教育政策过程中的规则和自由裁量权：以民办高等教育政策为例，本文主要内容关键词为：政策论文,高等教育论文,为例论文,过程中论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G648.7文献标识码：A文章编号：1001-4519（2007）04-0098-09
一、问题
在教育政策领域，经常会出现“中央三令五申，地方执行不力”或“上有政策，下有对策”的现象。在这些政策的实施过程中，中央教育行政部门更多地着眼于全国教育现状，强调的是“责任”和“公平”，地方教育行政部门则着眼于本地区的现状，遇到的是现实的资源限制和权威不足。如果把政策看作一种确定资源分配、划分管理权限和责任的规则，那么，在中央教育行政部门出台相关政策后，地方政府并不完全遵照执行，则面临的是如何看待上下级政府机构所拥有的行政自由裁量权① 与规则之间的关系的问题。由于自由裁量权的范围是通过规则来限定的，所以规则和自由裁量权似乎呈现出此消彼长的关系。从研究的角度看，上述现象包含了三个子问题：第一，中央教育行政部门是如何赋予地方教育行政部门自由裁量权的？第二，地方教育行政部门是如何行使自由裁量权的？第三，政策作为一种规则，在教育政策过程中是如何被行政部门用来控制自由裁量权的？
本文的目的在于认识“上有政策，下有对策”这类现象的性质，并尝试对其原因给出解释。如果将一个教育政策过程放到政策变迁这个更大的视野当中，那么我们实际探讨的问题就变成：政策是如何在上下级行政机构中被选择性地执行的？这种选择过程遵循什么逻辑？它如何影响了政策的制定？
本文计划以两个民办高等教育领域的政策案例为线索，关注教育政策过程中的规则和自由裁量权的相互关系及其对政策变迁的影响，希望能从一般意义上解释中国教育政策领域政策目标与政策结果存在大量偏差的原因。
二、规则和自由裁量权：社会学和法学的解释
从社会学的研究角度看，规则和自由裁量权之间的关系是复杂的，尤其重要的是规则和自由裁量权存在与否的要求或根据② 。就政策过程来说，对政策制定和政策执行之间的关系以及组织和组织间关系问题的探讨，涉及到上级主体能够在多大程度上运用规则来控制下级主体的各种问题③。对一些学者来说，问题在于公共组织中充斥着僵化的官僚，他们受规则的约束，可能被规则束缚而丧失功能，也可能控制着规则。对其他学者来说，问题则在于对公共官员尤其是由公众委任的专家管制的程度不够，他们拥有大量的自由裁量权，拥有太多的自由活动空间来“制定政策”。④ 正如美国当代政治学家威尔逊所言，突破规则与自主判断之间合情合理的平衡是一个古老的难题，对此问题的解答不会比诸如自由和秩序、爱与自律或变革与稳定这几对互相冲突的人类价值理念间张力的解决更客观。最多我们可以使自己对依据规章而非自主判断来治理的得与失敏感起来。⑤
自由裁量权最有影响的定义可能是戴维斯的定义：“一个公共官员拥有自由裁量权，意味着无论对他的权力有怎样有效的限制，他依然具有在作为和不作为的可能系列中做出选择的自由。”乔维尔进一步发展了戴维斯对自由裁量权的研究，他对自由裁量权的定义与戴维斯相似，界定为“决策者所拥有的决定策略空间”，认为关键的是要确保决策者不能专横随意地决策。由于几乎所有的授权任务都在一定程度上涉及自由裁量权，而对自由裁量权的研究，不可避免会牵涉到规则的研究，因此自由裁量权也可以定义为行动受到规则限定的程度。这也就意味着自由裁量权的研究者必须关注违反规则的行为。然而在现实生活环境中，对规则执行者容许的自由裁量程度的解释，与有意无意地漠视规则之间的界限十分模糊。⑥
从法学的角度来看，自由裁量权是现代行政法的核心内容之一，其概念是在19世纪末20世纪初确立的。一般的行政法认为，“自由裁量指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内”⑦。近年国内学者大多把自由裁量权定义为：“行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而做出一定行政行为的权力。”⑧ 或者定义为：“法律法规通过概括性的授权，使行政机关可就职权范围内的事项自由判断做出适当处理的权力。”⑨
