力委员会(FPC,1935)、国家劳动关系委员会(NLRB,1935)、民用航空委员会 (CAB,1938)等，对银行、金融、劳工、农业和工业进行积极的监管，希望通过设置由专家组成、按照民主程序运作的专业监管机构，改善市场运作的环境。这些专业性监管机构的出现，使得美国从消极的“夜警国家”(the nightwatchman state)开始转变为积极的“监管型国家”(the regulatory state)。而英国则在40年代对钢铁、煤炭、煤气、自来水等公用事业产业推行国有化政策，将大批公用事业产业强制性收购，实行国营，以解决自由市场的缺陷。但是，实践证明，国有化不仅不能有效解决市场失灵问题，相反，国有企业的低效率、甚至腐败问题致使国有化战略偏离了对国家经济进行整体规划、从而维护公共利益的初衷。于是， 70年代末撒切尔夫人上台后，英国开始进行以国有企业民营化为中心的市场化改革，并在借鉴美国经验的基础上进行监管体系的改革，成立了一批专业化、独立运作的监管机构，如民航监管局(CAA,1971)电信监管办公室（Of tel,1984；2003年改为通信监管办公室，简称 Ofcom）、天然气供应（监管）办公室(Ofgas,1986)、电力监管办公室（Ofer,1989；2000年 Ofgas和Ofer合并为天然气和电力市场监管办公室，简称Ofgem）、自来水服务处(Ofwat,1989)等，监管型政府开始在英国兴起，后来推而广之蔓延到其他欧洲国家。
其二，全能政府模式。在这种模式下，政府在经济生活中发挥主导作用，是一种否定市场作用、而由政府通过指令性计划控制经济、配置资源的政府治理模式。
20世纪80年代以前以中国为代表的社会主义国家实行的计划经济就是这种模式的极端状态。这种模式因为忽视市场规律，扭曲市场机制，造成了生产的低效率以及国家经济和人民生活的极度困苦，由此也引发了中国20世纪80年代以来的经济体制改革，确立了市场经济体制。经济体制改革带来了经济的繁荣和人民生活水平的提高，而且继续发挥市场作为经济生产力发动机的作用，必将进一步促进中国经济的发展。但与此同时，随着经济的发展，垄断定价、产品和服务质量、劳动安全、环境污染、金融欺诈等问题日益突出，国内加强监管的呼声日益高涨，监管新方式在中国呼之欲出。
由此可见，尽管各国监管制度的发展路径不同，独立监管机构产生的时间也有早晚，但是，以市场为基础、通过政府监管解决和矫正市场失灵问题的模式已经成为各国政府治理方式改革的共同趋势。③正如美国伯克利大学的德龙教授所言，政府和市场“是一种伙伴关系，没有对方的配合，工商业和政府谁也不可能兴旺发达。没有民间工商业，政府就兑现不了它对公民所作的创造和维护繁荣的承诺。没有政府，没有政府的规制作用和监督作用，工商业根本就转不动。”④中国正在进行的监管体制改革是这场世界范围的监管革命的一部分，是健全和完善市场经济体制以及加入世界贸易组织、融入全球经济一体化进程的必然要求。
二、行政任务的转变
政府和市场关系的变化意味着行政任务的转变，也导致行政权在整个国家权力架构中地位和角色的转变。在美英等国，随着监管型国家的崛起，迫于现实的需要，立法和司法一改以往对行政权的怀疑和压抑态度，转而支持行政权在国家生活中的积极作用。行政任务从“自由放任”时代的消极维持国防、治安秩序转向对经济、社会生活领域的积极干预。大陆法系国家也经历了同样的演变，以德国为例，随着“自由市场＋政府监管”模式的确立，国家担负的行政任务发生了巨大变化，行政权由消极的秩序行政转向积极的监管治理。⑤
就中国而言，政府和市场关系的变化意味着：政府必须从全面控制经济中有选择地退出，让位于市场，行政任务从计划经济体制下的行政管理转向市场经济体制下的监管。这种监管不同于传统的行政管理，它是指政府行政组织在市场机制的框架内，为矫正市场失灵，依法制定相关规范标准，对市场主体的经济活动以及伴随其经济活动而产生的社会问题进行微观层面的干预和控制活动。具体来讲，二者的区别主要在于：首先，计划经济体制下的行政管理往往不顾市场规律，以指令性计划取代市场机制；而监管则必须以市场失灵为必要前提条件，相对于市场机制，政府监管永远是一种次优选择。只有在出现市场失灵，而且经过成本效益分析，确认监管能够有效解决市场失灵的前提下，监管机构才能介入。第二，计划经济体制下的行政管理是一种内部的、直接的干预方式，政府同时兼有所有者、经营者、管理者、分配者多重角色，经营和管理同属国家行政的一部分，政府和企业之间是一种“父子”关系；而监管是一种与企业保持“适当距离”(arm's length relationship)的外部控制方式，即使受监管企业属于国有，经营权与监管权也是相互分离的，二者之间保持一种相对独立的关系，从而保证监管机构能够基于客观、中立的立场建立和执行公平的市场游戏规则。