论私文书证明力的推定规则，本文主要内容关键词为：文书论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中文分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1674－5205（2010）04－0154－（006）
书证有“证据之王”之称，与其它的证据形式相比，在民事诉讼中具有特别重要的作用。在文书的分类上，可以把文书分为公文书与私文书，其中，公务员依职权制作的职务文书，称为公文书，除此以外的文书统称为私文书。[1]136关于私文书证明力的判断，是实践中的一个难点，我国立法上尚没有建立相应的证据规则，本文借鉴大陆法系国家和地区的证据立法对私文书适用中的问题进行分析。
一、私文书的证明
（一）私文书证明力的层次
书证的证明力有形式证明力与实质证明力之分。文书真正成立时所存之证据力，亦即足证其作成人实曾为文书内所记载之陈述或报告，是为其形式上的证据力。文书所记载事项得据为判断材料时所存之证据力，亦即文书之内容，足为某事项之证明，是为其实质上之证据力。[2]458书证的证明力的确定，以书证的真实为前提，不真实的书证，即使所记载的事项与案件争议事实具有关联性，也不具有形式证明力和实质证明力。[3]237要具备形式证明力，除了文书形成的真实，还需要该文书的内容真实地反映了文书名义人的意思、判断、报告或感想。[1]104只有形式真实① 的私文书，才具有在诉讼中作为证据的资格，即具有形式证明力。私文书记载内容与客观事实相符的，具有实质证明力。形式证明力是实质证明力的基础和前提。
书证以其记载的内容来证明案件事实，书证的制作即书证内容的记载是特定主体所为的一种行为，在诉讼过程中对这种制作行为的审查判断，可以从名义人和记载内容两个层面来确定其形式真实，即分为名义人真实和形式真实。私文书的名义人真实是指私文书是由名义人或举证人所主张的人所制作，主要涉及私文书的签名、盖章或捺印（以下通称签章）是否真实，签章行为是否违背名义人真实意思。形式真实是指私文书所记载的内容与名义人的真实意思表示一致，反映了名义人的真实意图和目的，不存在欺诈、胁迫、重大误解等情形，也不存在不符其本意的涂改、添加等情形。实践中，私文书的名义人真实与形式真实是两个不同的层次，即名义人真实的私文书不一定意思表示真实，如私文书正常形成之后被他人添加了不是名义人真实意思表示的内容。私文书的形式真实是名义人真实与意思表示真实的统一，名义人真实是意思表示真实的前提和基础。这两个方面的关系是递进的，只有前一层次的真实得以证明后，下一层次的真实才有基础，即首先应当证明私文书的名义人真实，然后证明意思表示真实。前一层次如果证明不了，该私文书就没有形式证明力，后一层次就没有证明的必要。
（二）私文书真实的证明方式
与公文书不同，法律上不直接推定私文书为真实，当对方否认其真实时，举证人应就私文书的真实承担证明责任②，即举证人需要对书证的名义人真实和形式真实这两个方面负担行为意义和结果意义上的举证责任，从而使该私文书具有形式证明力，以便进一步判断其实质证明力的有无和大小。私文书真实的证明责任由举证人负担，是因为当事人有提供真实证据的义务，举证人对自己提供的证据的真实负担证明责任是履行自己对案件事实所承担的行为意义上的举证责任的一部分。因此，如果不能通过自认来确定私文书的真实，举证人应当提供其它证据证明其真实，或者采用文书鉴定等方式来证明其私文书为真，私文书的真实真伪不明的，该私文书不能作为证据在诉讼中采用。
