回归传统：对环境污染侵权责任归责原则的反思，本文主要内容关键词为：环境污染论文,原则论文,传统论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.680.1 文献标识码：A 文章编号：1671-0169(2013)06-0017-10
归责原则是环境污染侵权责任的核心问题，它反映了立法者对排污行为的价值评判，决定了环境污染侵权责任的构成要件。我国《环境保护法》第四十一条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”可见我国立法中环境污染侵权责任所采用的归责原则是无过错责任原则，即一切污染危害环境的单位和个人，只要其排污行为对他人造成财产或人身损害，即使主观上没有故意或过失，也要对其所造成的损害承担赔偿责任。众多学者也基本认同无过错责任原则作为环境污染侵权责任归责原则的基本观点①。
环境污染侵权责任的归责原则由过错责任原则转变为无过错责任原则，系从加强受害人救济、分配正义的角度考虑，本意是为了凸显法律的公平。然而，在一些环境污染侵权案件的处理中，无过错责任原则的适用虽然有利于加强对受害人人身、财产权益的救济，但却给经济产业的发展带来了不可预知的风险，使企业的正常生产和排污行为随时可能转变为需要承担侵权责任的加害行为，企业畏首畏尾，因而可能限制扩大生产和技术创新。如内蒙古某铜冶炼厂在项目立项、建设及生产运营中，均严格履行我国环境法所规定的环境影响评价制度和污染防治“三同时”制度，污染物排放符合国家标准及排污许可证的要求，一切均系合法生产行为。然而，其合法排污行为却造成了当地大气污染，带来较为严重的酸雨和土壤酸化，致使周边农民韩某承包的果园内的果树死亡、果品减产。韩某将该铜冶炼厂起诉至人民法院，在诉讼中，铜冶炼厂辩称自己的排污行为均系合法行为，其有理由相信自己的行为不会导致环境污染。对此抗辩意见法院并未采纳，并在最终的裁判中依照《环境保护法》之规定适用了无过错责任原则，判决铜冶炼厂需要对自己合法排污而导致的环境污染损害承担赔偿责任[1]。在此可以看出，被判承担损害赔偿责任的排污者的排污行为均符合相关环境保护法律法规。被告认为我国环境保护法律法规是企业履行环境保护法律义务的基本依据，只要遵纪守法，法律理应为企业发展提供一个良好的法治保障。排污者对于自己实施的排污行为对环境及他人人身、财产终究会产生什么样的影响，很难予以全面、科学的认定，唯一的依据就是国家环境监管机关依照环境法律法规为排污者提出的各项行政监管要求。按照各项行政监管要求排放污染物是法律所允许的排污行为，排污者据此有理由相信只要自己的排污行为合乎法之强制性规定就不会对他人造成不良影响。
然而事实并非如此，此案例之判决告诉我们，企业因生产需要排放污染物的行为即便是合法、达标的，也随时有可能导致环境污染损害并承担高额的损害赔偿责任。法律具有价值引导的功能，除了惩戒违法行为之外，法律实施的目的主要是通过预先对行为模式做出确定性的规定以给社会主体做出明确的行为指引，行为人只要遵照法律规则之要求做出行为选择，其行为在法价值观念的判断上就具有正当性和非责难性。然而，无过错责任原则在环境污染侵权责任中的普遍适用，使环境法律法规丧失了上述行为指引功能，即便是合法的排污行为也会招致损害赔偿责任必然使排污企业捉摸不透究竟以何标准来约束自己的排污行为才能有效保证自己的生产安全。法律无法为企业提供清晰的行为指引，会导致企业生产的瞻前顾后，影响创新和扩大再生产，最终对社会福祉带来消极影响。因此，笔者考虑应当反思我国环境污染侵权中普遍适用无过错责任原则的正当性和必要性。
一、环境污染侵权责任中适用无过错责任原则的正当性解释评析
(一)对相关学说的辨析
关于在环境污染侵权责任中为何要适用无过错责任原则，其正当性解释主要有以下几种学说：
1.后果严重说。该学说认为环境污染侵权责任之所以以无过错责任为归责原则，主要是因为环境污染危害大，后果严重，危害生物和人体健康，甚至还威胁着人类的生存和发展，因此必须从严追究法律责任[2](P34)。
民法具有补偿性，侵权责任制度的目的是救济被损害的利益，而非对侵害行为的惩罚，惩罚是行政法与刑法的目的。因而侵权法难以担当严格追责的重任。此外，适用无过错责任原则的效果是简化了环境污染侵权责任的构成要件，而对排污者承担侵权责任的“量”不会带来任何影响。因而以需要严格追责为理由认为环境污染侵权应当以无过错责任原则为归责原则站不住脚。
2.过错难以证明说。该学说认为环境侵权的发生以环境要素作为中介，表现出鲜明的间接性。环境作用于环境介质是一个缓慢渐变的过程，而遭受环境污染的环境介质作用于人身和财产权益也是一个缓慢渐变、难以觉察的过程。再加之由经济、科技实力所导致的受害人与排污者在获取知识和信息能力上的显著差异，使环境污染案件的处理一般都比较复杂，受害人要证明加害人是否具有故意或者过失十分困难[3]。