第三，计划经济体制下，政府往往用行政命令甚至私下传达其愿望来实现管理目的；而监管则强调基于规则进行，一般通过明确的监管法或监管合同来约束监管机构和受监管企业之间的关系。第四，计划经济体制下的行政管理往往以神秘、封闭为特点；而监管强调过程的透明性和可问责性。也就是说，市场经济体制下的政府监管是一种基于规则的、与市场主体保持适度距离的外部规范和控制形式，强调监管的独立、公正、专业、透明、可信和可问责。这种监管职能在传统的官僚行政体制内根本无法实现。
正是在这种背景下，中国证券监督管理委员会、国家电力监管委员会、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家食品药品监督管理局、国家安全生产监督管理局等政府监管机构相继建立，通信监管委员会、交通监管委员会和能源监管委员会等众多监管机构的设立与否也在讨论之中。但是，到目前为止，行政法学界对于“什么是监管”、“为什么需要监管”、 “如何监管”以及“如何防范监管失灵”这些基本问题仍缺乏深入、系统的研究，不能为监管体制改革提供充分的理论支持。
三、中国行政法学面临的新课题
“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。”⑥政府和市场关系的变化导致行政任务的变化，也必然引发行政法功能的转变。“在专制或威权的时代，行政法容易流为政权合法化与管制正当化的工具。在去专制与去威权时代，行政法扮演限制行政机关滥权的‘看门狗’的角色……”⑦在监管改革的背景下，行政法除了避免行政滥权与保障人民权益的原始使命外，更应进一步成为促进良好监管、增进公共利益的重要机制。
从中国目前的情况来看，监管体系改革正在摸索中进行，现有的行政法律体系尚不足以为其提供充分的法律保障。这就需要行政法学者对政府监管这一新的行政法现象做出回应，为进一步完善相关法律机制提供理论指导。
1.行政法学科关怀重心的转移
传统行政法学是在限制行政权力的宪政背景下展开的，所以以行政行为的合法性为研究重心，行政法学者往往基于法律规则以法官的视角来观察和分析行政行为：主体是否合法、权限是否合法、内容是否合法、程序是否合法，形成了以司法审查为重心的学科关怀。这对于缺乏法治传统的中国来讲是非常必要的。但是，由于监管事项具有极强的专业性、技术性、复杂性和不确定性，立法机关往往只能提供监管框架，而将具体的监管政策的选择权交给监管机构。监管机构在是否监管以及如何监管等问题上有很大的自由裁量空间，法院不能也没有能力对大量的高度专业性的监管决定进行审查，转而只能尊重行政机关的政策判断和个案决定。在这种情况下，行政法学就不能仅满足于合法性的研究，因为监管行为仅仅合法是不够的，还必须有效，即能够实现预定的监管目标——提高市场绩效和维护社会公正。也就是说，行政法学不仅要关注行政行为的结果是否合法，还要关注行政行为的有效性，关注政策的形成过程。
20世纪80年代起，国外行政法学界开始将行政法学的研究重心从司法审查转向政策形成的实质层面。⑧中国到目前为止，虽然也有部分学者敏锐地观察到了这一问题，⑨但是，从整体而言，这一问题还未引起普遍的关注，中国的行政法学仍然囿于原有的以“司法审查”为中心的研究，而疏于监管政策形成实质层面的研究，造成行政法学研究和行政实务间的巨大落差，使得行政法学理论缺乏对真实的行政过程的解释力，更不能对监管绩效的提高和行政法的完善提供进一步的指导。因此，如何建立一个新的研究框架，融合传统行政法学对司法审查的重视和现代行政法学对监管政策形成过程的关注，成为中国行政法学者迫切需要解决的问题。⑩
2.行政组织理论的进一步完善
传统行政法学中关于行政组织（或行政主体）的讨论主要限于传统行政部门，即科层制官僚机构，具体表现为各级政府及其职能部门，作为监管型政府第一线的“监管机构”尚未受到特别关注。同时，传统行政法学对于行政组织法的研究多偏重于行政组织权的有无，即行政组织是否得到了立法授权，而很少考虑行政组织的效率问题，比如各种组织方式的选择和机关内部的制度安排等。
由于所承担职能的特殊性，政府监管机构在法律地位、设置模式、组织类型、人事安排、经费来源、问责机制等各方面与传统行政部门都有较大差异，这也是在传统行政官僚体系之外专门设立政府监管机构的原因。许多关于监管改革的文献指出，监管机构的组织结构会影响其监管能力和监管绩效。(11)特别是对于转型国家而言，“监管体系的设计和结构有可能对该监管制度的表现产生巨大影响，所以，体系设计在改革的早期阶段相当重要。”(12)
