重构我国行政强制执行体制的理论思考，本文主要内容关键词为：强制执行论文,重构论文,体制论文,理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1001-8263(2001)5-0055-05
一、我国现行行政强制执行体制之检讨
我国现行行政强制执行的先天缺陷在实践中日益暴露出来，笔者认为，其弊端集中体现在以下三个方面：
第一，与行政行为效力原理及其规则严重脱节，大大降低了行政效率。通说认为，行政行为一经作出并自告知、受领或附款规定之日起，即具有四种效力：公定力、确定力、拘束力和执行力。其中，执行力最具有现实意义，它对于行政行为内容的实现起着决定性作用。行政行为效力原理在我国实定法上的主要表现是《行政诉讼法》第44条有关“起诉不停止执行”的规定，该项规则被公认为我国行政诉讼中的一项特有原则。然而，现行行政强制执行却与其严重脱节。依行政诉讼新司法解释第94条的规定，一般情况下，人民法院在诉讼过程中，对被告申请强制执行的不予执行，只在极少数特殊情况下才可以先予执行。可见，“起诉不停止执行”实际上只适用于行政机关自力执行的情形。但由于在现行体制下，行政机关自力执行所占比重极小，因而上述原则已处于被“搁置”的状态。这样一来，行政行为的公定力就难以维系，行政机关的应有权威和工作效率也必将随之大大降低。
第二，致使司法与行政的角色错位，浪费了有限的司法资源。在我国各级法院尤其是基层法院审判任务日益繁重的情况下，司法机关是否还有足够的精力去审查、执行大量的非诉行政案件，我们姑且不论。现行体制将绝大部分行政强制执行权配给司法机关，其致命的危害在于扭曲了司法权的本质。司法的内涵应当是“司法机关依法对争议所作的具有法的权威的裁判”，其本质是“权威裁判”。（注：贺日开：《司法改革：从权力走向权威——兼谈对司法本质的认识》，载《法学》1999年第7期。）换言之，人民法院始终扮演的是一个消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而，法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，无疑导致了司法与行政角色的严重错位。其结果使得“法院对行政机关的支撑功能远远超过了监督功能”，“法院成了政府机关的执行部门，司法权力与行政权力又形成一股合力来对付行政相对人，实际上否定了行政诉讼制度存在的基础。”（注：陈有西：《对行政诉讼困境的宏观思考》，载《行政法学研究》1993年第4期。）毫无疑问，在我国行政诉讼制度运行环境尚不尽人意的情况下，行政强制执行权的司法化极有可能起到推波助澜的作用，这无疑是对司法资源的浪费，且对于司法权威的树立也是十分不利的。
第三，加大了强制执行制度的运行成本，难以实现执行效益的提高。按照经济分析法学的观点，任何一项法律制度的设计都必须追求社会效益的最大化，即以较少的投入获得较大的产出。反观我国的行政强制执行制度，其设计是有悖于效益原理的。从表面上看，现行体制的运作似乎对行政相对人一方比较有利，但事实上社会却为此付出了极高的成本。首先，由于现行体制采取的是类型化处理的做法，因而立法机关就不得不去寻求一种相对合理的标准，以便划清法院和行政机关之间的强制执行权。其次，立法机关还必须为法院和行政机关设立两套不同的执行程序。同时，当强制执行违法且造成损害时，势必会引起两种不同的赔偿请求，这也需要分别作出规定。最后，就申请人民法院强制执行而言，还极有可能使法院自身陷入某种尴尬的境地。这是因为，当行政相对人提起诉讼之后，如果法院对行政机关的申请准予执行，则意味着法院将要继续对其已经认为合法的具体行政行为实施审查。毋庸置疑，这样的诉讼，其必要性和公正性都将大打折扣。进一步而言，即使法院最终撤销了被诉具体行政行为，则又会发生执行回扫。在一场诉讼当中，法院前后实施了两次完全相反的执行这不能不说是对司法资源的无谓耗费。可见，围绕着现行行政强制执行体制所付出的立法成本、行政成本和司法成本都是极高的，但行政效率和司法效率却得不到相应的提高。这种状况的形成，不能不令人对现行行政执行体制本身的合理性产生疑问。
