生产、销售伪劣商品罪若干疑难问题研究，本文主要内容关键词为：疑难问题论文,伪劣商品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2002)05-0083-04
为了加强产品质量的监督管理，国家自80年代中期起，就相继颁发了一系列有关法律 、法规。例如：《药品管理法》、《标准化法》、《产品质量法》、《化妆品卫生监督 条例》、《工业产品质量责任条例》、《食品卫生法》等等。所有这些，标志着我国的 产品质量监督已步入法制监督的轨道。应当说，生产、销售伪劣产品，主要依靠上述多 种行政法律法规和工商管理法规来调整。但是，对其中危害性大的、构成犯罪的，自然 应由刑法进行调整。然而，较长时期以来，作为其他法律的坚强后盾和有力屏障的我国 刑事立法，却鲜有关于妨害产品质量管理犯罪的规定。我国1979年颁布的刑法，只有一 个条文，即第164条规定了“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的”，才能 定罪判刑。对涉及其他产品质量的严重危害行为，则找不到追究刑事责任的法律依据， 当然也就不可能及时、有效地惩治这一类犯罪。为此，1993年7月2日八届全国人大常委 会第二次会议通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称《决定》) ，从此，为惩治妨害产品质量的犯罪行为提供了有效的法律武器。这个单行刑事法规， 在打击产品质量管理犯罪的刑事立法史上占有重要的地位。1997年3月14日第八届全国 人大第五次会议对1979年刑法进行了修订。修订后的刑法把很多单行刑事法规(《决定 》、《补充规定》)均分别纳入刑法的有关章节。妨害产品质量管理秩序的犯罪单独规 定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第一节。该节共有11个条文、9个罪名 。罪名的细化，有助于司法实务中有效地运用法律武器，同这类犯罪行为作斗争。
上述9个罪名中是以生产、销售伪劣商品罪领衔的，其他8个罪名与它都有不可分割的 联系。因为刑法第149条还规定：生产、销售第141条至第148条所列产品，不构成各该 规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条(注：生产、销售伪劣商 品罪)处罚。本文不谈其他条文，单就刑法第140条生产、销售伪劣商品罪中若干有争议 的问题发表管见，与同行们共同研讨。
一、关于销售金额
销售金额是本罪构成必不可少的要件。对此，学界和司法实务部门均有共识，但对销 售金额5万元能否作为罪与非罪的界限，却有不同的观点。
第一种观点认为：销售金额必须在5万元以上才能成立犯罪。这是区分生产、销售伪劣 商品罪与非罪的一个重要的法定标准。对于销售金额在5万元以下的行为，或者只有生 产而没有销售出去的行为，则不能认定为犯罪……对于销售金额不满5万元的，属一般 违法行为，可由工商行政部门给予行政处罚。(注：马克昌主编：《经济犯罪新论》， 武汉大学出版社1998年10月版，第68-69页。)基于刑法谦抑性、最后手段性原则来理解 刑法第140条的立法精神，无疑是正确的。
另一种观点认为：销售金额“既指实际销售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销 售出去的产品金额”。依照这种观点，“生产、销售伪劣商品罪，包含生产和销售两种 行为，而生产本身又包括既生产又销售两种行为，销售则包括买进与卖出两种行为。当 生产者已经生产出伪、劣产品，销售者为了销售已经买进伪劣产品之时，其行为的社会 危害性便已经产生。……这种观点实质是主张：只要生产者已经生产了法定价值(人民 币5万元以上)的伪劣产品，销售与为了销售已经买进法定价值(人民币5万元以上)的伪 劣产品，便已成立犯罪”。(注：转引自谢望原著：《世纪之交的刑法学研究》，中国 方正出版社2000年9月版，第238-289页。)这样，销售金额人民币5万元不是罪与非罪的 界限。
笔者认为：上述第二种观点有违刑法第140条的立法本意。本条罪名包括生产伪劣商品 与销售伪劣商品两种行为，这是条文本身所明示的，肯定没错。所谓“生产本身又包括 既生产又销售两种行为”，此话怎讲?令人莫名。只能说生产是为了销售，销售以后才 能获利。这里必须把生产和销售两种行为区别开来。就生产而言，仅指为产品生产准备 原材料、设备直到产品制成过程的一系列活动；而销售是指将产品推入流通领域直至卖 出的一系列经营活动。显然，这是两个虽有联系但属不同的概念，不应混同。至于说销 售包括买进与卖出两种行为，更属错误解释。“销售”这一词组，乃属同义词组。销也 是卖出的意思，例如，商业上常用语“促销”、“推销”，不可能包括买进。那种认为 “生产者为了制成产品销售而购进伪劣商品(应指原料)时，销售行为已经开始”的观点 ，不仅是错误的，而且是十分有害的。它会扩大刑法的打击面。故把尚未销售而可能销 售出去的产品金额也算作生产、销售伪劣产品金额，是完全不能成立的。理由是：