从这些定义可以看出，自由裁量权的基本内核之一是“自由选择的权力”，第二个基本组成则是“可选择项皆是合法的”。自由裁量权的大致涵义可简化为：合法合理地进行自由选择的权力。然而，“可选择项皆是合法的”是一个相对模糊意义上的客观限制标准。如何对这个客观标准进行表述，学者们列出了“合法”、“合理”、“公平”、“正义”、“正当考虑”等来表达自己的不同观点。⑩ 这样，人们用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动，就使得“规则”和“自由裁量权”之间的关系变得更加复杂。
三、教育政策过程中的规则与自由裁量权
（一）事先授权：上级教育行政部门事先赋予下级教育行政部门以自由裁量权
【案例一】（11） 1991年6月1日，新疆维吾尔自治区教育委员会向国家教委提交《关于社会力量办学的几个具体问题的请示》，内容如下：
社会力量办学是我国教育事业的组成部分，是国家办学的补充。几年来，我区在贯彻执行国家教委等中央有关部委制定的关于社会力量办学的若干政策规定中，对各类社会力量办学始终坚持鼓励支持、正确引导、严格管理的原则，并结合我区实际情况，制定了有关加强社会力量办学管理的若干具体政策，引导社会力量办学健康发展。同时，在贯彻执行国家教委有关社会力量办学政策中，有几个具体政策问题请示如下：
一、关于确定社会力量办学的性质问题：根据国家教委（87）教高三字014号和（87）教审字008号文件中规定的“社会力量举办学校的全部收入以及固定资产归学校所有”，“学校的财产任何人不得借故侵占或挪用”的精神，我区人民政府新改办（1990）48号文件《关于加强我区社会力量办学管理的意见的通知》中已明确：社会力量办学属集体所有性质。我们认为符合国家教委上述规定精神。
二、关于加强社会力量办学的领导和管理问题：根据国家教委（87）教高三字014号和（88）教高三字 016号文件要求：“社会力量办学必须坚持四项基本原则，遵守政府法令，执行国家有关教育的方针政策”和“各地要采取行政的、法律的、经济的措施，对社会力量办学加强领导和管理”的精神，近两年来，我区人民政府和教育行政部门对个别社会力量办学规模较大的学校，设立了党的组织，选派了一些离退休的、政治上可靠、熟悉学校教育工作的同志去学校做思想政治工作，并采取措施，充实和加强学校的领导班子。实践证明，这种办法有利于把握学校的办学方向和坚持党的领导。我们认为，如何进一步加强对社会力量办学的领导和管理，是当地政府和教育行政部门职责范围的事，应由各地政府和教育行政部门确定为好。
国家教委于1991年7月15日复函新疆维吾尔自治区教委，肯定了“管理社会力量办学是地方政府和教育行政部门的职责”，并强调“同时，要加强党对社会力量办学的领导，保证办学方向，促进健康发展”。
这个案例比较典型地体现了“如何实现规则和自由裁量权之间的平衡”的问题，这也是许多组织理论的一条主线。西蒙认为，“如果对一个理性人所赖以决策的价值前提和事实前提加以规范，他的行为是可以受到控制的。这种控制可能是完全的，也可能是部分的——所有的前提都可以加以规范，也可以将其中一部分前提留给他自己自由处置。因此，影响是可以通过对决定前提的控制来实现。”（12） 如《请示》的第一段，国家教委通过对社会力量办学的地位、管理方针、责权分工和政策目标等方面的规定，为地方教育行政部门在具体管理社会力量办学的过程中，设定了原则性的价值前提和事实前提。然而在这种框架性的前提下，地方教育行政部门还是拥有比较宽泛的自由裁量权。因此，这使得国家教委对地方教育行政部门的控制并不是完全的。这种不完全性，正如西蒙所言，也给了国家教委自己自由处置的前提。国家教委通过颁布多项民办教育政策，强调对政策前提的限定，从而实现对下级教育行政部门的不完全控制。