二、行政强制执行体制之影响因素
由于上述多种缺陷的存在，因而对现行行政执行体制进行改革已经在所难免。不过，为了避免改革的盲目性，尚需综合考虑影响行政执行体制的相关因素，进而作出一种相对合理的选择。一般来说，下列四个因素应予以优先考虑：
（一）行政强制执行制度的目的。尽管中外学者在行政强制执行的内涵及外延上认识尚不尽相同，但大多认为其设立的直接目的是督促行政相对人履行法定义务。同时，由于行政强制执行容易侵害行政相对人的合法权益，因而有的学者也视人权保障为其基本目的之一。对上述两种目的主次认识的不同，可能会直接影响到执行主体的选择：强调前者，则往往倾向于由行政机关行使强制执行权；反之，则会更多地选择司法机关去执行。其实，从终极意义上来说，保障特定社会秩序的实现才是行政强制执行的价值所在。这是因为，如果行政机关依法设定的义务不及时而全面地得到履行，就会给社会公共利益及其他个人利益造成危害，且时间越长损害越大。同时，一旦行政相对人无正当理由而拒绝履行法定义务得到默许，就将立即生产示范效应，导致行政决定内容的虚设和社会生活的无序。因此，在确立行政强制执行体制时，就必须分清这种终极目的和直接目的之间的层次关系，进而作出合乎理性的选择。
（二）行政强制执行权的属性。行政强制执行是属于行政行为还是司法行为，抑或是二者的结合？对这一问题的不同回答，也将影响到行政强制执行体制的选择。在我国行政法学界，学者们的认识也是见仁见智。（注：有关这一问题的各种具体观点，可参见关保英等：《1999年海峡两岸行政法学研讨会综述》，载《行政法学研究》2000年第2期。）事实上，对行政强制执行的性质定位不宜拘泥于现行法律的规定。依现行《行政诉讼法》第65、66条的规定，行政机关可以强制执行人民法院已经生效的行政判决、裁定；人民法院也可以强制执行行政机关的具体行政行为。这种做法在很大程度上模糊了行政强制执行与司法强制执行的界限，是行政权与司法权混合的典型表现。因此，对行政强制执行性质进行识别的首要标准应当是执行的具体内容。由此作了进一步论证，即“从理论上说，一项完整的行政权应当既包括命令、决定权，也应当包括其他执行权。前者解决义务的设定问题，后者解决义务履行受阻时的实现问题。”（注：贾苑生等：《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第31页。）其实，从行政行为过程性的角度来看，执行也是任何行政行为的一个必经阶段，强制执行只不过是这一阶段的一种特殊表现形式而已。因此，在选择行政强制执行体制时，必须对其自身的这种属性予以认真考虑。
（三）一国行政法发展的传统。从西方国家两种代表性的行政强制执行体制来看，无不与其本国行政法发展的传统休戚相关。在英、美等国，由于缺乏、私法划分的传统，因而独立的行政法体系并不存在，在行政强制执行也并没有发展成为一种系统的法律制度。同时，这些国家普遍信奉“司法权优越”的政治理论，将人权保障、权力制约及法律发展都寄望于司法机关，因而司法审查在其行政法中占据了核心地位。在这种历史背景之下，英、美国家普遍采取司法强制执行体制就不足为奇了。相反地，在以德、奥为代表的大陆法系国家，公、私法的严格划分由来已久，行政法是最重要的法律部门之一。同时，这些国家的行政法体系大多是以行政行为为核心范畴而建立起来的，行政强制执行则被视为保障行政效能的首要法律制度。因此，德、奥等国很早就确立了行政机关自力强制执行体制。近些年来，西方国家在行政法制方面虽互有借鉴，但其各自的行政执行体制却并未改变。在我国行政法体系中，行政行为的界定、分类及其规则始终是立法及学理研究的核心内容。综观我国行政法二十年的发展，不难看出，它明显地带有大陆法系的某些痕迹，与其具有一定的内在亲和力。因此，在确立我国的行政强制执行体制时，这一点也是不容忽视的。