首先，笔者认为这一学说混淆了环境污染侵权的归责原则与因果关系。在环境污染侵权中，由于侵害结果发生的间接性使侵害行为与损害之间的因果关系极其难以证明，因而需要在因果关系证明的责任分配上实行举证责任倒置。而排污者是否具有主观上的过错与环境侵害的间接性是没有关联的，以环境侵害的间接性为由主张无过错责任原则缺乏说服力。
其次，过错的认定是主观方面的问题，因而单纯从主观方面认定主观过错极为困难，对于过错的认定，通常采客观标准，即“过失责任的客观化”[4](P14)。随着侵权法理论的不断发展，目前“过失责任的客观化”已经发展为“违法视为过失”理论，即以行为是否具有违法性这一客观事实来判断“过错”这一主观状态，使主观过错的证明变得简单。因而，认为过错难以证明而主张适用无过错责任原则是缺乏根据的。
再次，即便环境污染侵权案件中排污者的过错难以证明，也没必要一定适用无过错责任原则。在过错责任原则与无过错责任原则之间还有一个中间过渡地带，即过错推定原则，运用举证责任倒置的方法将主观过错的举证责任倒置给排污者，也可以有效降低受害者的举证难度。
综上几点，过错难以证明并不能直接推导出无过错责任的结论，这并不能成为环境污染侵权责任适用无过错责任原则的充分理由。
3.污染者获利补偿说。该说学认为之所以让排污者在不具有过错的前提下承担损害赔偿责任，原因是排污者因为实施污染环境的行为而获得了利益，其获利是建立在他人失去利益的基础之上，因此获利者应当对失利者给予补偿[5](P52)。
这一学说具有一定的合理性，是对法律公平观念的一种体现。但是该学说存在一个问题，它无法解释在污染者未能获得利润的情况下为何还要承担损害赔偿责任这样一个问题。任何经济生产行为都具有风险性，投资并非必然换来回报。当企业投资失败造成亏损时，是不是企业没有过错就不用承担损害赔偿责任了?显然这一学说仍然不能对无过错责任原则的适用提供充分的正当性理由。
(二)无过错责任原则的立法原意
1.加害行为难以被认定为“非法”不利于受害人救济。探索适用无过错责任原则适用的正当理由，必须深入到无过错责任原则产生的历史脉络之中。19世纪后期，随着生产力不断发展，工业生产事故频繁发生，已成为一个十分严峻的社会问题。此时适用传统的过错责任原则对受害者的救济非常不利，加害人总是能够找到各种各样的理由主张自己对损害事故的发生不具有过错。此时的工业生产事故往往具有以下四个特征：(1)造成事故的活动皆为合法而必要；(2)事故发生频繁，连续不断；(3)损害异常巨大，受害者众多；(4)事故发生多是由技术缺陷所造成，难以防范[6](P10)。由此可见，事故虽然由技术缺陷所造成，但由于当时的法律没有对技术缺陷进行严格的预防和管制，使生产行为即便造成生产事故也不能被认定为非法。行为既然合法，按照过错客观说的基本观点，则说明加害人不具有主观过错。
近代以来，主观过错理论式微，客观过错说兴起。无论是在大陆法系还是在英美法系的立法与学说中，客观过错说都渐占上风[7]。在大陆法系的客观过错说中，“过错是一个客观的、社会的概念”。其判断标准要么是“以一个合理人或者善良管理人应当尽到的义务或者注意程度为标准，要么以行为人是否违反了法律确定的作为或者不作为义务为标准等。”[7]在英美侵权行为法中，过失也被认为是“对其所承担的法定注意义务的违反”[7]。因而按照客观过错说的上述观点，加害行为不被认定为违反法定的注意义务是加害者主张免除损害赔偿责任的重要理由。为了应对这一问题，立法者采用了无过错责任原则作为工业事故侵权赔偿责任的归责原则。在这一归责原则之下，即使加害人的行为被认定为“合法”，不具有主观“过错”，只要损害确实由其加害行为所致，加害人就须承担侵权责任，有效地解决了工业生产事故造成严重损害而受害者无法得到有效救济的难题。
可见，无过错责任原则产生的重要原因是为了弥补公法强制性预防规定的不足。由于生产力的飞速发展和科学技术的巨大进步，公法难以紧跟时代潮流对纷繁复杂的具体行为进行预防规制，导致很多对社会带有危害性的行为不能被公法所限制或禁止，很多侵害行为在公法上不能被认定为违反法定注意义务，行为人因而也不能被认定为对损害结果的发生具有过错。然而，工业事故、环境污染、产品缺陷等问题给社会公众的财产安全和生命健康带来了极大的伤害，如果因加害人无过错而允其不负责任，却同时让无端受害的受害者承担一切不利后果显然有失公允。因此，从公平理念出发，不论加害人是否有过错，都应在私法上令其承担救济责任[8](P89)。
