四川省社会科学院 四川 成都 610072
摘要：“非法证据排除规则”是否也同样适用与民事诉讼证据收集过程中，学界有诸多争议。 主流观点有两种类型： “肯定”和“消极”。 本文从以这两种类型学说为出发点，将相关立法解释与司法解释结合，探讨民事诉讼证据取证过程中非法证据排除规则是否适用并提出三个可行思路，即体现了非法证据分类标准; 非法证据排除的程序精细化；完善了非法证据排除规则的保障。从而推动完善我国民事诉讼法取证的程序。
关键字：民事诉讼 非法证据 排除规则 制度条件 法律文化差异
与旨在保护人权的刑事诉讼法的价值目标相比，非法证据排除规则在民事诉讼过程中具有同等效力，保护公民的诉讼权利。但由于该规则不具有普适性，对于民事诉讼程序来说依然要建立独立的立法体系，来保障该规则在民事诉讼中的事实。因此，必须改革和完善制度非法证据排除制度。
一、非法证据排除规则的理论争议、立法现状及实践现状
（一）理论层面：肯定说与否定说平分秋色
我国目前关于非法证据排除规则的讨论，主要有“肯定说”与“否定说”两种观点。
肯定说。 一是保护公民基本权利不受侵犯。 二是抑制非法证据。非法与不合法并不是完全等同的，从学理方面来看，二者重叠存在法律的真空地带。
否定说。 第一，从证据的来源分析。否定者认为，西方国家排除非法证据最初是基于刑事诉讼中的“影响理论”，以防止滥用警察权力和侵犯公民的基本权利。 第二，从当事人权利被侵害后的救济途径来论证。侵权诉讼或其他方式可以保障民事诉讼当事人的侵权行为，在不剥夺当事人权利的前提下，仍享有救济权。这种说法还需要详细的具有逻辑的演绎推理，在实践中不断完善和发展。
当法官审理案件时，他必须充分发挥其对证据资格的自由裁量权。民事诉讼具有私法性，单纯依靠非法证据排除无法达到是发生在平等主体之间的调整对象具有私法性，仅依靠刑事诉讼中适用的非法证据排除规则方法来查明民法中的非法证据，实在有些牵强。对于当事人所收集的证据，如果对案件事实起到决定性作用，那么就要综合全案甚至要考虑到判决的警示和教育作用层面，来判断证据的适格性。
（二）实践层面：“非法”证据也可作为定案根据
根据现有规定并结合民事诉讼的实践，民事诉讼中的非法证据主要可以分为以下几类，这里所说的非法，主要是指收集证据的来源不合法，但是最后判断证据是否适格，还需要法官结合案件实际情况自由裁量。
一是以 “违反法律禁止性规定”的手段获取的证据；二是通过秘密手段获得的证据，如偷拍和诈骗。如果一方未经另一方或第三方同意，私下秘密对话，或获取监控和监控他人的证据。通过窃听，录音和录像等秘密手段获得的证据已经造成某些侵犯公民隐私权和人格尊严等基本权利的行为，因此是非法证据；三是私人侦探收集的证据；四是“陷阱取证”而获得的证据。陷阱取证主要是刑事诉讼中常用的一种方法，包括两种获取证据的方法：故意诱导和机会提供。在民事诉讼领域，陷阱取证是指通过积极诱惑他人侵权而收集的证据。目前，“陷阱取证”主要发生在知识产权纠纷案件中。例如，在软件侵权诉讼中，原告方通过从被告公司获取盗版软件作为买方身份来获取被告盗版副本的证据。
实践中来看，对上述证据的可采与否，主要看其对案件事实是否是起到决定性作用， 如果这个证据仅仅是来源不合法，在法律容忍的范围内，只要不给对方当事人造成较大的损害， 并且这个证据是判决的关键，就可以适当考虑作为证据使用。
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二、民事诉讼法适用非法证据排除规则的障碍
（一）二元法庭结构是民事诉讼难以实现非法证据排除的主要障碍