（四）行政强制执行制度的运行现状。行政强制执行体制的确立除了要加强理论论证外，还必须积极回应现实中存在的诸多问题。就我国行政强制执行运行的现状而言，效率低下，执行疲软及侵犯相对人合法权益等问题同时存在，但前者尤为突出。由于绝大多数行政机关不具有自行执行权，因而大量的行政决定都难以及时得到实现，有的只好“被迫”越权强制执行，致使违法行政大量滋生；更多的则只能听之任之，从而在客观上放纵了行政违法行为，造成了社会秩序的混乱。尤其是在环境保护、卫生管理、资源及能源管理等领域，由于主管部门缺乏必要的强制执行权，使得许多违法行为非但得不到及时地控制，反而愈演愈烈，最终对社会经济发展及人民生命财产安全都造成了严重危害。（注：据报道，近三年来，云南某印刷实业总公司印刷车间排放的噪音严重影响了周边住户的正常生活，并对个别居民的健康造成了重大损害。环保部门虽限令其整改，并依住户申请作出行政裁决，但该公司却置若罔闻。一场民事诉讼结束后，问题并未获得任何解决。参见《搬走居民，还是迁走工厂？》，载《南方周末》1999年12月10日第5版。）我国的行政权一向都被认为是极其庞大的，但现实生活中“执行难，行政强制执行更难”的呼声却不绝于耳，这一巨大的反差就隐含着许多值得深入思考的问题。因此，在改革现行行政执行体制时，必须充分关注这些现实中存在的突出问题。
三、几种改革思路之评析
近两年来，我国学者围绕现行行政强制执行体制的改革进行了有益的探索，并提出了几种不同的改革思路，以下笔者将分别对其略加点评。
第一种思路：在坚持现行司法主导型执行体制的前提下，适当扩大行政机关的强制执行权。持这一观点的学者很多，因而可称之为当前的主流认识。（注：代表性的论述有，马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第39页；陈少琼：《试论行政强制执行的几个问题》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理论》，中国方正出版社1997年版，第308-312页；马生安：《论我国行政强制执行的模式选择及其程序设定》，载《行政法学研究》1997年第3期。）他们认为，为了防止强制执行权的滥用、维护行政相对人的合法权益，仍应坚持以人民法院实施行政强制执行为主的体制。同时，为了改变行政效率低下的状况，也应适当地扩大行政机关的强制执行权。为了划清二者之间的执行权限，学者们还提出了执行标的说、法律后果严重程度说、案件影响大小说、对相对人权益影响大小说、案件执行难度说、执行紧迫程度说等近十种区分标准。
评析：这一思路的优点在于坚持了执行体制改革的渐进性，同时考虑了人权保障和行政效能的双重要求。但是，这种“兼顾”也导致了改革的不彻底性和无针对性。坚持由法院行使主要的行政强制执行权，一则仍然不能克服现行体制的先天缺陷；二则也未必不会出现强制执行权的失当和滥用。而且，在法院和行政机关之间分清强制执行权事实上是十分困难的，上述多重标准的提出也反映了这一问题的复杂性。因此，从技术性的角度来看，这一改革方案也是缺乏可行性的。更重要的是，这种思想折射出论者对司法的过度迷恋和对行政权的过分担忧，仍然没有摆脱传统思维的窠臼。
第二种思路：在行政相对人拒绝履行具体行政行为所确定的义务时，通过行政公诉程序将其提交法院予以审判。（注：杨立新等：《行政公诉制度初探》，载《行政法学研究》1999年第4期。）持这一观点的学者认为，当行政机关的执行申请被法院驳回以后，具体行政行为所确定的权利义务就会处于一种效力不确定的状态，行政机关对此将束手无策。为了改变这一状况，行政机关可以行政相对人为被告提出行政公诉，通过法院的审判来予以解决。