关于私文书的真实的证明，英美法和大陆法采用了不同的方法。大陆法系国家和地区在立法上通常明文规定有推定规则，即当文书具有一定的形式要件时，法律往往推定书证为“真”，从而使文书具有形式证明力③。而对于文书的实质证明力不存在法定证明规则，对此法官自由裁判。[4]293而按英美法的传统，任何书证在提出时被认为是“假”，在书证被采纳前，它必须先经一定方式确认其真实，经过确认的文书才具有可采性。两大法系在私文书真实上的不同逻辑顺序反映出两大法系证据制度不同的哲学思维。大陆法系证据制度的出发点是人类理性完美的司法证明活动应该利用一切可以利用的途径和手段来查明案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而普通法系证据制度的出发点在于，人类理性的司法证明活动总会在一定程度上具有不完善性，因此法律必须规定人们在有可能出现错误的地方宁可浪费某些证据也不要乱用证据。[5]3针对文书确认程序存在的必要性，近年来英美法国家纷纷进行了反思和改革，通过“自我确认”来摆脱确认规则的约束。[3]258
大陆法上对私文书形式真实的推定是法律上的事实推定。法律上的事实推定是指法律规定以某一事实的存在为基础，据以认定待证事实存在情形的推定。[6]430法律上推定的效力为，“如有甲事实（基础事实）之存在，依据法律，无待征据，可以推定乙事实（推定事实）之存在。主张乙事实之存在者，无庸举证。对造主张乙事实之不存在者，不仅有举证责任中之举证负担（即提供证据负担），亦可有举证责任中证明负担（即结果责任）。如有反证足以推翻推定时，即乙事实之存在与否，应依证据认定之。”[7]259法律上的事实推定适用之后，对于推定事实这一证明主题的举证责任，不发生改变，结果责任仍然由举证人承担，不发生举证责任的倒置，但由于推定规则的适用，将较难证明的推定事实转换为对基础事实的证明，举证人完成了对基础事实的证明就视为举证人已经完成了行为意义上的举证责任。通过法律上的事实推定规则，就将私文书真实的证明对象回溯到了比较容易证明的私文书名义人的真实判断上了，这样可以提高诉讼效率。对方当事人如果要推翻这一推定，可以选择对基础事实提出反证，达到使该基础事实真伪不明，也可以选择对推定事实的否定事实的证明来实现。对方当事人选择通过对其否定事实的证明来推翻推定事实，应对该否定事实负本证的证明责任，该对方当事人不仅需要提供证据对该否定事实加以证明，在该否定事实真伪不明时还承担着该主张不能被证明的不利后果。
二、私文书名义人的认定
（一）私文书的名义人
名义人是私文书上所记载的签名、盖章或捺印人。任何书证的产生都离不开一定的名义人，这既是书证的构成要件之一，也是真实书证不可缺少的要素之一。签名、盖章或捺印（以下简称签章），在文书上只须有其一，即为已足，所谓签名者，不限于签本人或代理人之户籍上的姓名，其仅记载姓氏、或名字、或别号、商号、堂号的，也可以认为是签名④。[8]551印章，可以为正式的印章，也可是非正式的印章。私文书的名义人既包括自然人，也包括非自然人。自然人通常为手写签名，盖本人的人名章，或者捺自己的指印⑤；非自然人的署名行为通常为盖单位法人公章或部门公章。我国虽然规定的公章备案制度，但是私刻公章、多个公章的现象还比较普遍，“公章陷阱”的事件时有发生，[9]当事人常可借口印章系他人所伪造而加推卸，增加举证之困难，[8]548为保护相对人的利益，不宜将印章局限于在公安机关、工商机关正式备案的印章。如果是非正式备案印章，则举证人应对私文书上该名称、印章确属该名义人所为承担证明责任。举证人可以通过证明该签名、盖章为该当事人自己所为或授意他人所为，或证明该当事人在其它业务活动中使用过该名称或印章、或者明知他人使用过该名称、印章而不予否认等情形的存在，来证明私文书上的印章确属名义人所持有和使用。