2.对高风险行为进行制约。工业事故、环境污染等适用无过错责任原则追究侵害责任的事件，均具有高风险性，且损害一旦发生，往往后果极其严重，以至于社会难以容忍。既然是难以容忍的，就应当由法律加以禁止。然而，对待像排放污染物一类的行为，法律不可能采取简单的禁止措施。王泽鉴指出：“民用航空器的经营，原子能设施的占有，商品的制造销售等，虽具危险性，乃现代社会必要的经济活动，法所容许，无不法之可言，不得以之作为违法性判断的客体，原则上不得对之主张侵害除去或侵害防止请求权。”[4](P16)
尽管排放污染物有害于环境并可能导致财产和人身权益遭受侵害，但污染物的排放对于物质财富的积累和社会进步是具有积极意义的，且是不可避免的。要想通过生产行为创造财富，就必然有污染物的产生和排放，这是自然规律。因此尽管排放污染物具有巨大的风险性，但鉴于其对于促进人类社会发展的重要作用，法律就不可能对它完全禁止，有时甚至还需要采取鼓励的措施。然而，如果允许这些行为实施的同时不对其加以干预，则行为人为了获取经济利益就极有可能肆无忌惮地实施该行为，并酿成严重后果。为既能充分促进社会前进，又能有效规避排污行为的高风险性，法律在允许该行为实施的同时需要采取一定的制约措施。制约的体现首先表现在公法领域，通过各种有利于环境保护的公法制度的实施，尽量预防和减少企业生产所带来的污染危害，如环境影响评价制度、排污许可证制度和环境标准制度等；而另一方面则是在公法预防无效时，在私法中为环境污染侵权责任适用无过错责任原则，使排污者即使在没有过错的前提下也能够承担侵权责任，对排污者施加压力，时刻提醒他们注意控制自己的行为，防止其肆无忌惮地排放污染物。
3.合理分配不幸损害。排污行为为社会发展所必须，但同时也会给社会带来巨大的风险。如果为了发展社会经济而导致风险变为现实，则存在由谁来承担这一不幸损害的问题。由无端受害者来承担，未免过于不公。相对较好的方案应是由排污者来承担，这是基于分配正义理念而得出的结论。之所以这样认为，主要源于以下三点理由：(1)排污者制造了这些风险，且在某种程度上仅有排污者能够控制这些风险；(2)相对于分散的受害人，排污者在经济实力、技术实力等方面都显著强于受害人，具有相对较强的抗风险能力；(3)排污者承担的损害赔偿责任可以通过商品的市场价格及保险制度、基金制度等予以分散。因而从分配正义的角度来看，在环境污染侵权责任中适用无过错责任原则是更加恰当的。
二、我国环境污染侵权责任广泛适用无过错责任原则的不合理性分析
(一)关于公法穷尽
尽管能够对环境污染侵权责任中适用无过错责任原则做出正当性解释，但笔者认为上述正当性解释必须具备一个前提条件，即穷尽公法的预防性规定仍不足以抑制环境污染损害结果的发生，即对于工业生产必须实施的排污行为，应当首先由公法予以充分管制，如果已采取一切可能的公法预防措施仍不能有效杜绝污染物排放所带来的污染损害，方可运用无过错责任归责原则追究排污者的侵害责任以对污染受害者给予及时、充分的事后救济。因此，环境污染侵权责任中适用无过错责任原则必须以国家环境管理机关对排污行为进行了严格、充分的预防性管制但仍不能有效杜绝污染损害后果为前提。
公法穷尽有其必要性和合理性，首先是由环境污染治理的特点所决定的。环境问题重在预防的特性决定了预防环境问题应当优先适用公法之规定。很多环境污染一旦达成，不仅危害严重，而且在技术上难以治理，具有不可逆性，如重金属污染水源和土壤后，一旦通过食物链进入人体，对人身机体器官的损害将是不可逆的[9]。此外，虽然一些污染可以通过技术手段予以清除，但成本过高，代价过大，甚至超过了因实施排污行为而获得的收益，对此企业和社会都难以承受。如欧共体曾经做过估算，事后治理环境问题支付的总费用占国民生产总值的3％，若以正常国民经济增长率为5％的话，则大部分都花在环境问题的治理上[10](P101)。鉴于以上两点考虑，对环境问题应重在预防，防患于未然。采取预防手段是根治环境问题的根本策略，与事后治理相比，事先预防不仅效果突出，且成本相对低廉。因而环境法将环境问题的预防作为其基本原则之一。而预防环境问题的产生，应当是公法的任务。预防原则要求对环境问题采取主动策略，要在环境危险或损害发生之前，运用法律手段主动干预企业建设和生产行为的实施。反映在法律上，体现为法律为企业设立若干强制性、预防性法律义务，如实施环境影响评价、要求企业配套建设和运行污染防治设施等。而私法则主要是事后救济型法律。侵权法作为私法的一部分，其损害赔偿救济机制的启动以侵害行为造成了受害人人身或财产权益损害为基本前提。王泽鉴认为：“侵权行为损害赔偿请求权，以受有实际损害为成立要件，若绝无损害亦无赔偿之可言。”[4](P182)受“实际损害”条件的制约，侵权法一般只能采取事后救济策略，而难以如行政法一样，通过实施主动规制措施事前预防环境危害的发生。由此决定，贯彻环境法的预防原则应当主要依靠环境行政法等公法规范，通过环境影响评价、污染防治“三同时”、环境标准和排污许可证制度等预防环境问题的产生。如果环境污染业已达成，环境损害已经发生，则此时才需要运用侵权法的规定对环境污染造成的损害进行事后救济。