评析：这一思路对于弥补现行体制的漏洞有一定的积极作用，且行政公诉机制的提出亦不乏新意。但这一方面的缺陷也是十分明显的：其一，它仍然无法解决现实生活中存在的执行效率低下的问题，也不可能消除现行体制的固有弊病。其二，行政公诉本身的可行性也值得怀疑。这是因为，我国现行行政诉讼制度是建立在“民告官”的观念基础之上的，且其唯一的目的就在于维护行政相对人的合法权益。因此，“官告民”是难以与现行行政诉讼体制相契合的。可见，这一改革思路也是于事无补的。
第三种思路：在维持现行体制的基础上，将审查和执行职能在法院和行政机关之间进行分配，即法院只负责对行政决定合法性等内容的审查，具体执行则完全由行政机关负责。（注：余凌云，《行政强制执行理论的再思考》，载《中国人民大学学报》1998年第4期。）持这种观点的学者认为，从制度的价值内涵上考虑，应坚持现行的司法执行模式，但为了解决效率低下的问题，应将执行职能从法院分离出去，以便其能集中精力实施审查。同时，为了防止行政机关滥用强制执行权，法院还必须事先审定执行的内容和范围。
评析：这一思路的优点体现在两个方面：一是可以在一定程度上缓解执行效率低下的现状；二是使得法院和行政机关在强制执行中的角色更加明确，即前者专司审查、后者专司执行。不过，这种做法仍然无助于现实问题的彻底解决。既然法院拥有执行申请的审查权，那么一旦其裁定不予执行，行政机关又会陷入束手无策的窘境。况且，法院的这种非诉审查标准、范围都难以与正式的司法审查划清。从本质上来说，这一方案同第一种思路并无二致，同样反映出论者对司法的过份依赖。
第四种思路：主张将行政强制执行权回归行政机关，建立行政主导型的强制执行体制。（注：代表性的论述有，杨海坤：《我国行政强制执行立法思路的优化选择》，载《东吴法学》1999年号；胡肖华等：《试论我国行政强制执行模式》，载《中央政法管理干部学院学报》1999年第2期；李季：《重构行政执行制度之思考》，载《行政法学研究》1999年第3期。）持这种观点的学者认为，无论从国家机关之间的职权分工上，还是从行政强制执行自身的性质、价值及实际运行上看，都应当对现行执行体制进行彻底改革，由行政机关统一行使行政强制执行权。
评析：这一思路的最大优点在于能够彻底地根除现行体制的内在弊病。一方面，由行政机关统一行使强制执行权，能够极大地促进行政效能和行政权威的提高，维护行政行为的公定力；另一方面，取消法院的行政强制执行权，可以避免司法与行政的角色混同，使得法院能集中精力专司审判，进而提高司法效率和司法权威。可见，这一新体制的建立对行政机关和司法机关都有益处，能达到“双赢”的社会效果。当然，这一思路的不足是，行政机关行使强制执行权侵犯相对人合法权益的可能性将进一步增大，有行政专断之嫌。因此，如何设计有效的制约机制来保障新体制的运行，将是衡量这一改革方案是否可行、能否成功的首要标志。
笔者认为，就目前的现实需要和改革条件而言，第四种思路比其他三种具有更多的合理性和可行性。因此，我们主张应建立行政机关自力强制执行体制。以下将就这一体制的若干具体问题进一步展开论述。
四、行政机关自力强制执行体制之制度保障
现行行政法发展的基本规律是，授权的同时必须进行限权。因此，在把行政强制执行权回归给行政机关时，必须建立起经常性的法律机制以便对其加以控制，从而保障新体制的正常运行。笔者认为，这种制约机制应当是事前控制与事后控制、权利控制与权力控制、实体控制与程序控制的有机统一。为此，必须及时建立和完善以下几项重要制度：