近两年，中国虽有部分学者注意到了监管机构与传统行政部门的区别，并在监管体制改革过程中引进介绍国外监管机构的设置模式。但是，从整体来讲，学界缺乏对政府监管机构设置机理（包括设置理念、模式选择及其制约因素、内部治理结构等问题）的系统、深入研究，不能为政府监管体系的构建提供系统、深入的指导框架，这也是导致中国政府监管机构缺乏现代理念、与真正意义上的监管机构“貌合神离”的一个重要原因。因此，中国行政法学者应加强对政府监管机构的研究，为构建现代意义上的政府监管体系提供理论支持。
3.行政行为理论面临的挑战
受大陆法系行政法学理论的影响，中国传统行政行为理论的焦点在于将行政行为概念化、类型化，并据此发展出相应的规范体系，以提升法的安定性，并服务于司法审查的目的。其中，最典型也最重要的概念当属“行政处理”。但是，现代社会为了更好地实现监管目标，针对不同监管领域、不同监管事项，发展出了各种各样很难类型化的监管形式，例如强制披露、价格上限、特许合同、可交易的许可证、自律性监管、协商式监管等。单一的“行政处理”概念很难统摄这些新兴的监管形式。
同时，传统行政行为理论强调行政行为的单方性、强制性、确定性等，即以命令控制型的监管形式为研究重心。而实践中，由于监管的技术性、复杂性、监管机构与被监管企业间的信息不对称性、科技发展的不确定性等因素，监管机构越来越多地使用经济激励型监管取代过去的命令控制型工具，强调监管的参与性、非强制性和不断试错性，以提升监管绩效。(13)如何把握和分析这些监管形式的法律性质并将其融入行政法学框架，是中国行政法学者亟待直面的另一重要课题。
4.行政程序理念的转变
行政程序理念最初定位于“限制行政权力、保障公民权益”，强调行政权力形式上的合法性，而对于如何从整体上提高监管绩效、如何通过行使监管权实现社会福利的最大化这些事关监管质量的根本问题，没有相应的程序检验和保障。监管型政府的崛起，使得行政法的任务由原来的单纯控制行政权、防止行政权滥用，发展到如何设计良好的程序使监管机构不仅“形式上合法”、而且实质上能够促进监管目标的实现、监管绩效的提高。(14)
到目前为止，中国尚无系统的行政程序法律，监管体系的建立又处在探索过程中，监管机构的合法性和可问责性往往难以通过程序控制得到落实。因此行政法学者有必要探索现代监管程序，使监管机构从一开始就遵循公正、透明、科学的程序规则，为良好监管奠定基础。鉴于中国长期以来缺乏程序法治观念，监管体系初建时期，要重视程序法在“控制监管权力”方面的作用，避免监管权的滥用，这是行政程序法最基本、也是最重要的功能；在此基础上，应进一步设计更好的程序，促进监管机构科学决策、理性决策，实现“防止监管权滥用”和“提高监管绩效”的双重目的。目前，最重要的是健全信息公开制度、完善公众参与制度和引入监管影响评估机制。
总之，面对政府监管机构的相继设立和监管纠纷的日益增多，行政法学者应在传统行政法学的基础上，加强对政府监管基本理论、监管机构构建模式、监管职能定位、监管工具选择和监管程序等问题的系统研究，并针对中国政府监管机构构建和运行中存在的问题提出改革建议，使行政法学真正成为对现实生活具有解释力的科学，为进一步完善行政法、从而保障政府监管体制改革的顺利进行提供理论支持。
注释：
①［美］丹尼尔·F·史普博著《管制与市场》，余晖、何帆、钱家骏、周维富译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，导论第4页。
②私人诉讼解决市场失灵问题的局限性和缺陷在于：(1)在双方当事人地位不平等或者法官不独立的地方，法官容易受到金钱或政治的俘获，法庭诉讼可能成为维护强权而不是正义的地方。(2)私人诉讼的被动式执法和事后解决机制不能有效防止和制裁侵权行为。(3)法庭诉讼无法解决重大侵权行为带来的负面影响。(4)法庭的个案裁决机制，不能形成持续、系统的法律规范，无法满足持续维护市场秩序的需要。(5)法庭的人员配备和知识结构不能适应日益复杂、变化迅速而且专业性、技术性很强的监管事项的需要。参见马英娟《政府监管机构研究》，中国社会科学院研究生院宪法学与行政法学专业2006年博士论文，第43～44页。
③在将近一个世纪的时间里（自美国第一个联邦监管机构——州际商务委员会1887年成立算起），监管型政府只是美国式的特殊道路。在美国通过监管机构来实施控制的企业，其他国家往往采取国有化的方法。但是，自从20世纪80年代中期以后，利用监管机构控制经济的做法就不再局限于美国，而成为许多国家（包括OECD国家、拉丁美洲国家和东亚国家等）政府治理方式改革的核心内容。参见王绍光《煤矿安全生产监管：中国治理模式的转变》，见吴敬琏主编《比较》第13辑，第80页。