如果文书实际由代理人作成，在判断私文书的形式证明力时，是以本人还是以代理人为文书名义人，有本人说（实质说）和代理人说（形式说）两种观点。[1]112笔者认为，采用本人说操作起来更加便利。如果代理人签署的不是被代理人的名称，而是签代理人自己之名，则名义人为代理人。但不论代理人制作文书时署名被代理人，还是署名代理人，只要这种代理关系得到认定，都应以被代理人本人为名义人。代理人签署私文书的代理权限问题应作为一个基础事实由举证人加以证明，举证人应当提供授权委托书或其它构成表见代理的证据来证明其提供的私文书的真实。私文书由代理人为之者，须其人实系本人之代理人，方能推定其为真正。[2]460名义人制作文书既可以是代表其本人意志的行为，也可以是代表其他人的意思而制作。当名义人是其他民事主体的代理人或代表人时，如自然人或法人授权的代理人的签名，法人的法定代表人代表法人的签名，非法人组织的主要代表人代表单位的签名，则私文书的内容分别对委托人、法人、非法人组织产生相应的法律后果，但在确定名义人的真实时，仍然审查名义人的签名是否属实。在确定被代理人是否为文书的名义人时，应当考虑其代理或代表行为是否有效，这种有效性的证明责任，应由举证人负担。
名义人的意义在于不仅从物理属性上判断在私文书上签章的人是谁，而且从私文书内容层面判断私文书的记载体现了谁的意思表示。“文字材料的证据意义通常依赖于其书写人，因此对书写人身份的认定就经常是至关重要的了。”[10]49确定私文书的名义人，是为了使举证人所提供的书证材料成为法律意义上的私文书。如果该私文书的名义人无法确定，则该书证材料就失去了作为私文书的资格。
（二）认定名义人真实的方式
证明私文书的名义人真实首先要求举证人确定私文书的名义人。在司法实践中，签章的情况极为复杂。签名、盖章有名义人自己签章，也有他人代签或代盖，签章行为还存在被伪造、涂改、威胁等情况。但是对于任何一份私文书来说，如果不确定其名义人的真实，将无法对案件进行审理。对于对名义人有异议的私文书，可以采用自认、核对、证人证明、鉴定或者其它证据证明等方法来确定签章本身是否是名义人所为。
核对即审核查对，是指法官亲自识别、比对、权衡文书上的签名、盖章、捺印是否与名义人的真实签名、盖章、捺印一致，以此审查、判断文书的制作主体是否真实。法国《民事诉讼法》第287条规定：“如一方当事人对被认为是他的字迹予以否认，或者申明其认识是谁的字迹时，法官得对有争议字迹进行核对、验证，但如即使不考虑字迹亦可作出裁判之情形，不在此限。”核对的优点在于简便快捷经济，不需要当事人花费鉴定费用及等待鉴定的时间。在我国司法实践中，存在过分依赖于鉴定的现象，只要当事人一有异议，法官即要求进行鉴定，这种作法是法官消极行使裁判权的一种表现，不符合诉讼经济的原则。
私文书的制作过程除了名义人之外，还可能有其他知情人，如见证人、证明人、公证人等，这些人可以直接或间接证明制作主体的真实。其中，公证机关的公证证明力较强，公证的过程要求私文书名义人亲自在公证人员的面前制作，因此，经过公证的私文书可以得到直接证明。除了公证人之外的其他证人证明私文书名义人真实时，只是依据其与名义人的交往关系证明文书上的笔迹是否属实，正因为这种判断只有关系较为密切的人才能作出，因此，这种证言的证明力，可能因为这种关系而受到影响，其对于私文书签名真实的证明效力最终需要由法官酌定。
在一些情况下，因各种原因造成文书上可能没有直接表明名义人，或者举证人主张的名义人与名义人不一致，就需要用其它方式表明该私文书确实系举证人主张的人所为。比如机打签名，即在打印体的文书中，没有本人的签名、盖章、捺印，但可能打印了某人的名称，举证人可以主张该文书以待对方自认，或用其它证据证明的方式来确定其主张的人为私文书名义人。
（三）文书鉴定