西蒙还指出，在组织系统中，存在着一系列自由裁量的空间，任何一个个人在由自己的上级所提供的一般性的大框架之内，都有解释自己任务的自由。通过一般地规定下一个层级的每个单位的任务和目标，并通过确定时间和地点等因素来保证单位间的适当的协调，上级机构可以将权威和命令传达到下级，约束和指导他们的行为。即使在层级化程度最高、最具权威性的组织中，自由裁量权也是至关重要的。（13） 显然，新疆自治区教委在对社会力量办学性质的认定上，使用了自由裁量权，将社会力量办学定为“集体所有性质”。如果查看当时处于立法层级较高的《关于社会力量办学的若干暂行规定》（1987年），除了第二条“本规定所称社会力量，是指具有法人资格的国家企业事业组织、民主党派、人民团体、集体经济组织、社会团体、学术团体，以及经国家批准的私人办学者”的表述外，我们并不能看到对社会力量办学性质做出规定的相关条款。相反地，就算是2002年出台的《民办教育促进法》也没有对此问题下结论，历年来的争鸣都也并不是集中在社会力量办学的性质上，而是产权的归属问题上。通过对这个问题的处理、请示以及国家教委的“肯定”和“强调”，新疆自治区教委通过行使由国家教委赋予的自由裁量权，不但修改了规则，还潜在地修改了规则所赖以成立和政策得以执行的价值前提。
在具体实施对民办学校的管理中，新疆自治区教委引用了大的“价值前提”。在这个宽泛的价值前提下，将对“社会力量办学加强领导和管理”具体强调为“在民办学校设立党组织，用党员充实和加强领导班子”。事实上，中共中央组织部和教育部党组在2000年联合发出的《关于加强社会力量举办学校党的建设工作的意见》规定，“凡经教育、劳动等有关行政主管部门批准，依照国家有关行政法规登记的社会力量举办学校，已具备建立党组织条件的，必须及时建立党的基层组织”；“设校董会的社会力量举办学校，党组织负责人应进入校董会”。新疆自治区教委几乎提前十年就通过行使自由裁量权，在民办学校实现了党的领导。从政策变迁的角度来说，新疆自治区教委拥有的较为宽泛的自由裁量权，有助于政策的创新和扩散。进一步，他们还提示和强调了已有的中央教育行政部门和省级教育行政部门对管理社会力量办学的权限和责任划分的规定。这说明新疆自治区教委利用已有的规则，再次强化和维护了自己已经拥有的自由裁量权。
自由裁量权是政治体制中“理所当然”的现象。政策体系的相当复杂的制度结构，意味着许多组织都有责任来解释直至可能详述他们的法律命令，在法律规则实施过程中，中间机构、地方政府都介入了具体规则的制定过程。（14） 因此，虽然新疆自治区教委作为下级行政机构，处于教育管理体制的中间部分，在教育政策过程中，主要的职能是执行政策，但是通过行使自由裁量权，介入了具体政策的制定过程。由此，模糊了政策制定与政策执行的界限，使得教育政策过程体现为教育行政机构上下互动和相互回应的特征。
从行政法的角度来看，新疆自治区教委的这种做法是在行使具体行政行为中的自由裁量权。这种类型的自由裁量权又可以分为以下五种类型：（15）
1.有关法规适用条件确认上的自由裁量权。在适用法规的条件上，任何一个国家的法律都不可能作完全羁束性的规定，这是由社会事务的复杂多变性质决定的。例如《民办教育促进法》第62条：“民办学校有下列行为之一的，由审批机关或其他部门责令限期改正，并予以警告；……情节严重的，责令停止招生，吊销办学许可证”中“情节严重的……”，以及法律条文中随处可见的“必要时……”等，都是一些不确定的法律概念，行政主体在具体的法律实施中，首先要对这些不确定的法律适用条件加以合法合理的解释，进行确认，才能做出行政行为。这种解释和确认也就是自由裁量权的运用。
2.是否行为的自由裁量权。这里是指有关的法律条文中常常以“可以”、“得”、“适当时”等文字出现，以授权行政主体根据具体情况从可能的作为或不作为中作合理的选择。如《民办教育促进法》第45条：“县级以上各级人民政府可以采取经费资助，出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持”中的“可以……”就是法律关于教育行政部门作是否行为选择时的自由裁量权的规定。