其次，无过错责任原则的适用以国家制定并实施了严格的公法规定仍不能防止环境损害为前提。保护环境不可避免地要与产业发展产生矛盾，决策者往往受地方利益、部门利益的裹挟而在二者的取舍中左摇右摆，以至于经常做出有悖于环境保护的政策法规。这必然导致以牺牲环境为代价而发展经济的局面，环境污染、生态破坏不可避免。此时虽然国家制定并执行了环境法律法规和环保标准，但受经济发展优先观念的制约，其规定宽松，执行不严，对于预防环境问题而言难以起到显著的效果。工业企业按照此等法律和标准要求排放污染物，也必然产生对环境的污染和破坏。如若此时让排污行为合法的企业承担损害环境的不利后果，则对无过错的企业来讲过于不公，同时也掩盖了国家本应承担的不可推卸的环境保护责任。然而，如果国家在环境管理中严格从环境承载力角度出发，制定并实施严格的法律法规和标准，但由于生产技术不断发展，新的污染形势、污染物质不断产生，致使国家的环境管理措施难以起到预防作用而产生环境损害的，则适用无过错责任原则，令企业就其实施的高风险性行为承担侵害责任就是较为公平的选择，因为此时国家已经尽一切可能防范了环境损害的发生，不存在公权不作为的情形，为了救济无辜受害者的合法权益，只能由风险的产生者——企业来承担损害赔偿责任。因而只有受技术制约等因素的影响，一切可以运用的公法预防手段实施之后仍难以阻却环境损害发生时，亦即从公法角度已在立法中采取了在现有科技水平下最为严格的污染预防与治理的行政管理制度，仍然无法阻止环境损害的发生，方可运用无过错责任原则对环境污染带来的损害进行事后救济。
(二)我国环境行政法未对环境污染进行充分规制
我国环境行政法体系庞杂，数量繁多，但对于预防和治理环境污染并没有起到应有的作用。目前的怪现象似乎是环境法律法规制定的越多，生态环境状况反而愈发恶劣。这其中虽然有地方保护主义作祟和环境行政执法不严的原因，但环境行政立法不到位却是更为深层次的原因。此处所言“立法不到位”不是指环境行政立法数量不足，而是指立法质量不高，法律规定不严。
1.环境标准制定落后。环境标准是规范污染源的直接依据，通过环境标准可以对企业排放污染物的行为进行直接控制。严格的环境标准可以有效减少来自企业的污染物排放。然而，我国的环境标准规定却极为落后，无法预防环境损害的发生。
首先，环境标准中缺乏污染物总量控制标准。环境并不是容不得污染，事实上环境对于人的重要作用之一就是消纳和分解污染物。但环境容纳污染物的能力不是无限的，人向环境排放污染物不能超过环境容纳污染物的限度，否则就会因超越环境的承受能力而发生环境污染并进一步导致人身和财产权益受损。环境容纳污染物的限度被称之为“环境容量”，为了保持生态平衡，人向环境排放的废弃物不能超过环境容量。此即生态学上的“负载定额律”[11](P7)。环境行政法预防环境污染之产生，重在遵循负载定额律的要求，确保污染物排放总量不超过环境容量。然而，我国环境标准体系中，浓度控制标准多，总量控制标准少[12]。浓度控制标准常以某种污染物在其载体中的百分比表示，是以经济技术可行性为根据而为污染源规定的排放标准。其在制定过程中更多考虑的是经济技术水平和环境管理现状，较少关注环境承载力。在浓度控制标准下，即使每个污染源都达标排放，也会因污染源过多而造成严重的环境污染；此外，浓度控制标准还会导致管理漏洞，一些企业通过采取稀释排污的方法规避本应承担的法律义务。因而，浓度控制标准对于抑制环境污染来说并不能发挥足够的作用，实践中需要更多的总量控制标准以弥补浓度控制标准的局限性。但在我国环境标准体系中，无法保证总量控制的浓度控制标准却成为污染物排放标准的主体，这主要是因为指导我国环境标准制定的原则有问题。我国《环境标准管理办法》第十条第(二)项规定：“环境标准应与国家的技术水平、社会经济承受能力相适应。”任何法律的实施，都需要尊重社会现实，不能超越经济和社会发展水平，这一点本无可厚非。然而在环境标准的实际制定中，上述条款成为经济发展优先于环境保护的重要借口，使环境标准的严格程度大打折扣。污染物总量控制对社会经济的发展提出了较强的制约要求，严格污染物总量控制标准必然影响经济发展的速度，所以标准制定者总是出于保护经济发展的考虑而在环境标准的严格程度方面作出让步和妥协。这说明绝大多数环境标准都是环境利益服从于发展要求的产物，现实中我们的环境立法并没有把环境承载力作为预防环境问题的根本准则。