由于受认识能力局限，法官对文书是否真实，有时难于分辨，在此情况下，只能借助科学方法来识别，即文书鉴定。对私文书的鉴定主要是文书笔迹的同一认定，判断文书是否是某人所写。由于私文书的名义人真实的证明责任由举证人负担，当私文书的名义人真实产生疑问，举证人又没有其它证据加以证明时，就需要以鉴定的方法来确定私文书名义人真实与否。
完成签章笔迹鉴定的基础就是签章样本的提供，对此，域外立法规定了较为细致的规则。第一，当样本需要由当事人提供时，立法规定了当事人应履行向法院提供笔迹样本的义务。如《德国民事诉讼法》第441条第3款规定，如果适于核对的笔迹在对方当事人手中时，“对方当事人依举证人的申请有提出的义务”。《日本民事诉讼法》第229条第3款和我国台湾地区“民事诉讼法”第360条第1款规定也作了类似规定。当事人如果不履行义务，构成举证妨碍，将产生对其不利的法律后果，即推定对方主张的私文书的名义人真实。如我国台湾地区“民事诉讼法”第345条规定：“当事人无正当理由不服从提出文书之命者，法院得认他造关于该文书之主张为正当。”第二，当样本需要由案外第三人提供时，立法也规定了第三人应履行向法院提供笔迹样本的义务，但第三人不履行义务的后果与当事人不同，第三人不履行此项义务，属于妨碍民事诉讼活动的行为，会受到法律相应的制裁。如《日本民事诉讼法》第229条第5款规定，第三人无正当理由而不服从提出命令时，“法院以裁定处以10万日元以下罚款”。但是，由于第三人不是当事人，并不能产生推定的效果，不能推定鉴定申请人的主张成立，因此，如果第三人不配合鉴定，不提供鉴定的样本，使鉴定无法完成，客观上的举证不能后果只能由申请人负担。如果是举证人申请鉴定来证明其出示的私文书名义人真实，第三人不配合的后果达到了使该私文书的真实真伪不明的后果，那么该私文书不能作为证据使用。如果是对方当事人申请鉴定来证明举证人提出的私文书名义人不真实，却又无法获得名义人的真实签名来证明这一主张，则该主张不能得到法院支持。
三、私文书的真实推定规则
（一）私文书名义人真实推定规则
日本证据法理论认为，在私文书真实上存在双重推定，名义人推定属于第一重推定。日本学者认为，单从文书上加盖有本人印章这一事实，还不能断定该印鉴是出于本人的真实意思表示，还是他人未经授权擅自加盖的。针对这一问题，判例认为如果文书上的印记确实出自名义人的印鉴，则推定加盖印鉴的行为系基于印鉴本人的意思。[1]108有关文书真正成立之推定之判例（最判昭39.5.12，民集18卷4号，第597页）于私文书之盖印系由作成名义人之印章所由生之情形，在未提出反证的范围内，可事实上推定该盖印系基于名义人的意思所作成（第一阶段之推定），进而适用《民事诉讼法》第228条第4项⑥，就私文书整体而言，其成立之真正亦受推定（第二阶段之推定）。[11]6
在名义人签章真实的情况下，推定名义人为名义人。这一推定的基础事实是名义人签章真实，推定事实是名义人的签章是其真实意思表示。对于该推定，对方当事人可以通过证明签章不是其真实意思，主张签章无效来推翻推定事实。比如，对方当事人可以主张，印章为他人盗盖，或印章遗失为他人拾得所盖，盖章之人无民事行为能力，等等，通过这类主张的证明来证明私文书的名义人实际上是他人，而不是名义人自己，也不是名义人授权的人。
诉讼过程中，对方自认举证人所提出的私文书的名义人真实的，举证人无需举证。对方当事人只需要自认私文书名义人真实即可，不需要说明该项署名是其自署还是委托第三者为之。对方当事人对私文书的签章既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，是否能推定该书证名义人真实，由法官自由裁量⑦。
（二）私文书形式真实推定规则