3.法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权。此形式最多见的是行政处罚与行政奖励。如《民办教育促进法》第64条“造成经济损失的，依法承担赔偿责任”中，什么是“造成经济损失的”要依靠行政部门的自由裁量。
4.行为程序选择上的自由裁量权。我国行政程序法律规范是一个薄弱环节，许多行为程序没有法律的明确规定，或有规定但过于笼统，还有不少可供选择的规定。如《民办教育促进法》第16条规定，“申请正式设立民办学校的，审批机关应当自受理之日起三个月内以书面形式作出是否批准的决定，并送达申请人；其中申请正式设立民办高等学校的，审批机关也可以自受理之日起六个月内以书面形式作出是否批准的决定，并送达申请人。”这样，申请设立的民办高校就不知到底在何时能收到是否批准的决定。在行为的时限方面，也有相当数量的法律、法规未作明确规定。这些都由行政主体依其自由裁量权来决定。
5.法律原则下的自由裁量权。这是指现行法律法规对某种行为的法律调整未作规定，但该种行为又属行政机关职权范围内应管理的事项，行政机关即本于行政职权，在不违背法律原则、立法精神和公共利益的前提下，运用自由裁量权自行决定作出适当合理的处置。
可见，自由裁量权的类型较多，行政机关在实施具体的行政行为时，遇到模糊规则的可能性很大，因此可以自由裁量的范围也比较广泛。纵观民办高等教育政策变迁过程，我们可以发现，在民办教育领域，被中央教育行政部门裁定为“违规”的行为比较多，而这些行为往往又是事先经过地方教育行政部门认可的。由此，我们应该追问的一个问题就是，如何看待教育政策过程中，教育行政部门行使自由裁量权后的政策结果？如果在地方教育行政部门行使了自由裁量权后，中央教育行政部门根据实际的政策结果，又将原先赋予给地方教育行政部门的自由裁量权部分收回，是否可以认为地方教育行政部门的行政行为及其政策结果就是“违规”呢？答案似乎很明了，当然不是。尽管我们常常可以在政策实践中发现这种错位，但是许多组织理论都表明，不能简单地将自由裁量权和违背规则进行对比。有关的组织主体可能会面临规则和规则相互冲突、规则模糊不清或者被强加如此多的规则，以至于根本无法采取有效的组织行动等各种情境。在这些情境中，在规则之间做出选择，或在规则所蕴涵的内政精神之间做出选择，就是一个基本的现象。（16） 案例二所表明的就是这样的情形。
（二）事后控制：下级教育行政部门行使自由裁量权后受到上级部门的限制
【案例二】（17） 1988年5月20日，北京市成人教育局给国家教委上报的《关于社会力量举办面向全国招生的高等院校政策问题的请示》，具体内容是：
1986年7月3日，社会力量办学情况调查汇报会上，教委和高教三司的领导同志讲话时曾指出：一般不再新建高等学校，社会力量办学也是一样，不要再批大专以上层次的学校和跨省市招生的学校。1987年2月李鹏同志曾指示“为了保证教学质量，搞好教学管理，今后不要再办跨省市招生的脱离地方教育行政部门管理的成人学校，已经办起来的要加以改变”。高教三司领导同志也数次向我们口头传达过李鹏同志类似的批示精神。自此以后，对社会力量办学我们就没有再批准过新建高等院校。对已经办起来的30所面向全国招生的函授院校，我们也没有批准过他们继续招生和在报刊上刊登招生简章。有些院校通过各种渠道和关系，在《经济日报》、《中国青年报》等报刊上擅自刊登了招生简章，对此我们对这些学校追究过责任。
您委办公厅……要求我局“报请市人民政府批准，组织力量，在1988年上半年前对全市社会力量办学情况进行一次普遍的调查和清理”。我局在落实这一指示的过程中，即遇到了对社会力量办学面向全国招生的学校的有关政策问题。为此我们曾多次向高教三司请示，但均未得到明确指示。关于社会力量举办的面向全国招生的学校的政策问题，有以下三种情况：
1.已经办起来的29所面向全国招生的函授院校，如果符合国家教委（87）教高三字014号文《关于社会力量办学的若干暂行规定》的要求，是否允许继续办学。……
2.对于新申报的面向全国招生的学校应采取什么态度，要不要批准，已到我局申报要求举办此类学校的已有13家，我局一直压着未批，引起很大不满。