其次，浓度控制标准制定年代久远，指标过于宽松。我国至今有效实施的许多浓度控制标准还大多是20世纪八九十年代制定的，例如《船舶污染物排放标准》(GB3553-83)、《核电厂环境辐射防护规定》(GB6249-86)、《城镇垃圾农用控制标准》(GB8172-87)和《污水综合排放标准》(GB8978-1996)等。这些标准长期没有修订，技术内容与规范范围已经无法与当前的形势相适应。譬如《污水综合排放标准》规定了污水中化学需氧量(COD)的排放浓度，但按照该标准的规定，即便实现COD的达标排放，其浓度仍然高于《地表水环境质量标准》所规定的V类水的要求。也就是说，我国达标排放的污水都是劣V类水，基本不具备任何使用功能，更不要提保护人体健康了[13]。环境标准指标低下已经使其丧失应有的保护环境的作用，排污行为是否合法也与是否会造成环境污染并导致人身财产损害之间没有任何必然关联。
2.产业规划布局不合理。落后的环境标准，再加上不合理的产业规划布局，使环境污染的危害呈放大状态。我国各地的城乡规划大多对生态环境与人体健康缺乏应有的关注，集中体现为工业企业集中布局或沿河布局。有很多企业的排污符合环境标准，如果这些企业分散在各处分别排污，则对环境产生危害的可能性相对较小；而如果将这些企业聚合在一起，把分散排污变为集中排污，则原本浓度和总量相对较小的污染物聚合在一起就会形成非常严重的污染，给工业企业集中区及其附近的环境带来巨大危害。各类工业集中区内工业企业密布，容易导致集中排污带来的环境污染问题，这种污染就是由产业规划布局不合理所造成的。最近几年，我国各地又纷纷实施城镇化策略，大量原本分散在广阔农村地区的乡镇企业大举进入各地设立的工业集中区，又进一步使分散排污转变为集中排污，加剧了环境污染。
我国环境行政法除了在环境标准、环境规划方面表现出严重不足之外，有关环境影响评价、污染防治“三同时”、征收排污费及排污许可证制度的规定也同样存在重大问题，使环境行政法难以有效应对环境问题。因此，在环境行政法上“合法”的排污行为就会经常导致环境污染并进一步侵害人身健康和财产权益，此时如果不对无端的受害者进行权益救济，对他们来讲过于不公。这貌似构成了环境污染侵权责任中适用无过错责任原则的正当理由，但仔细研究不难发现，环境行政法存在的这些问题并非受污染治理技术局限所致，而是没有从根本上厘清经济发展与环境保护的关系，是向无限度的经济发展欲望所作的妥协和退让。我国目前的污染防治技术及行政管理能力已经能够满足污染物总量控制的要求，也有能力作出科学的城乡发展和产业布局规划，但环境行政法仍然停留在20世纪八九十年代的水平。环境行政法的无效不是由客观因素所致，而是人为因素所致。对于不断恶化的环境问题，环境行政法没有采取应有的严格态度，没有尽最大努力采取预防措施，因此环境行政法仍有很大的发挥作用的空间。应当说，我国对于环境问题并未穷尽公法手段，私法手段不宜代替公法在预防阶段对排污行为采取积极的制约措施，在环境行政法缺位的情况下，私法中的无过错责任原则是无法从根本上解决环境问题的，尤其是不能有效地预防环境问题。用私法的手段，把造成环境问题的所有罪责都归咎于排污者而掩盖环境立法机关、环境监管机关的失职，有失公允。正确合理的选择应当是严格完善各项环境行政法制度。
(三)排污行为的“高风险性”大多不具有客观性
从“风险”的语义出发可以得知，风险的基本特点是客观性，非人力所能控制。即风险是否会转变为现实的危害，是人所不能控制的，也是无法预知的。如果人有能力控制却怠于采取控制措施，致使最终危害结果发生，就不能被称之为“风险”。“风险”的判断应采“最优技术原则”——即便采取目前最先进的污染控制技术，仍然不能有效化解环境危害发生的现实可能性的，才能称之为“风险”。
对环境污染侵权责任适用无过错责任原则的另一项重要理由是排污行为具有高风险性，但在我国，排污行为的“高风险性”大多不具有客观性，而是人为因素导致的结果。譬如对于企业排放污染物的行为理应依靠最优技术实行严格的污染物总量控制措施，然而由于我国环境标准制定的不当，环境管理机关采取了指标要求很低的浓度控制措施。原本可以通过行政管理手段有效预防的污染最终变成了实际的环境危害，其中起决定作用的因素是环境立法与执法的不足。因而在我国目前环境行政法制度框架中，排污行为所具有的这种“高风险性”并非是因认识或技术不足而造成的客观风险。既然在技术手段上能够做到提前防范，就不应指望通过无过错责任原则的适用来分配所谓的“不幸损害”，此时的损失对于无端受害者来说固然“不幸”，但其已丧失了法律评判的价值。如若以“分配正义”为理由让排污者承担无过错责任，虽有利于受害者的救济，但却掩盖了国家环境立法机关和环境监管机关的责任，对合法排污的排污者来说有失公允。