意思表示是一个人的主观心理状态，难以用其它方式证明。签章体现了私文书名义人的积极行为，民事主体在对某一私文书签章时，一般都会对私文书的内容进行审查，因此文书上有签章很大程度上表明名义人对文书记载事项的肯定和认可，其记载的内容与名义人的意思表示通常相符。为提高诉讼效率，结合司法经验，在没有名义人本人承认时，有必要确立私文书的意思表示真实即形式真实的推定规则，来推动诉讼活动顺利进行。日本和我国台湾地区民事诉讼法建立了私文书形式真实推定规则，即，有本人或其代理人签章的私文书，推定私文书上记载的名义人制作或认可的内容是名义人的真实意思表示⑧。（签章）由代理人为之者，须其人实系本人之代理人，方能推定其为真正⑨。[2]460
私文书的形式真实推定的基础事实是私文书的签章人的真实，即名义人真实已经得到确认，推定事实是该文书所记载的内容为签章人的真实意思表示。对于推定事实，对方当事人如果要否定，则需要证明该文书的制作不是名义人的真实意思表示⑩。对方当事人可以利用私文书自身的缺点（例如书证的签章不及于书证全体的事实，特别是书证的删除、添补等缺陷部分没有盖章），及书证的文意违反名义人的意思（例如书证的文字内容，是名义人在空白纸上署名盖章捺印后，他人记入违反作成者意思的文字，即滥用空白的事实），或书证的文意，系于作成者署名盖章后所记载的事实。对于这些主张，该对方当事人应当负本证的证明责任。
（三）空白文书
空白文书是指私文书的名义人签章完成之后，但记载内容为他人所写。空白文书与普通文书的制作过程相反，普通文书先制作内容后签章，空白文书先签章后填写内容。从文书的推定规则来看，签章真实的，推定文书名义人为签章人，从而推定该文书所记载的内容为签章人的真实意思表示。也就是说，空白文书也应当适用形式真实推定规则。除对方当事人提出反证，足以证明其签名盖章或按指印为出自伪造外，其本文虽为别人所书或系印刷，在法律上有完全的证据力。[12]251
台湾学者指出，如当事人虽承认签名按指印系其本人或代理人所为，又以该签名按指印系于空白纸张上为争执，或承认印章（指盖于文书上之印文）真正，而否认系其本人或代理人所盖时，按诸举证责任分配之原则，应由为此争执之当事人负举证之责。[2]460空白文书的签章行为是否构成授权行为，决定了空白文书的内容是否为签章人真实意思表示，因此，根据法律推定的规则，对方当事人关于空白文书这一事实本身的证明并不构成对推定事实的否定，还必须对真实意思表示的否定事实承担证明责任，才能推翻这一推定。对方当事人为了推翻形式真实推定，下面两个事实可以构成推定事实的否定事实：一是证明有签章的空白纸张失控不是其本人真实意思，如被盗、被诈骗、遗失等；二是证明文书上记载的内容不是其所主张或认可的真实意思表示，比如，内容与其目的不符。只要对方当事人证明了这两个方面中的一个，就可以使该文书的形式真实被否定，从而可以否定该文书的形式证明力(11)。
（四）私文书的瑕疵与注记
实践中经常出现删除、添加、涂改等瑕疵私文书，也经常出现标注。私文书的瑕疵与其形式上的完整性相对应，主要包括字符的涂改、添加、删减和载体的破损、残缺等。[13]544私文书上的瑕疵和注记，会对文书的形式真实产生相应的影响。德国立法上对瑕疵书证规定的比较具体，德国《民事诉讼法》第419条规定，“证书有删除、涂改、增添或其它外形上的缺点时，其证明力应否全部或一部消失或减少，减少到何程度，由法院依自由心证裁判之”。《澳门民法典》第370条规定，“文书有页边注记、插行书写之字、涂改字、订正字或其它外在瑕疵而无适当之更改声明时，由裁判者对该等瑕疵排除或减低文书证明力之程度作出自由判断”。我国台湾地区学者也有类似论述。[8]555