3.社会力量举办的面授院校要求招收外地学员或者在外地设立分校是否允许。……
据了解北京社会各界和部分省市（特别是偏远落后地区）要求发挥北京地区的智力优势，鼓励社会力量兴办教育事业，帮助各地培养急需人才和提高在职人员的素质。因此，北京地区社会力量举办面向全国招生的院校还有较大的发展趋势。我们感到这是一个比较重大的政策问题，特此请示，望速指示。
1988年6月24日，北京市成人教育局给国家教委又上报了《关于社会力量举办的面向全国招生的函授院校招生问题的请示》，说明“按照国家教育委员会《关于社会力量办学的若干暂行规定》第十二条的规定”，拟同意“在我局审批备案面向全国招生的29所社会力量举办的函授院校”继续招生。
1988年7月4日，北京市成人教育局给国家教委上报了《关于社会力量举办大专以上层次院校的请示》，认为“对社会力量申请新建大专以上层次院校，为培养人才做贡献，我们采取一律不批的办法，似不太符合当前改革开放的总形势，长期拖延不予答复已导致社会各界很多意见。”“经研究……符合国家教委《关于社会力量办学的若干暂行规定》者应予批准，不符合者则不予批准。在目前管理体制下，凡申请在北京地区招生办学者，根据《规定》和《北京市社会力量办学试行办法》区别不同情况，分别由我局或区县成人教育局审批，凡举办面向全国招生的院校，由我局签署意见报国家教委审批。”
北京市成人教育局在上报了上述三个请示后，均没有得到国家教委的明确答复。
1988年10月17日，国家教委向各省、自治区、直辖市及计划单列市教育委员会、国务院各部委、直属机构教育司（局）发出了《关于社会力量办学几个问题的通知》（（88）教高三字016号），其中提到：
社会力量办学属地方教育事业，主要应为本地区经济建设和社会发展服务……前一个时期，一些社会力量举办了在一地设总校、由总校或总校主办单位自行批准跨省（市）设置分校的“学院”或“大学”，并自行决定在各地招生。几年来办学情况表明，这种自成体系、脱离当地教育行政部门领导和管理的办学形式，存在较多弊端，有的已给社会造成不良影响。为了加强对办学质量的监督，搞好教学管理，提高办学的社会效益，今后，不能再举办和审批跨省（市）设分校招生的学校。对已经举办了分校或其他教学管理机构的学校要进行整顿。分校或其他教学管理机构须到所在省、自治区、直辖市的教育行政部门办理审批手续，一经当地教育行政部门批准，即成为独立的办学实体。分校或教学管理机构与“总校”是平等关系，不存在从属关系。他们之间可以采用联合办学的方式，加强教学业务等方面的联系与合作。社会力量及其所办学校无权批准建立分销或教学管理机构。各地教育行政部门应作出明文规定，通知那些在本地区设置的分校或教学管理机构办理审批手续；逾期不办的，教育行政部门可视其情况，予以整顿、停办、直至取缔。
……学历文凭是国家教育水平的标志，体现了国家对劳动者素质的要求。因此，必须加强管理，确保其规格和质量，不能搞滥。这些年来，国家和地方政府已经制定了一系列教育法规，依照这些法规举办的各类学校或其他教学管理机构，国家和地方政府保护其合法权益，违反规定办学，出了问题的，谁作了许诺，由谁负责；该负法律责任的，应负法律责任。
1989年4月12日，国家教委成人教育司给各省、自治区、直辖市教委发出《关于进一步理顺社会力量举办的跨省区设分校和招生的高等刊函授院校管理体制的通知（征求意见稿）》（（89）教成司字007号），规定各省、自治区、直辖市及计划单列市的教育行政部门，应根据本通知及有关规定，限期停止社会力量在本地区举办的跨省区设校和招生的高等刊函授院校和其他独立设置的教学培训组织及其分校、教学管理机构的一切招生工作；有步骤地对本地区内的这类学校、分校及其他教学管理机构进行清理，收缴、封存其印章；对清理后重新批准的学校，应保护其合法权益，在条件允许的情况下，给予必要的支持，帮助其解决办学中的困难，并对办学成绩优异者给予表彰；对不按此通知办理的“总校”，分校和教学管理机构，应予以停办或取缔，并责成学校的主办单位和学校负责人，根据国家有关规定处理善后。本通知发布前有关社会力量办学的规定，凡与本通知不符之处，均以本通知为准。