④［美］J.布拉德福特·德龙：《政府与工商企业的双人舞》，赖海榕译，见吴敬琏主编《比较》第1辑，第121页。
⑤参见城仲模著《行政法之基础理论》，（台）三民书局1994年版，第895～902页；城仲模主编《行政法之一般法律原则》（二），（台）三民书局1997年版，第1～70页；黄锦堂著《行政法的概念、起源与体系》，见翁岳生主编《行政法：2000》（上册），中国法制出版社2002年版，第43～69页。
⑥［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第76页。
⑦叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，（台）三民书局 1999年版，第11～12页。
⑧参见董炯《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》，《行政法学研究》1998年第4期；［美］凯斯·R.孙斯坦：《实体行政》，胡敏洁译，《公法评论》第3卷，北京大学出版社2005年版。
⑨中国社会科学院法学研究所的周汉华教授早在20世纪90年代就开始运用政府监管理论解剖中国行政过程中的现实问题，并就政府监管机构的权力配置、政府监管机构与反垄断机构的关系、监管程序等问题发表了一系列高水平的著述。清华大学的于安教授在《降低政府规制：经济全球化时代的行政法》一书中探讨了入世和全球化背景下降低政府规制的问题，主张用市场导向的监管形式取代命令控制型的监管形式。中国人民大学的杨建顺教授特别关注日本的规制改革问题。宋华琳博士在其博士论文《行政法学视野下的技术标准问题》中对作为监管形式之一的技术标准进行了全景式的研究。此外，还有杜钢建教授、刘恒教授、董炯博士、于立深博士、苏苗罕博士等都对政府监管的相关问题有所建树。
⑩美国著名行政法学者布雷耶教授、斯图尔特教授、孙斯坦教授和马修·L.斯皮策教授(Matthew L.Spitzer)合著的《行政法与监管政策》为我们提供了很好的借鉴。See Stephen G.Breyer,Richard B.Stewart,Cass R.Sunstein and Matthew L.Spitzer,Administrative Law and Regulatory Policy,Beijing:CITIC Publishing House,2003.
(11)See Marver H.Bernstein,"Independent Regulatory Agencies:A Perspective on Their Reform",The Annals of the American Academy of Political and Social Science 400,1972; Kenneth J.Meier,"The Impact of Regulatory Organization Structure:IRCs or DRAs?" Southern Review of Public Administration,Vol.3,1980; Christopher G.Reddick,"IRCs versus DRAs:Budgetary Support for Economic and Social Regulation",Public Budgeting & Finance,Winter/2003.
(12)［美］乔治·亚罗夫：《公共服务供给的政府监管》，见吴敬琏主编《比较》第16辑，第148页。
(13)陈春生教授指出，传统行政行为理论的问题在于：(1)以行政处分为中心；(2)缺乏形成之视点；(3)行政之结构及行为形式不足适应现行行政现象；(4)两面关系之不足； (5)对非正式行政行为未加重视；(6)高权行为之功能上及效果上缺陷。参见陈春生著《行政法之学理与体系——行政行为形式论》，（台）三民书局1996年版，第9～13页。
(14)为弥补传统行政程序法的缺陷，美国行政法在“传送带模式”、“专家治理模式”、“利益代表模式”的基础上，发展出两种程序机制：协商制定规章程序和以成本——效益分析为核心的监管影响评估程序，体现了监管程序由“控权”向促进“良好监管”、“理性监管”的改革方向。参见［美］ R.B.斯图尔特《二十一世纪的行政法》，苏苗罕译，《环球法律评论》2004年夏季号。