笔者认为，单一书证上的瑕疵和注记直接构成对形式真实推定的否定。在判断瑕疵和注记对私文书的形式证明力产生的影响时，首先应就注记和有瑕疵部分，确定该部分的名义人，名义人真实确定之后，适用私文书的意思表示真实推定规则，瑕疵和注记的内容推定为该瑕疵和注记的名义人的真实意思表示，该瑕疵和注记部分对该私文书其它部分的形式证据力便不构成影响。其次，如果没有签章，需要区分该瑕疵或注记部分是否有利于举证人，如果瑕疵和注记的内容对举证人不利，可以确认其形式真实性，如果是对举证人有利的瑕疵和注记，是否确认，由法官根据具体情况判断自由裁量。如果该瑕疵注记与原文书记载相冲突，则推定该瑕疵和注记对举证人不利，如果只是原私文书内容的补充，则其真实由法官自由裁量。
（五）私文书的日期和地点
司法实践中，私文书上名义人所签署的日期和地点对于案件事实往往有重要的证明价值。与私文书的其它文字记载内容相比，实践中人们在签署时对签署日期和地点往往不太在意，特别是日期一项，经常发生空白，导致私文书经常出现签名笔迹与日期的签署笔迹不一致的现象，容易发生争议。对此，台湾学者认为，私文书的签署的时间和处所，虽亦记载于文书内，但属于陈述以外之事项，不受意思表示真实推定的约束，仍许法院自由心证判断。[2]461
笔者认为，推定是基于经验法则而形成，推定来源于实践而不是去改变实践。实践中，人们在签名时一般不注意签署时间，即使有空格的年月日时间一栏，人们在签名时对签署时间也往往不注意，时间一栏经常空白，给他人补签时间留下机会。即使名义人签署了时间，也经常出现签署时间与客观上的签署时间不一致的现象。基于这些现象的普遍性，因此，将私文书的签署时间和处所区别于书证的内容来判断，是有道理的。如果私文书的时间对于案件事实具有重要意义，举证人主张该日期的签署是名义人签署，则应对此主张承担本证的证明责任。当名义人否认是其本人签署时，举证人应通过申请笔迹鉴定或其它方式确定这一时间签署项是否为名义人签署，因客观原因无法鉴定的，法院则可以依自由裁量确定是否为名义人签署。
四、私文书实质证明力的判断
适用推定意思表示真实只是私文书的形式上的真实，即私文书的记载真实成立，至于私文书文字记载的内容是否符合客观事实，当事人仍然可以争执其正当性、意思表示的效力（意思表示的无效、撤销或解除）、或意思表示的意义（解释意思表示），这就涉及到私文书的实质证明力的问题。[8]551也就是说，私文书虽然推定为意思表示真实，但其记载的内容是否与客观事实相符，是否有其它影响其效力的因素，是否是举证人所主张的含义，都可以为对方当事人所争执，并通过完成相应的本证的证明来否定该私文书的实质证明力。
私文书和公文书不同，公文书的内容的公信力较高，对处分性公文书内记载的事项，推定其为真实、正确，处分性公文书对于其中记载的内容，具有完全的证明力。关于私文书的实质证明力，即私文书记载的内容，是否与待证事实相一致，应由法院依自由心证判断为原则。[14]但在私文书的实质证明力上，根据实践经验，也可以对私文书内容真实归纳出一些规则：
（一）双方当事人共同制作的私文书，体现了双方当事人的合意，如果其本身符合形式真实的，其内容应当作为裁判的事实依据，具有实质证明力。有台湾学者认为，私文书如为真正，亦应分别视其为生效性文书，抑或报导性文书。前者有实质上证据力，后者非当然有实质上证据力。[15]536比如双方各持一份的协议，如果记载的内容一致，则其一致的记载，应作为裁判事实的一部分。当事人如果想要否定该内容的客观真实，可以从内容的合法性的角度举证证明全部或者部分内容违反了法律的禁止性规定，从而否定其效力。对于双方签署时间的不一致的私文书，先签署的一方可以通过证明部分内容为后签署一方私自添加删减而否定其属于共同意思表示的体现，从而减弱该部分的证明力。