第一，建立行政行为无效制度，保证行政相对人拥有合法的抵抗权。行政机关独自享有强制执行权之后，行政决定的内容就很容易得到实现。但是，如果行政机关据以执行的行政行为存在明显违法时，行政相对人是否可以对其执行予以抵制呢？回答是肯定的。事实上，这一“抵抗”就是行政行为无效的一种法律后果。众所周知，根据行政行为效力的一般原理，行政行为一旦作出且经当事人知悉后即具有公定力。在规定的期限内，当事人必须履行，否则行政机关将予以强制执行。不过，行政行为的公定力并不是绝对的，它也存在一定的界限。虽然这一问题在学理上尚存争议，（注：关于“有限公定力说”及“完全公定力说”的争论，参见叶必丰：《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期。）但许多国家的行政程序法已经确认了行政行为无效制度，即当行政行为具有重大且明显的瑕疵或具备法定无效情形时，自始不发生法律效力，当事人可以拒绝履行。德国现行《联邦行政程序法》第44条即是最具代表性的立法例。我国《行政处罚法》第49、56条也规定，对于行政机关不出具有效罚款、没收单据的，当事人有权拒绝履行。不过，由于学界对行政行为效力的研究尚十分薄弱，因而行政行为无效制度的重要价值还未获得广泛共识。笔者认为，在我国建立行政机关自力强制执行体制之后，必须及时确立行政行为无效制度，保证行政相对人对一些重大而明显违法的行政行为享有拒绝履行权，从而合法地抵抗行政强制权的恣意行使。
第二，建立行政强制执行权的设定制度，从源头上杜绝强制执行权的滥用。“权力法定”是公权力运行的基本原则。行政强制执行权回归于行政机关，绝不意味着行政机关能够自我设权。否则，行政相对人的权利将会遭到肆意侵犯。由于强制执行权在行政管理领域最为严厉，因而原则上只能由民意代表机关行政强制执行的设定权。在我国，由于行政管理领域众多，且最高国家权力机关又难以实施经常性立法，因而国务院也可以享有部分强制执行设定权。不过，鉴于《立法法》已经对限制人身自由的强制措施作出了严格的法律保留，因此，国务院只能行使对财产及行为的行政强制设定权。基于此，笔者建议，在《行政强制执行法》中应明确规定：(1)法律可以设定任何事项的行政强制执行；(2)行政法规可以设定除限制人身自由以外的其他事项的行政强制执行；(3)其他任何形式的法律文件均不能自行设定任何事项的行政强制执行。
第三，明确规定比例原则和告诫程序，在实施过程中防止行政强制执行权的滥用。为了切实保障行政相对人的合法权益，除了在事前控制强制执行权以外，还必须加强对强制执行实施过程的制约。这就要求在《行政强制执行法》中明确规定强制执行应遵循的基本原则和程序。综观德、奥等国的行政执行立法，无不对比例原则和告诫程序作了详尽的规定。比例原则是行政合理性原则在行政强制执行领域中的体现，其内涵是指对行政强制执行方法的采用，应坚持由轻到重的原则，以达到执行目的为界限，尽量减少对当事人利益的侵害。告诫程序是指行政机关在采取强制措施之前，应当书面通知相对人履行义务，并告知其不履行义务的法律后果。在很多国家，告诫都是行政强制执行的必经程序，德国现行《行政强制执行法》第13条即是最典型的代表。由于告诫即体现了对行政相对人的尊重，又体现了对行政机关的内在约束，因而是对行政强制执行最有效的事中控制。
第四，进一步完善行政强制执行的责任、救济制度，充分发挥司法机关的事后监督功能。就我国目前而言，对于违法强制执行造成损害的，行政相对人可以通过行政复议、行政诉讼及赔偿等多种途径获得救济。当然，从救济效果上说，司法救济应当是首选的方式。而且，在行政强制执行体制改革之后，人民法院将从大量的非诉行政案件中解脱出来，从而能集中精力专司行政审判。因此，笔者乐观地估计，今后法院对违法强制执行的司法审查将比现在大为增强。同时，还应当进一步完善公务员的行政处分。责任制度和人民法院的司法建议制度，通过依法追究具体执行人员的行政责任来防止强制执行权的滥用。
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