这个案例突出显示了上级教育行政部门与下级教育行政部门之间在自由裁量权的限度及其行使结果上的矛盾。在教育管理体制中，政策过程的参与主体主要是教育行政部门，而只要是作为一级行政部门，就会拥有法定的自由裁量权。最高一级的教育行政部门——教育部（国家教委）是国务院下属的主管教育的职能部门，也拥有由国务院赋予的自由裁量权。正是因为中央教育行政部门拥有自由裁量权，因此它就可以决定到底要赋予地方教育行政部门多大的自由裁量权的权力。这本身也是其行使自由裁量权的应有含义。值得深思的是，如果中央教育行政部门通过行使自己的自由裁量权，赋予了地方教育行政部门以管理地方教育事业的自由裁量权；而地方教育行政部门依法行使自己的自由裁量权以后，所产生的政策结果到后来与中央教育行政部门的意图并不符合，是否就产生了违规问题呢？更进一步，我们还需要探究已经产生的政策结果与政策目标不相符，是因为原有的政策目标改变了，还是政策结果确实反映了地方教育行政部门的自由裁量权超出了预定的范围？抑或最初中央教育行政部门赋予地方教育行政部门的自由裁量权的范围和程度不适当？或者，从另外一个角度来说，这本来就应该是教育政策过程中的常见现象，只要政策结果与政策目标的错位处于一定的容忍限度之内？就算是超出容忍限度，也只能通过后续的政策进行校正和协调，而不能归咎于地方教育行政部门或政策对象“违规”？
从案例中引发的这些追问，可以大致归纳为如下三个方面的解释。第一，中央教育行政部门赋予了地方教育行政部门范围和程度都模糊不清的自由裁量权，这属于上级教育行政部门的自由裁量权行使不当。第二，地方教育行政部门对中央教育行政部门出台的政策的价值前提和事实前提认识不清，在对事实进行权衡时裁量不准，这属于下级教育行政部门的自由裁量权行使不当。第三，政策本身的目标和程序模糊，在“摸着石头过河”的政策导向和路径中，出现政策目标和政策结果的错位，属于正常现象。
正如案例所显示的，最初国家教委对民办高等教育领域的办学行为的估计是比较正面的，因此政策规定也不是很严格。各地方教育行政部门管理各地的社会力量办学时，依照的是中央的大原则和大框架，具体的措施都必须经由地方教育行政部门根据当地实际情况而制定和执行。在面对各种类型的民办高校的办学行为时，必须行使自由裁量权，处理政策过程中的种种问题。北京市成人教育局在处理两类民办高校是否继续招生和是否继续审批问题上，向国家教委请示如何办理。在没有得到明确答复后，拟定了预计的解决方案，并继续请示国家教委。然而国家教委仍然没有给予答复。距离北京市成人教育局第一个请示发出5个月后，国家教委发出《关于社会力量办学几个问题的通知》，开始全面清理整顿民办高校，其中主要针对的问题就是北京市成人教育局在三个《请示》中请示的问题，否定了北京市成人教育局的拟定做法，也否定了在此之前他们做出的行政行为及其政策结果。
那么，当上下两级教育行政部门都拥有法定的自由裁量权时，它们各自的行政自由裁量的权限究竟如何确定？是根据已定的规则（如已经发布的政策）还是根据教育行政部门的行政层级？这就涉及到如何看待“违背规则”和“自由裁量”之间的差别的问题。
无论怎样严密地监督和控制，所有的工作中都存在着一定程度的自由裁量空间。不论是在哪个领域中，授权他人去完成工作的委托者都会丧失一定的控制权。正是由于任务的复杂性和职责的委让，使得自由裁量权这一现象变得十分重要。在复杂的组织情境中，意图和后果之间的差距就会逐渐显现出来。（18） 因此就会出现两种高度相似但从不同角度来看性质又有很大差异的现象。其中一种现象可以定义为自由裁量权，另一种则可以定义为违背规则。前一种状况意味着对执行者权力和地位的认可，这就是在高度信任的情境中，适用于公共行政中的许多专家的自由裁量权。而后一种状况则被那些看作是下级而非执行者、在实践中上级难以控制的低级官员所运用。第一种情况是合法的，而第二种情况则被那些在层级组织中占据主导地位的因素看作是非法的。而对于政策接受端的公众来说，这两种状况则是难以区分的。（19）