（二）举证人出示的书证对自己不利的部分内容，具有实质证明力。私文书中对举证人有利的内容需要其它证据补强，如甲持有乙书写的欠条一张，一般不能仅凭这张欠条就确认欠条上记载的债权债务为裁判的事实依据，还需要有其它证据结合来证明这一欠条的基础法律关系。故台湾学者指出，当事人提出自己制作于己有利之私文书，通常无任何证据力之可言；但于自己不利益者，则有实质上之证据力。[16]513
（三）经过公证的私文书，其记载的内容的证明力由法官裁量。经过公证的私文书并不因此改变其私文书的性质，对于私文书的公证仅表明名义人确实曾为该文书所记载内容的意思表示，即公证的对象仅仅针对私文书的形式证明力。实践中经过公证的私文书中所记载的内容，通常是观察结果或有关意见的记载，这种记载本身的证明力并不属于公证文书的证明力范围。经过公证的私文书中记载的内容如果是有利于制作者自己的文书，则通常无证明力，但如果为不利于制作者自己的文书，则可认为有实质上的证明力。[8]551
上述关于私文书实质证明力的规则可以作为司法上的事实推定在实践中运用。司法上的事实推定，是法院在自由心证范围内根据证据或者经验法则所构成的前提事实即间接事实对审判上的待证事实所作出的假定或推论。[6]462有学者指出，司法上的事实推定系大陆法系国家为别于法律上推定所使用之名词，不过，严格而言，法院如何或能否依已知之事实，推出另一事实真伪，仅为逻辑上之推论而已，法院能否为此推理，应依经验法则及论理法则，以自由心证为之。[17]348司法上的事实推定和法律上的事实推定的主要区别表现在：首先，立论依据不同，前者取决于经验法则，后者取决于立法的明确规定。其次，法律效果不同，前者仅仅免除了因推定而受到利益的一方当事人在主观意义上的证明责任，对于推定事实的否定，对方当事人只需要提供反证即可，而后者则免除了因推定而受到利益的一方当事人在客观意义上的证明责任，相对人对推定事实的否定事实负担本证的证明责任。考察各国的证据立法，通常只规定了公文书形式证明力的法律推定规则，而没有私文书的实质证明力的法律推定规则，即私文书的实质证明力一般应透过自由心证确定。[18]470
五、结论
由于法律上的事实推定和司法上的事实推定的效力存在本质差别，所以在适用私文书的推定规则时必须明确这种推定是法律上的推定还是司法上的推定。在我国目前的证据立法下，不论是公文书还是私文书，都没有书证法律上的事实推定规则的明确规定，如果法官依此原则形成心证，也只能是司法上的推定，应该使用司法上的推定规则来处理案件。因此，在私文书形式真实的问题上，其它国家和地区的法律推定规则在我国的适用上只能借鉴作为司法上的推定的相应规则来处理。即对于推定事实并不能产生举证责任转移的效果，对方当事人仍然只需要反证而不是对相反事实承担本证的证明责任。在未来民诉法修改或民事证据法立法时，应当明确规定书证的推定规则。其中，关于私文书形式真实，应当建立的法律上的事实推定规则，在私文书的实质证明力的问题上，虽然可以在学理上探讨若干司法上的事实推定规则供实践参考，但考虑到现实中私文书的复杂情况，应尊重法官的自由裁量权为主，不宜建立法律上的事实推定规则。
收稿日期：2010-03-10
注释：
① 本文使用的“形式真实”，与台湾地区“民事诉讼法”上所使用的“文书之真正”同义，即指作成该文书的人确曾为文书内所记载的表示或报告。用形式真实是为了将这一概念与实质事实的相对应，实质真实指文书记载内容与案件客观事实的相符合程度。
② 如《德国民事诉讼法》第440条第1款规定，对于未经承认的私文书的真实，应加以证明。我国台湾地区“民事诉讼法”第357条规定，“私文书应由举证人证其真正。但他造于其真正无争执者，不在此限”。
③ 如《日本民事诉讼法》第228条规定，“私文书，有本人或其代理人的签名或盖章时，推定为其制作是真实的”。我国台湾地区“民事诉讼法”第358条第1款规定：“私文书经本人或其代理人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者，推定为真正。”
