派遣用工转直接用工是否经济补偿，本文主要内容关键词为：经济补偿论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
周国良 上海市劳动人事争议仲裁院 侯玲玲 深圳大学法学院 刘文华 湖南省人力资源和社会保障厅 王某于2014年3月15日申请仲裁，请求某机械加工有限公司支付经济补偿差额。王某称：其于2012年4月1日与某派遣公司签订期限为2012年4月1日至2014年3月31日的劳动合同，约定将王某派遣至某机械加工有限公司工作。2013年2月1日，王某与该机械加工有限公司签订劳动合同，期限为2013年2月1日至2014年1月31日。2014年1月31日，该机械加工有限公司以劳动合同期满为由终止与王某的劳动合同，并按王某前两个月平均工资为标准支付了一个月的经济补偿。王某认为，其已在该机械加工公司连续工作了两年，公司应当向其支付两个月工资的经济补偿。故请求公司支付尚余的一个月工资的经济补偿。 某机械加工公司则称：2013年2月1日之前王某系某派遣公司的员工。2013年2月1日王某系向该派遣公司提出辞职后，本公司再录用了王某。王某与本公司建立劳动关系的时间为2013年2月1日至2014年1月31日。公司已依法支付其一个月工资的经济补偿并无不当。王某在2013年2月1日前的经济补偿，即便有，也应当向派遣公司提出，且已超过一年的仲裁时效。故不同意王某的请求。 主持人：直接用工与劳务派遣用工作为两种不同的用工形式，具有不同的权利义务设置。劳务派遣用工下劳动关系与实际用工相分离，也因此，在本案中，王某于2012年4月1日至2014年1月31日期间在同一工作岗位连续工作了近两年，但2012年4月1日至2013年1月31日期间的劳动关系是与某派遣公司建立，2013年2月1日至2014年1月31日期间的劳动关系是与某机械加工有限公司建立，这体现了劳务派遣用工转为直接用工的过程。根据相关规定，在劳务派遣争议中，劳务派遣公司与用工单位为共同当事人，用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣公司承担连带责任。那么，本案中，某机械加工公司是否需要向王某支付两个月的经济补偿呢？ 侯玲玲：《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。 因此，本案的关键点是王某进入机械加工有限公司是否是“被安排”，即是否属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。具体可以分为以下两种情形： 情形之一：有证据证明系王某提出辞职的。如果王某对2013年2月1日向该派遣公司提出“辞职”后与该机械加工有限公司签订劳动合同事实无异议，或机械加工有限公司能举证证明王某2013年2月1日向该派遣公司提出“辞职”后与该机械加工有限公司签订劳动合同事实的，其在派遣公司工作年限不应合并计算为机械加工有限公司工作年限，机械加工有限公司无须支付两个月的经济补偿金。除非，王某能够继续举证证明其辞职是公司安排，而非本人原因，则其在派遣公司工作年限应合并计算为机械加工有限公司工作年限，机械加工有限公司应支付两个月的经济补偿金。 情形之二：未有证据证明系王某辞职的。王某不承认2013年2月1日向派遣公司提出“辞职”后与该机械加工有限公司签订劳动合同，且机械加工有限公司无法举证证明王某是于2013年2月1日向派遣公司提出“辞职”后与该机械加工有限公司签订劳动合同的情况下，由于王某仍在原工作场所、工作岗位工作，仅是劳动合同用人单位发生变化，那么，王某在派遣公司工作年限应合并计算为机械加工有限公司工作年限。 刘文华：首先，需要探讨的是什么是《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》和《司法解释四》规定的解除和终止劳动合同经济补偿的“本单位工作的年限”。《劳动法》配套规章——原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）称之为“本单位工作年限”。原劳动部办公厅《对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》（劳办发[1996]191号）规定，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。那么，是否本单位工作的年限自用人单位用工之日起计算呢？不尽然。