因此，如何界定下级或执行机构的行政行为和政策后果，与如何界定执行机构的地位和身份以及整个组织环境的信任程度有关。减少自由裁量权所可能遭遇的困难，尤其是决策者在决策过程中所需要考虑的众多要素，用规则来加以周全的规范，存在着基本的困难。一般来说，决策者期望通过进一步明确规则、解释规则或制定新的规则，来限制自由裁量权。一旦经过一段时间的实践，设计明确的规则成为可能，自由裁量权也许会受到限制。从一个完整的教育政策过程来说，从一开始的政策制定过程，很可能就存在无法达成一致的分歧和斗争，致使问题模糊不清，决策者逃避责任或不得不暂时搁置争议，不去制定更加明确的规则。当然，也可能是把内在的价值标准转化为明确的规则过于困难，以至于实际上不可能实现转化。
这样，问题就逐渐转移到了如何通过规则来限制自由裁量权了。乔维尔对如何通过实施标准来限制自由裁量权的问题，进行了富有价值的分析。他认为，自由裁量权“是一种程度和范围，是在高度和低度之间、一定范围内的一个连续统一体”（20）。经由准则，即需要考虑的事实，可以使标准变得更明确。粗略看来，规则可能与自由裁量权相对立，会破坏自由裁量权，“但是既然规则是有意识地设计的，同时由于语言在运用于那些难以预见的情境之中时，在很大程度上是不确定的，规则的运用者因此就会经常拥有一定程度的自由裁量权，来对规则的适用范围加以解释”。乔维尔区分了控制自由裁量权的两种方法：“立法”和“司法”。“立法”是将官员的决定纳入预先确定的规则之下的过程，“司法”意味着把官员的决定提交到司法过程之中。（21） 。根据他的区分，我们将政策过程分解为“政策制定过程”和“政策执行过程”，那么可以认为，“政策制定过程”也是将官员的决定纳入预先确定的规则之下的过程，“政策执行过程”也意味着把政策执行人员的决定提交到政策过程之中。
再回到案例本身。在国家教委出台政策对全国民办高校进行清理整顿之前，北京市成人教育局就已经将问题反映给了国家教委，在没有得到答复后，也将自己的可能处理方式请示了国家教委。但是在这个过程中，国家教委并未将作为下级机构同时也是执行机构的北京市成人教育局的决定纳入决策过程，甚至也不认为这是整个教育政策过程的必然包括的一部分。由于上级教育行政部门拥有自由裁量权，人们便无法预期规则制定、解释和修改的时间、程序和时限，也使得下级行政机构或政策执行机构的自由裁量权并不因为有预定的规则而可以持续行使。由于上级行政机构对下级机构的自由裁量权的控制是通过重新解释规则、修改规则或制定新的规则来实现的，如果不将下级行政机构通过自由裁量权做出的决定纳入决策过程，从长远来看，这种通过规则来限制自由裁量权的方式也将是失效的。
四、结论
本文通过对两个民办高等教育政策案例的分析，探讨了教育政策过程中的规则和自由裁量权的相互关系。具体结论如下：
第一，在教育政策过程中，主导政策制定的上级教育行政部门通过确定责权分工和政策目标，为下级教育行政部门的政策执行设定了原则性的价值前提的事实前提。在这种框架性的前提下，下级教育行政部门拥有比较宽泛的自由裁量权，也使得上级教育行政部门对下级教育行政部门的控制并不完全。由于上级教育行政部门同样也拥有自由裁量权，因此可以决定到底要赋予地方教育行政部门多大的自由裁量权的权力。
第二，下级教育行政部门可以通过行使由上级部门赋予的自由裁量权，重新解释规则、修改规则或结合当地情况制定新规则，潜在地修改了原有规则所赖以成立和政策得以执行的价值前提。从政策变迁的角度来说，下级教育行政部门拥有较为宽泛的自由裁量权，有助于政策的创新和扩散，也使得它们能够强化和维护自己已经拥有的自由裁量权。
第三，虽然下级教育行政部门处于教育管理体制的下半部分，在教育政策过程中，主要的职能是执行政策，但是，通过行使自由裁量权，可以介入具体政策的制定过程，由此模糊政策制定与政策执行的界限。“政策制定过程”也是将决策者的决定纳入预先确定的规则之下的过程，“政策执行过程”也意味着把政策执行人员的决定提交到政策过程之中。这使得教育政策过程体现为教育行政机构上下互动和相互回应的特征。