1、本罪属破坏社会主义市场经济秩序的范畴。应当既管辖生产领域，也管辖销售领域 。但是刑法第140条的罪状表述同其后第141条至148条的表述有很大的差别。后者都分 别以“足以严重危害健康”；“对人体健康造成严重危害的”；“足以造成严重食品中 毒事故或者其他严重食源性疾患的”；“使生产遭受重大损失的”；“造成严重后果的 ”等来界定。同时，又在第149条专条作出规定：生产、销售本节第141条至第148条所 列产品，不构成各该条规定的犯罪，但销售金额在人民币5万元以上的，依照本节第140 条的规定定罪处罚。唯独把前者单单规定：……销售金额人民币5万元以上不满20万元 的，处二年以下有期徒刑或者拘役……。很显然，立法者的本意是把生产、销售伪劣商 品实际销售金额达到人民币5万元作为犯罪成立的标准来规定的。
2、虽然生产伪劣商品本身对社会、对人们已存在着潜在的危害，但因其未进入消费领 域或虽已进入消费领域，但销售金额尚不足人民币5万元的，其社会危害性还没有严重 到需用刑法调整的范围，则不构成犯罪。仅作违法行为，用行政法规加以处罚。可能有 人说，销售金额接近人民币5万元但尚未达到人民币5万元，若不用刑法处罚他们，不是 太便宜他们了吗?事实是，世界上的万事万物，都是相对的。都需要有一个“度”。也 就是我们常说的“界限”。没有界限，就无从区分。违法与犯罪本没有不可逾越的鸿沟 。例如，犯罪主体必须达到法定的年龄，对一些严重的刑事犯罪，14周岁开始承担刑事 责任。那么不满14周岁，差一天也是不能够成为犯罪主体的。这个界限是不能含糊的。
3、必须真正树立刑法是最后手段的理念。凡能运用其他法律规范调整的就不要硬是用 刑法去调整。就像生产、销售伪劣商品这一类犯罪，销售金额超过人民币5万元的，就 构成犯罪，销售金额不满人民币5万元的，则属一般违法行为。
二、生产、销售伪劣商品罪能否处罚犯罪未遂
多数学者虽未明确表示这一观点，但从字里行间可以断定，凡主张必须以销售金额达 到人民币5万元以上，才能成立本罪，否则，只能作一般违法处理的学者，是不主张处 罚本罪的犯罪未遂的。但也有些学者对处罚本罪的未遂持肯定的态度。他们认为：“行 为人生产、销售伪劣商品，实际销售金额人民币5万元以上的，构成生产、销售伪劣商 品罪，属于既遂。生产者已经生产出伪劣产品或正在生产伪劣产品，或者销售者已经购 进了伪劣产品正在销售，金额可以达到人民币5万元以上，即经营数额在人民币5万元以 上，但实际金额尚不足人民币5万元即被查获的，应以犯罪未遂论，而不能认为不构成 犯罪。有观点认为，生产了伪劣产品尚未销售出去，或者只是购进了伪劣产品尚未实际 销售，不构成犯罪，是不正确的”。(注：陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出 版社1999年8月版，第441页。)其理由是：“1、依据我国刑法总则的规定，刑法分则所 有的故意犯罪，都存在着既遂与未遂的区分。2、如果认为仅生产了伪劣产品但未销售 ，就不是犯罪，只有将伪劣商品销售出去才是犯罪，那么，生产伪劣产品罪就不可能是 一个独立的罪名了，立法者没有必要将生产伪劣产品行为与销售行为并列规定为犯罪了 ，而只规定销售伪劣产品罪就可以了”。上述观点言之有据，不无道理。然而，在笔者 看来，仍有进一步探究的必要。
首先，刑法第140条对本罪的犯罪构成要件的设计是有明显缺陷的。它是前后相矛盾的 。笔者将在后面具体阐述，此处不赘言。
其次，凡预谋性的故意犯罪，(除突发性以外)一般都有一个故意犯罪过程，这个过程 显露出犯罪阶段来，其结局会产生不同的犯罪形态，即完成形态与未完成形态，故预谋 性的故意犯罪多有既遂与未遂之分。但是并非刑法分则所有故意犯罪都存在既遂、未遂 之分，更不是所有故意犯罪都需要处罚犯罪未遂。例如，在以一定的危害行为完成(行 为犯)作犯罪既遂标准的场合，只要完成刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为， 犯罪就是既遂。像侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪等。再如，以造成某种危害结果的危险 状态作为犯罪既遂(危险犯)的场合，虽尚未造成严重危害结果，就成立犯罪既遂。如刑 法第114条、第116条、第117条、第118条等均是。所以，对行为犯既遂和危险犯既遂是 不可能区分既遂与未遂的，这些犯罪不存在未遂的问题，从而也不可能处罚这些罪的犯 罪未遂。只有以法定的犯罪结果发生作为犯罪既遂标准的结果犯既遂，才可能区分其既 遂与未遂。比如常见的故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪等，因其犯罪性质严 重，即便犯罪未遂，也得用刑法处罚。对同样是结果犯既遂的贪污、受贿、挪用公款罪 等，只区分其罪与非罪的界限。凡贪污、受贿财物，构成犯罪的，由刑法予以调整，不 构成犯罪的，由党纪、政纪处理。