比如，建制调动或组织调动的，原劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]33号）规定，在全面实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系来实现。职工提出调动、转移工作单位的，应当在与原用人单位解除劳动合同后，与新用人单位签订劳动合同。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”；由于成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为“在本单位的工作时间”，在行业直属企业间成建制调动或组织调动等，由行业主管部门作出规定，其他调动，由各省、自治区、直辖市作出规定，一般各行业主管部门和省、自治区、直辖市劳动行政部门规定计算为“在本单位的工作时间”。比如，劳动合同继续履行的。《劳动合同法》第三十三条、第三十四条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。也因此，一般情况，本单位工作的年限自用人单位用工之日起计算，特殊情况下，存在之前工作年限合并计算的情形。 其次，《劳动合同法实施条例》第十条、《司法解释四》第五条是否适用于劳务派遣用工和劳动合同用工置换。《劳动合同法实施条例》第十条对《劳动合同法》、原劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]33号）等规定在终止、解除劳动合同经济补偿支付问题原则予以综合，但是，何为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，没有进一步具体规定。《司法解释四》第五条对《劳动合同法实施条例》第十条没有具体规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”进行举例解释。那么，如何适用《劳动合同法实施条例》第十条和《司法解释四》第五条呢？ 笔者认为，《劳动合同法实施条例》第十条、《司法解释四》第五条只是针对全日制劳动合同用工，而不包括非全日制用工和劳务派遣用工，因为后者属于《劳动合同法》特别规定情形，特别是劳务派遣用工。如果不论先劳动合同用工后置换劳务派遣用工，或者先劳务派遣用工后置换劳动合同用工，原工作场所、工作岗位不变，都视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。那么，劳务派遣用工制度设计就没有任何实质意义。而且，规定劳务派遣单位和用工单位（包括经济补偿金在内的）连带赔偿责任立法设计，也没有任何必要了。 回到本案，根据《劳动合同法实施条例》和《司法解释四》，王某的请求得到支持必须同时满足三个条件：条件一是劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作；条件二是原用人单位未支付经济补偿；条件三是劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同。对于条件一，劳务派遣用工置换为劳动合同用工，前后工作年限不得连续计算；对于条件二，王某是否辞职，案情介绍没有明确，只是机械加工公司述称而已。假设是，也没有查明王某辞职具体原因，原用人单位是否依法应当需要支付经济补偿金，如果辞职是依法应当支付情形。综上，并不能肯定原用人单位未支付经济补偿。也因此，王某的请求难以得到支持。 主持人：显然，嘉宾对某机械加工有限公司是否需要向王某支付两个月经济补偿有不同的观点，也即，王某在劳务派遣用工期间的工作年限是否需要计算为某机械加工有限公司的工作年限。我们换一个角度，王某是否可以向劳务派遣公司请求2012年4月1日至2013年1月31日期间的经济补偿呢？ 刘文华：王某向某劳务派遣公司请求该期间的经济补偿，必然涉及王某仲裁请求是否已经超过法定申请劳动争议仲裁时效的问题，这包括解除劳动合同争议起算点以及解除劳动合同经济补偿金起算点。根据《劳动争议调解仲裁法》、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》等规定，解除劳动合同争议起算点原则上用人单位依法送达书面解除劳动合同决定书或证明书之日1年，符合法定中止中断延长条件除外；解除劳动合同经济补偿金起算点以解除劳动合同争议起算点为依据。从举证责任分配分析，王某只需陈述劳务派遣单位没有依法作出并送达辞职（解除劳动合同）证明书即可，此时，没有时效限制；如果劳务派遣单位能够证明具体依法送达时间，王某需证明没有超过1年或者具有法定中止中断延长情形。