综上所述，我国的环境污染损害大多为环境行政法管制不力的结果，在预防环境问题方面，公法手段的作用尚有很大提升空间，应当继续完善环境行政法之规定以预防环境问题，而不能寄望于以事后救济的环境污染损害赔偿制度代替公法发挥预防性作用。其实我国大多排污行为不具有真正意义上的高风险性，但却因为公法上并未严格遵守环境承载力的要求对其提出严格的污染控制要求，导致了环境危害后果的发生，这种危害后果本可以避免，因而也不宜以高风险性为由主张环境污染侵权责任普遍适用无过错责任原则。
三、环境污染侵权责任中过错责任原则的回归
(一)过错责任原则应当成为我国环境污染侵权责任的基本归责原则
1.过错责任原则具有天然合理性。我国环境污染侵害频发的原因不是排污行为所谓的“高风险性”，而是环境行政法律制度的不完善，因此预防环境问题还是要靠不断完善环境标准、环境规划等预防性制度。而在环境污染侵权责任的归责原则方面，笔者认为在严格完善我国环境行政法律制度的前提下，环境污染侵权责任的归责原则应当回归为传统的过错责任原则。
过错责任原则源于罗马法，基本含义是加害人对其有过错的行为承担民事责任，“无过错即无责任”。到19世纪，随着欧洲大陆法典化的进行，过错责任原则也迅速发展。在侵权法中，过错责任原则始终扮演着基本归责原则的角色，尽管有无过错责任原则和公平责任原则的相继提出，但均没能改变过错责任原则的这一地位。侵权法为何对过错责任原则如此推崇?王泽鉴提出以下三点缘由：(1)符合正义观念。个人因自己过失行为所造成的损害而承担赔偿责任，是正义要求的体现；反之，如果损害不因过错而发生，行为人已尽到合理的注意义务时，其在道德上也就不具有可责难性；(2)同时保障个人自由与社会安全两个价值。过错责任原则能够调和个人自由与社会安全两项法的价值，如果个人尽到合理的注意义务就能够免除侵权责任，则个人自由能够得到保障，聪明才智可以得到发挥；如果社会上人人都能尽到合理的注意义务，则一般可避免损害，社会安全也能得到维护；(3)维护人的尊严。过错责任肯定人的自由，承认个人具有行为选择、明辨是非的能力。如果个人经过自由选择而给他人造成损害，使其承担侵权责任，是对个人尊严的肯定与尊重[4](P14)。此外，在过错责任下，行为人只要尽到合理注意，即便造成损害也可得以免责，有助于促进社会经济活动，否则行为人必然瞻前顾后，萎缩不进。
从上可见，过错责任原则有着天然的合理性，既能保障个人自由，促进社会主体从事创造性的活动，又能有效维护社会安全。在环境保护领域，其同样具有这样的优点。只要法律对排污行为提出了合理、全面的控制指标，排污者又能够严格按照法律之规定实施排污行为，就能在创造社会财富的同时维护自身及社会的安全。因而笔者认为我国环境污染侵权责任仍然应当以过错责任原则为基本归责原则。
2.以过错责任原则助推环境行政法的完善。以过错责任原则作为我国环境污染侵权责任的基本归责原则必须具备一个前提条件，即环境行政法能够为排污行为提出合理、全面的控制指标。之所以这样认为，是因为依我国目前环境行政法对排污行为宽松管理的态势，适用过错责任原则只会导致更大的社会不公。如果只在私法领域适用过错责任原则，而不对尚不完善的公法预防性规定进行提升，则既不利于损害之预防，也不利于公平之维护。故此我国环境污染侵权立法的完善，不仅需要改进私法领域的归责原则等重要制度，更重要的是尽快完备相关公法预防制度。这样才能为解决环境污染损害提供公平保障。在公法完善的前提下，排污者只要遵从环境管理机关为其提出的各项监管要求就不会发生环境污染危害，就可以为过错责任原则的适用创造良好的前提条件。
这一点充分表明环境污染侵权责任中适用过错责任原则为我国环境行政法的制定和实施提出了较高的要求。同时，无过错责任原则虽然有利于救助污染受害者，但却纵容了国家对环境的松懈管理，因而过错责任原则的适用也能够为环境行政法的“趋严”化转变提供动力。对此，我国目前已经具备了相应条件。如前文所述，我国环境标准、环境规划等行政法律制度不能有效预防环境问题的原因是忽略环境承载力，未提出严格的污染控制要求。我们其实有能力通过标准更新、合理规划、严格环评等措施预防环境污染，但由于法律对于如何正确处理经济发展与环境保护的关系还没有形成清晰的认识，常常以牺牲环境为代价支撑经济发展。因而只要能够正确认识可持续发展观的涵义，以环境承载力为标准处理经济发展与环境保护之间的关系，实行环境利益优先，就能使环境行政法律制度变得严格和完善[14]。具体来说，为了配合过错责任原则的适用，环境行政法律法规应当做出如下几个方面的改进：