④ 另外，台湾地区“最高法院”1975年度第5次民庭庭推总会议决议（一）指出：“所谓签名，法律上并未规定必须签其全名，且修正前票据法第六条规定，票据上之签名得以画押代之，仅签姓或名，较画押慎重，足见票据上之签名，不限于签全名，如仅签姓或名者，亦生签名之效力。至于所签之姓或名，是否确系该人所签，发生争执者，应属举证责任问题（依台北市银行商业公会64、2、27、会业字第○一三八号复函，实务上关于票据上之签名，虽非签全名，而能证明确系出于本人之意思表示者，仍承认其效力）。”我国司法实践中也常有因用非本名引起的纠纷，如王艳：用艺名签署协议也要退还垫资款，载北京法院网，http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id＝26219（查询时间：2010年2月1日）。
⑤ 捺印以证明名义人的行为已经为司法实践所认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第5条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”
⑥ 《日本民事诉讼法》第228条第4项规定：“私文书，有本人或其代理人的签名或盖章时，推定为其制作是真实的。”高桥宏志教授认为，该规定中所谓的“有”签名或印鉴实际上是指应当作出“签名的行为”或“加盖印鉴的行为”。只有签名或印鉴是不够的，因此条文用语应改为“在本人实际签名或基于本人的意思加盖印鉴的前提下适用该推定”。
⑦ 我国台湾地区“民事诉讼法”第358条规定：“私文书经本人或其代理人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者，推定为真正。当事人就其本人之签名、盖章或按指印为不知或不记忆之陈述者，应否推定为真正，由法院审酌情形断定之。”
⑧ 参见《日本民事诉讼法》第228条第4项的规定和我国台湾地区“民事诉讼法”第358条第1项的规定。
⑨ 我国司法实践中也有涉及此问题的案例，如《最高人民法院公报》2004年第7期刊载的建行浦东分行诉中基公司等贷款合同纠纷案（最高人民法院［2001］民二终字第155号民事判决书）裁判摘要指出：有争议的合同文本经司法鉴定认定，一方当事人的签名系伪造，印章系变造，且经当事人举证和人民法院查证，均不能证明变造的印章为该当事人自己加盖或授意他人加盖，也不能证明该当事人明知争议合同文本的存在而不予否认、或者在其它业务活动中使用过变造印章、或者明知他人使用变造印章而不予否认等情形，故不能认定或推定争议文本为该当事人真实意思表示。
⑩ 在著名的香港已故华懋集团主席龚如心的千亿遗产争夺案中，基金一方的做法就是假定遗嘱签名真实，但并非龚如心真实的意思表示，以此来否定遗嘱的形式真实。参见胡健：《香港世纪遗产纠纷“小甜甜”案：巨额财产谁来收？》，法制网——《法制日报》2009年6月5日报道，http://www.legaldaily.com.cn/2007fycj/2009－06/05/content_1101075.htm（查询时间：2010年2月1日）。
(11) 参见肖建国教授、章武生教授起草的《民事证据法》（建议稿）第60条规定：“签署人在全部或部分空白文书上签名，如表明在该文书内被加上异于签署人所同意的意思表示时，或者该文书被他人从签署人处取走时，则该文书失去其证据价值。”建议稿来源于中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝9651（查询时间：2010年2月1日）。