如果贪污未遂、受贿未遂、挪用未遂，显然是不会被 追究刑事责任的，虽然这些犯罪也属结果犯未遂。那么类似刑法第三章，危害社会主义 市场经济秩序这类犯罪，就其立法模式来看，也是不需要处罚犯罪未遂的，只需要区分 罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限。罪轻或罪重，按照不同的数额大小来划分，并确 立不同的刑罚幅度。就如同生产、销售伪劣商品罪，只有销售额达到人民币5万元以上 不满20万元的，才能判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，二年 以下有期徒刑或拘役在我国刑罚体系中属轻刑。不构成犯罪的，就由行政法规加以处理 ，而不需要处罚该罪的未遂。由此，也可以得出这样的结论：凡是可以用民法、经济法 、行政法、工商管理等法规进行调整的，就不处罚该种犯罪未遂。应当给其他法律手段 诸如海关法、公司法、银行法……留有处罚的空间。如果对这类犯罪也处罚其未遂，那 么其他法律部门就少有作为了。我们必须实际地而不是口头懂得刑法是最后手段，是其 他各部门法强大的后盾。只有当危害行为对社会的危害超过其他法律调整的范围，构成 刑法所规定的某种犯罪时，才能由刑事法律加以调整——定罪判刑。
这里顺便指出，把“销售”数额等同“经营”数额，这是一个比较原则的问题，必须 予以澄清。销售数额与经营数额，是两个不同的概念，它们具有不同的内涵，不可混为 一谈。“经营”包括收购(买入)、储存、加工、运输、批发、零售；而销售仅指卖出。
综上所述，笔者认为：生产、销售伪劣商品罪，必须以销售额达到人民币5万元以上， 才能定罪处罚，不处罚犯罪未遂。凡销售额不满人民币5万元的，则由工商行政管理或 其他相关法规予以处罚。
最高人民法院与最高人民检察院于2000年4月联合作出《关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确指出：“刑法第一百四十条，第一 百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全 部违法收入”。但在该条第二款又规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百 四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。第一款 的解释是很准确的，而第二款的解释却是没有什么依据的。这样解释给人造成下列印象 ：1、生产伪劣商品罪没有既遂，但却有未遂；2、尚未销售的伪劣产品也可以处罚，但 不是以金额多寡而定，而是以“货值金额”三倍于法定的销售金额，就可定罪处罚。这 种解释与该条立法原意相去甚远。在法理上也是站不住脚的。
三、对完善生产、销售伪劣商品罪立法的建议
在上文笔者已指出该条文的缺陷，条文本身自相矛盾。诚然，生产与销售是有密切联 系的两个环节。生产的目的是为了获得利润，而欲获得利润则必须销售出去。舍此，别 无他途。但是生产者不一定是销售者。后者可以自己不生产，而购买别人生产的产品进 行销售。因此，本罪属选择性罪名，即无论生产或销售，只要实施其中任何一种行为即 构成犯罪。按条文应当分别构成生产伪劣商品罪或销售伪劣商品罪。但条文中又以销售 金额人民币5万元以上作为犯罪构成必不可少的要件，这就等于否定了生产伪劣商品罪 的存在，只有销售伪劣商品罪了。难怪司法实践中难以遵循。笔者认为，完善该条文有 三种可能的途径供立法者选择。
第一，按照现行刑法第140条的文字表述，肯定属选择性罪名。只要具备生产或销售行 为之一，即可独立分别构成生产伪劣商品罪或销售伪劣商品罪。若是既生产又销售，也 不成立两个罪名，而是构成生产、销售伪劣商品一罪，第140条的文字都不必变动，只 在“销售金额”前面加上“生产伪劣产品货值金额”便可。由于生产伪劣产品，尚未进 入流通领域，其社会危害性比之销售出去要小。因此，在确定犯罪构成的“货值金额” 可以提高一些，如同“两高”司法解释选择的三倍销售金额。这样，两个罪名分别可以 单独成立犯罪。解决原条文的缺陷，又可解决司法实务中的问题。既生产，又销售伪劣 产品的，只定一罪，也可从重处罚；或对处罚幅度重新调整。
第二，对“销售金额”这一用语进行调整，比如用“经营金额”取代“销售金额”， 因为经营金额可以涵盖收购、加工、储存、出卖等，包括用于生产、销售伪劣产品有关 的投入和产出的资金；既包含成本，也包含着利润。在司法实务中，只要查明行为人生 产、销售伪劣产品的经营金额，即可定罪判刑。依据当前的社会现实，制假的现象十分 猖獗，屡禁不止，有必要进行严厉打击。所以，把生产伪劣产品者纳入犯罪圈也是必要 的。但建议对只生产而未销售者可以从轻处罚。
第三，只规定销售伪劣商品罪。在条文中不提生产伪劣商品。凡只生产而未销售，或 者销售金额不满人民币5万元的，均由其他法规加以调整，但不作犯罪处理。
以上三种选择，笔者倾向第一种。因为它既弥补了立法上的疏漏，又符合我国现阶段 和今后相当一段时期社会的实际情况。