第一，遵循负载定额律的要求，以环境承载力作为制定并实施环境标准的基本依据，严格实行污染物排放总量控制制度。环境法的立法目的是促进经济与环境、资源可持续发展，一方面要保障社会经济的适度发展，同时要确保环境质量不退化。达到这一目的的关键是确立协调环境与社会经济发展的宏观准则，而根据生态学等学科的研究成果，这一宏观准则就是可以被精确量化的环境承载力[15]。在环境承载力范围内，经济发展所产生的污染物及对自然生态产生的破坏，都能够被环境所消解或吸纳，不会出现环境污染或生态破坏；一旦经济发展对环境产生的压力超越了环境的承载能力，则生态系统会出现失衡局面。因而只要环境行政法明确地将环境承载力作为制定和实施环境标准的依据，严格实行污染物排放总量控制制度，就能够在现有技术水平下实现对污染行为的严格管制。
第二，完善环境影响评价制度。目前我国环境影响评价制度存在的最大不足是其程序性价值大于实体性价值。根据我国现行《环境影响评价法》之规定，环境影响评价是建设项目可行性研究阶段所必须进行的程序，但法律却对作出环境影响评价结论及相应行政审批决策的实质要件未作出规定，尤其是没有将环境承载力作为作出环境影响评价结论及行政审批决策的基本依据。在实践中，只要建设单位实施了环境影响评价程序，即便建设项目的环境影响超越了当地环境承载力，也经常被审批通过。对此，由《环境影响评价法》等法律法规对按照环境承载力作出环境影响评价结论和行政审批结论的基本要求作出强制性义务规定就成为必然。
第三，科学规划，推进清洁生产。规划不合理是近年来我国环境纠纷不断加剧的重要原因，大量的工业集中区建设使原本分散的污染源集中在一起排污，造成局部的污染物质浓度增大，总量增多。工业集中区内的企业即便实现了达标排污，但由于环境污染的累积效应，也往往给附近居民带来较为严重的健康和财产损害。因此，应当建立科学的城乡、产业规划制度，对规划实行严格的环境影响评价，科学衡量污染物集中排放与人体健康保护之间的关系，并在此基础上做出科学合理的行政决策。对必须要建立工业集中区的，应当预先规划产业布局，使不同产业、企业间形成清洁生产链条，在生产过程中将污染物质吃干榨净，或尽量减少污染物的排放。
总之，私法中实行过错责任原则的前提是环境行政法能够实现对污染的良好预防控制，届时，排污行为是否达标将与排污行为是否造成污染危害会有密切的一致性和相关性，只要企业严格按照总量控制标准排污，就应当不会造成环境污染危害。
3.关于过错的证明。过错责任原则适用之后，对受害者而言诉讼的难度无疑变得更高了，因为受害者有必要证明排污者在实施排污行为时对损害结果的发生具有故意或过失的心态。由于过错属于主观层面的问题，人的内心是什么样的想法，尤其是在排污行为发生这个过去时排污者内心到底存有怎样的想法，确实很难证明。但这并不能构成排除过错责任原则适用的理由。对于过错难以证明的问题，结合国内外的司法实践，可以通过以下两个途径得以解决：第一是过错证明的客观化，即将排污者排污时是否具有主观过错与排污者的排污行为是否具有合法性合并处理，只要行为合法就可认定为不具有过错；第二是运用过错推定原则，实行过错证明责任的倒置，由法律推定排污者在实施排污时具有过错心态，但允许排污者举证予以反驳，如果反驳成立，则不认为排污者具有过错。
(二)无过错责任原则仅在特殊案件中适用
过错责任原则不应排除无过错责任原则在个别特殊案件中的适用。依前文所述，适用过错责任原则的前提是环境行政法能够对排污行为实行良好的预防性控制。但如果由于科学技术水平的制约，国家管理机关未能认识到某污染物与环境损害之间的因果联系而疏于管理；或者虽然认识到了此种危害，但缺乏制约危害后果产生的技术手段，而此种高风险生产活动又为社会发展所必须，则应当允许污染受害者主张适用无过错责任原则追究排污者的责任。
笔者认为，对于环境污染而导致的人身健康损害案件应当适用无过错责任原则。环境问题具有高度复杂性和不确定性，尤其是环境污染与人体健康之间的关系更是学者长期研究而至今未能得出确定结论的艰难课题。目前对于人体健康与环境污染之间的关系在科学上的认定还存在极大的困难，造成环境健康监管法律制度难以建立。由于环境污染对人体健康的损害具有间接性和极端复杂性，致使科学对环境污染与人体健康之间到底存在什么样的关系以及环境中的毒物累积到什么量就能引致人体健康损害之类的关键问题仍然不能给出确切、完满的答案，因此世界各国都不能对环境与人体健康问题开展精确化的管理。在我国，对于哪些污染物对人体健康有影响，目前的毒理学研究已经比较清楚了，但是如何用定量化的数据来具体说明环境对健康的影响则是科学上的难题[16]。而关于电磁辐射污染对于人体健康影响的研究则进展更为缓慢。虽然科学家们已经对电磁辐射具有危害健康的生物学效应达成共识，但电磁辐射对人体健康的影响到底有哪些以及电磁辐射影响身体健康的机理等重大问题至今在科学上仍未明确，电磁辐射与人体健康关系的定量化研究更是无从下手[17]。这决定了国家对电磁辐射的管理具有一定的盲目性。其他类型的污染与人体健康之间的关系(尤其是量化标准)存在同样的问题，对于环境污染控制到什么程度才能满足健康保护的需要这个问题，目前无论是环境标准还是卫生标准都不能给予精确的回答，相关的管理都无法确保人体健康免受环境污染的威胁。因此，因客观原因使公法的预防性管制措施不能有效杜绝环境危害的发生时，就需要在私法上实行无过错责任原则对环境损害导致的人体健康进行及时、充分的事后救济。