从现有案情介绍不能得出王某仲裁请求超过法定仲裁申请时效的结论。 候玲玲：关于上述问题可以将劳务派遣公司作为第三人参加诉讼。劳务派遣公司并非本案的权利义务人，但对于此前工龄的补偿，派遣公司与机械加工公司之间此后可能存在纠纷，案件处理结果对其有利害关系。 主持人：如果本案中，王某系与派遣公司劳动合同期满终止后再进入该机械加工有限公司的，又应当如何处理呢？ 候玲玲：王某系与派遣公司劳动合同期满终止后再进入该机械加工有限公司，其在派遣公司的工龄不能合并计算为机械加工有限公司的工作年限，机械加工有限公司无须支付两个月的经济补偿金，除非王某能证明进入机械加工有限公司工作是被派遣公司安排而非个人原因。 刘文华：同意候教授的观点，补充以下内容：劳动合同解除与终止是相对的概念，终止一般是指客观情形导致的劳动合同终结，比如，劳动合同期满。劳动合同期满，劳动合同即行终止，此时有几种可能，一是双方决定存续劳动关系，继续签订劳动合同。二是双方中的一方或双方均决定不再存续劳动关系，则根据《劳动合同法》第四十六条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形以外，用人单位应当向劳动者支付相应的经济补偿。 也因此，难以认定劳务派遣公司安排王某到机械加工有限公司工作。现实中，存在以下的可能，一是劳务派遣的劳动合同期满时，用工单位告知劳动者，之后可以直接用工。然后，劳动者向劳务派遣公司提出不再续订劳务派遣用工的劳动合同。由此，由于劳动者提出不再续订，劳务派遣公司无须向劳动者支付经济补偿。二是劳务派遣的劳动合同期满时，劳务派遣公司告知劳动者，之后不再派遣用工，改由用工单位直接用工。由此，则表示为劳务派遣公司不再续订。由此，劳务派遣公司应当向劳动者支付经济补偿。 主持人：在劳务派遣用工下，由于劳动者与劳务派遣公司建立劳动关系，由此，劳动合同的解除、终止应当由劳务派遣公司来行使，劳动合同解除终止的经济补偿也应当由劳务派遣公司支付。然而，我们可以预想到，在大多数情况下，劳务派遣公司向劳动者支付的经济补偿最终还是由用工单位承担，这往往还在劳务派遣公司与用工单位的劳务派遣协议中已经进行了明确约定。综合我们的讨论，可以看到，劳务派遣用工转直接用工的，必然面临之前在劳务派遣用工形式的工作年限如何处理的问题，其中非常重要的内容是是否需要支付经济补偿。对于劳动者而言，虽然工作岗位未作变更，且可以从劳务工转为正式工，但由于存在劳动关系主体的变更，进而可能借机提出清算之前工作年限的经济补偿的请求。对于用工单位而言，批量进行劳务派遣用工转直接用工的工作，如果由劳务派遣公司对劳动者在劳务派遣用工期间的经济补偿予以清算，则必然将面临一次性较大的资金安排。如果采取认可之前劳务派遣用工期间工作年限的做法，虽然当前可以少支付经济补偿，但可能不利于劳务派遣用工向直接用工转变的平稳进行，且由于工作年限予以认可，并没有彻底免除在将来支付经济补偿的义务，一旦需要支付则计算经济补偿的标准将由劳动者当前的前12个月平均工资变为将来解除终止时的前12个月平均工资。随着工资的增长，补偿标准将相应增加。 也因此，简单归纳劳务派遣用工转直接用工所面临的工作年限处理问题，通常情况下，用人单位面临如下的选择：一是转变用工方式的当期，向劳动者支付经济补偿，清算之前工作年限。虽然这可以确保在计算经济补偿是依法采用当前的工资标准，但几乎是需要100%向劳动者支付每工作1年1个月的经济补偿，且支付时间节点相对集中。二是将之前工作年限作为隐性的劳动债权予以承续，将来有可能支付将高标准的经济补偿（比如，违法解除则将相应变为二倍），也有可能无须支付（比如，劳动者通知解除、劳动者达到法定退休年龄等），或仅支付自2008年以来的经济补偿（即劳动合同期满终止）。 也因此，如何测算与平衡相关权利义务、风险与收益，将是劳务派遣用工转直接用工中，用人单位所需要考虑的问题。用人单位有必要综合考虑自己的财务状况（这涉及当前能否一次性清算劳务派遣用工下的经济补偿）、经营状况（这涉及企业未来的工资增长与资产收益情况），以及劳动者情况（比如，工作年限的长短、距离劳动合同期满或退休年龄的时间，劳动者的职业稳定性等）；有针对性、系统地建立劳务派遣用工转直接用工的工作方案，这其中，与劳动者的沟通协商，是必不可少的。经由劳动者、劳务派遣公司和用工单位三方签订相应的协议，也应当是值得倡导的。标签：经济补偿金论文; 劳动合同论文; 劳动关系论文; 工作年限论文; 劳动合同的解除论文; 劳务派遣合同论文; 劳动合同变更论文; 法律论文; 人力资源派遣论文; 劳务派遣公司论文;