所谓二元制结构是指，在英美法系，排除规则的执行权属于庭审法官，并且法官对于证据是否可以适用要在法庭外做出决定，这就导致真正裁判者对证据是否非法一无所知，但大陆法系实行的一元法庭结构就与此不同，裁判者既要判断证据是否可以采用，又要负责证明证据的证明力。双重法院的结构是由于法官对证据信息有盲点，因此有必要使用非法证据排除规则来证明证据的合格性。一元法庭结构由于证据都需要经过法官之手，在举证质证过程中法官对程序和来源都清晰明了，因此也就不存在需要另辟蹊径排除非法证据。
（二）非法证据排除规则的标准不清晰
正如上文所述，我国现行立法对非法证据没有一个成型的体系，实践中非法证据的种类也比较难以把控， 因此实务中要想完全因为证据来源不合法而排除证据，可能会造成判决依据缺失，案件悬而不决的情况。因此，我们从以下两个因素出发，确定证据是否合适：第一，证据的能力和证据的力量。第二，证明能力通常由法律和相关司法解释规定，涉及“有或没有”证据问题。我国学术界普遍认为，证据权是以证据能力来判断的。只有在法律上允许作为证据时，某些证据材料的证明才具有实际意义。
（三）非法证据的排除过于绝对化
结合我国民事诉讼方面案件的实际来看，对非法证据绝对性排除来源不合法的证据不利于案件的判决。由于某些证据是通过窃听或诈骗获得的，因此可能是确定案件事实的唯一证据。实践中有这样的案例，李某以现金借款形式向张某借款，第一次借十万，第二次又借十万，两次分别写了欠条。后李某向张某归还第一次借的十万并当面把借条撕碎。过后李某不再承认所借的第二笔款项，并以银行转账记录来证明自己证言的合法性。此时没有其他证据来佐证，那么债权人张某的权利怎么救济？除了偷录李某的证言别无他法。
三、关于民事诉讼中适用非法证据排除的构想
（一）非法证据种类的程序精细化
笔者认为，排除非法证据的程序应包含以下基本内容：
第一，非法证据排除的启动程序；对于民事诉讼中非法证据的排除，可以由法官依职权做出，也可以由双方当事人在举证质证过程中依申请提出。第二，非法证据排除的时间设定；民事诉讼所规定的举证期限一般不少于十五天，证据由当事人收取。
（二）非法证据排除规则的保障完善化
在澄清当事人收集证据权利的基础上，完善当事人收集证据的手段或方法。但是，当事方没有收集证据的方法或手段。 作为案件的利益相关者，在追求成功诉讼的心理驱动下，当事人将尽最大努力收集对他们有利的证据，即使以非法手段为代价。
笔者认为，为了促进排除非法证据规则的最大作用，有必要改进当事人收集证据的手段。因此，可以大大减少可能违法的范围，可以达到限制非法证据数量或减少其手段多样性的目的；如上述特殊证据收集形式所述，它不应该被禁止，而应该是标准化的。还应排除通过此类手段收集的证据。
四、结语
在民事诉讼中为非法证据制定合理的排除标准非常重要。 新修订的 “民事诉讼法司法解释”进一步明确了中国审判实践中民事诉讼中非法证据排除的标准。由于非法证据排除问题反映了法律体系中各种目标，价值和利益之间的竞争和冲突，这些目标，价值和利益都有其合理性。合法性和法律冲突的目的是保护其合法权益，侵犯他人的合法权益，以便在冲突的最佳平衡中建立非法证据排除规则。我们可以建立实质性标准，并赋予法官一定的自由裁量权，以确保在案件中真正实现公正。
参考文献：
【1】张立平：《中国民事诉讼法不宜实行非法证据排除规则》，载《中国法学》2014年第1期。
【2】李祖军：《论非法证据排除规则》，载《中国法学》2006年第3期。
【3】石红晓：《论民事诉讼中的非法证据排除规则》，载《法制与社会》2018年第3期。
【4】毕玉谦：《民事诉讼法上非法证据排除：理论学说与认定标准》，载《证据科学》2012年第4期。
作者简介: 程悦,四川省社会科学院，硕士研究生，主要从事诉讼法与司法实务领域研究。
论文作者:程悦
论文发表刊物:《城镇建设》2019年第08期
论文发表时间:2019/7/15
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