在日本，对于环境污染引发的公害案件实行过错责任原则。日本《民法》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，对因之而产生的损害负赔偿责任。”此条也适用于因公害而引起的损害救济，公害的受害者在对加害人请求损害赔偿时，必须足以证明符合《民法》第709条规定的侵权行为的成立条件，即必须证明加害人具有故意或过失的心态[18](P21)。但根据日本《大气污染防止法》第25条和《水质污染防止法》第19条之规定，“在因大气和水质中的有害物质引起的健康损害方面，对从事构成损害原因的活动的事业者课以无过失损害赔偿责任”[18](P25)。此外，日本《矿业法》第109条也规定了无过错责任原则[19](P54)。据此可以推断出：日本的环境污染损害赔偿责任以过错责任原则为基本归责原则，但在大气、水污染及矿产开发所导致的人身健康损害方面，适用无过错责任原则；对于其他类型环境污染而导致的损害，以及大气和水体污染导致的财产损害，不适用无过错责任原则。
此外，对于环境污染而导致的某些财产损害，如果因科学技术手段的不足而使环境行政法未能有效预防损害的发生，则也应当允许污染受害者适用无过错责任原则请求排污者承担侵害责任。此类环境污染的具体类型，需要法律或司法解释进行明确列举。
四、结语
无过错责任原则是民法社会化的重要体现，表明法律更加注重维护社会公平，但民法社会化也必须遵循私法社会化的基本规则。近代民法发展的经济学基础是亚当·斯密的“看不见的手”理论，这一理论强调个人自由，反对国家干预。因而近代民法以私权为本位，以私法自治为标榜，将私人权利当作法律秩序的基础，并在私法本位的观念下建立了整个法学基础理论。然而绝对排斥国家干预的古典经济学理论却越来越不能适应社会化大生产的要求，传统民法所奉行的个人权利至上也越来越不能满足维护社会利益的需要，因而在民法内部出现了社会化发展的倾向，试图通过民法的修正解决具有公共性质的社会管理问题。然而民法社会化在当时的一个重要背景往往为人们所忽视，那就是对于社会公共事务的管理，在当时尚未建立起完善的法律制度体系，国家管理机关的公共管理职能尚不清晰，因此私法领域中的民法需要暂时替代尚不成形的社会管理法完成社会管理的功能。但在当代，继续强调民法的社会化就必须注意协调民法与具有公法性质的社会管理法的关系。因为当今世界各国大多建立了较为完备的社会管理制度和公共管理机关，它们通过运用国家公权力的方式主动介入到市民社会的生活之中，对繁杂的社会事务进行管理。当社会管理法制健全时，民法还有没有必要继续社会化?笔者认为答案是否定的，公私法之间应当有良好的分工，此时民法应当尽可能地保持其最初的特征，坚守私权利的阵地。
20世纪无过错责任原则的发展是在民法社会化的背景下进行的，当时针对环境污染缺乏必要的行政管制措施，因此无过错责任的出现暂时替代了行政管制措施，在一定程度上起到了对工业产业的制约作用，防止环境污染的肆无忌惮。然而在当今社会，有关环境污染的公法规定已经较为完善，其中贯彻了更为先进的预防思想，因而环境问题的化解应当主要依靠环境行政法的手段，而私法则应当恢复其本来面貌，关注对受损权益的事后救济，在环境污染民事责任中适用过错责任原则。除非公法手段因技术等客观原因无法有效杜绝环境危害的发生，在救济受损权益时方可使用无过错责任原则，以尽可能公平地救济受损权益。因此，如果我国关于环境保护的行政法律法规因人为主观因素而不能有效应对环境问题时，不可盲目地认为排污行为具有高风险性而适用无过错责任原则，当务之急是严格环境行政法之规定，使之能够有效化解环境危机。只有公法、私法对排污行为作出相同的价值评判时，法律的规定才能为排污者的行为选择提供清晰的可供参考或必须遵循的行为模式。
注释：
①参见金瑞林：《环境法学》，北京大学出版社1999年版第217页；王灿发《环境法学教程》，中国政法大学出版社2003年版第88页；吕忠梅《环境法导论》，北京大学出版社2010年版第177页；王家福：《民法债权》，法律出版社1991年版第514页；陈泉生：《环境法原理》，法律出版社1997年版第224页。
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