第四，由于自由裁量权的类型较多，行政机关在实施具体的行政行为时，遇到模糊规则的可能性很大，所以可以自由裁量的范围也比较广泛。如何界定下级或执行机构的行政行为和政策后果，与如何界定执行机构的地位和身份以及整个组织环境的信任程度有关。因此，不能简单地将自由裁量权和违背规则混同起来。
第五，在教育政策过程中，由于上级教育行政部门拥有更具决定性的自由裁量权，而且一般来说，并不将作为执行机构的下级教育行政部门的决定纳入决策过程，人们便无法预期规则制定、解释和修改的时间、程序和时限，使得下级行政机构或政策执行机构的自由裁量权并不因为有预定的规则而得到保障。因此，通过制定更严密的规则和程序来控制自由裁量权的传统方式是失效的。
注释：
①自由裁量权分为行政自由裁量权和司法自由裁量权，本文只涉及前者，行文中将“行政自由裁量权”简称为“自由裁量权”。
②米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.162.
③米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.155.
④米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.198.
⑤詹姆斯·威尔逊.官僚机构：政府机构的作为及其原因[M].北京：三联书店，2006.464.
⑥米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.158—159.
⑦王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995.545.
⑧王英津.论我国的行政自由裁量权及其滥用防范[J].国家行政学院学报，2001，（3）；傅国云.行政自由裁量与权力制约的法律思考[J].行政法学研究，1994，（1）.
⑨杨海坤.中国行政法基本理论[M].南京：南京大学出版社，1992.437.
⑩沈岿.制度变迁与法官的规则选择[A].北大法律评论（第3卷第2辑）[C].北京：法律出版社，2000.159—203.
（11）见教育部档案馆成人教育司1991年第11卷。
（12）米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.163.
（13）米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.163—164.
（14）米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.156—157.
（15）李燕玲.论行政自由裁量权的几个基本理论问题[J].兰州大学学报（社会科学版），2001，（2）.
（16）米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.166.
（17）根据教育部档案馆高教三司1988年第2卷、成人教育司1989年第1卷整理而成。
（18）米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.163.
（19）米切尔·希尔.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年出版社，2004.165—166.
（20）J.Jowell," The Legal Control of Administrative Discretion," Public Law179( 1973) :201.
（21）J.Jowell," The Legal Control of Administrative Discretion," Public Law179( 1973) :201.
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