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在《法的形而上学原理》一书中，康德提出了“国家的福祉”，即“国家最高的善业”，也是康德要“为之而奋斗”的目标。他指出：
国家的福祉，作为国家最高的善业，它标志着这样一种状态，该国的宪法和权利的原则这两者之间获得最高的和谐。这种状态也就是理性通过绝对命令向我们提出的一项责任，要我们为此而奋斗。①
在这里，康德指出的“宪法和权利”之间的“最高的和谐”，实际上就是“自在”存在的权利与“自为”存在的权利之间的和谐，康德以最明白晓畅的语言提出了权利制度化的最高要求，反映了近代西方权利文明的最高成就。可以说，整个西方以权利为核心展开的制度文明都是权利的原因与权利的结果之间制度化及其内在紧张的结果。它不但表现为权利的民主化，还表现为权利的法治化，从而表现为复合制度化的样式②。权利的复合制度化及其内在紧张为宪政民主制度的理性筹划提供了基础，从而深刻地影响了西方政治文明的基本内涵。
一、权利的民主化
就西方政治文明发展的历史来看，以民主的方式确认权利是近代西方主要的政治实践，它体现在近代西方的立宪运动中。就美国来看，我们不但可以从1787年宪法、《联邦党人文集》这样的经典文件中发现权力制度化的传统，同时，我们还可以找到权利制度化的传统。这一传统早在美国独立之前就已经深深地镌刻在北美13州人民的心中，那就是被马克思称为“第一个人权宣言”的《独立宣言》。在这一堪与《大宪章》媲美的宣言中，杰斐逊代表殖民地人民庄严地宣告：
我们认为，这些真理是不言而喻的，人人生而平等，造物主赋予他们内在的、不可转让的权利；在这些权利当中，包括了生命、自由、追求幸福的权利。③
短短的一句话，可圈可点之处颇多。然而，有两处似乎存在问题。这引起过人们的争论。
其一，尽管当时英语中最常见的用法是“不可剥夺的”(unalienable)，而杰斐逊却使用了“不可转让的”(inalienable)一词④。有人认为是误用，但有人却认为是故意变换了用法，从而使权利的主体具有更多的积极意味。仅仅一个前缀的差别，它透露了作者对权利内涵的双重理解：它不但是免除了外在的强制性，而且还具备了积极争取的主动性内涵。
其二，比照被誉为资本主义圣经的《政府论》，杰斐逊没有提及被洛克再三强调的财产权，而是用“追求幸福的权利”来代替它。就这一改变，有人认为是杰斐逊拙劣地抄袭了洛克，亦有人认为这只是一时的疏忽。然而，美国史学家埃里克·方纳却认为这一改动“将这个国家的命运与一个无限定的、民主的过程联系起来了，通过这个过程，个人发展自己的潜力，实现自己生活中的目标。”⑤
通过上述细节的分析，我们发现，虽然杰斐逊以“不言而喻”式的论证方式暗合了自然权利的传统，然而，他同时也突出了权利的获得性，凸显了权利的民主化过程。杰斐逊的论证方式已经成为一种美国式的思维，他的名字与民主“最经常、或最密切地联系在一起”，“他的话仍然被人满怀信心地引用，在考虑几乎一切政治问题时都获得重视”⑥。
就近代西方政治文明的进程来看，成功的资产阶级几乎无一例外地推动了权利民主化的进程，即通过民主程序实现自然权利向法律权利的过渡，从而使主观权利获得了客观法的外在形式。17、18世纪的西方各国均在不同程度上经历了这一过程：英国于1628年通过《权利请愿书》、1676年通过《人身保护权公约》、1689年通过《权利法案》；美国于1776年由弗吉尼亚州通过《权利法案》、1791年通过《人权法案》；法国于1789年通过《人权与公民权宣言》……为了保护资产阶级的公共领域不受国家的过度侵害，宪法规定了基本权利的条款。《人权宣言》、《权利法案》等“第一批宪法”的基本权利条款，成为“自由主义资产阶级公共领域模式的写照”⑦。
不仅如此，权利民主化的进程还从根本上更新了权利的内涵，从而使民主权利，甚至经济与社会权利获得承认，具备了法的形式。权利结构并不是一成不变的，民主化亦不断地丰富权利的内容，使权利得以形成一个动态发展的体系。不但生命、自由、财产等权利得到制度化而成为基本权利，而且，平等的政治权利，政治参与、政治沟通的权利，甚至是受教育的权利，劳动的权利也逐渐得到承认。正是因为引入了民主的积极力量，人们才更好地在不断变化的环境中实现了权利的制度化及其更新，从而使民主宪政国家成为一项能够自我修正的开放事业。
英国的权利发展史印证了这样一个过程，第一次改革法通过之后，英国即以现代形式确立了法律权利；接下来，出现了政治权利，并在19世纪得到全面的扩展。到1918年，英国承认了普遍的政治公民权原则。社会权利的承认虽然几经波折，甚至面临被否决的危险，但还是在20世纪取得了与公民权利中其他两个方面平起平坐的地位⑧。
二、权利的法治化
考察权利不断发展的历史，我们发现，自18世纪开始的权利民主化进程本身就是自然权利不断衰落并成为历史的过程。在当代西方学术界，自然权利的概念无可挽回地成为历史，为诸如“基本权利”、“宪法权利”等概念所取代。权利的民主化推动了权利的发展，但同时亦埋藏着潜在的危险，那就是完全以约定取代自然，将基本的权利交由立法机关以及其他部门进行认定可能会使权利受功利的检查，或者受制于当下多数人的意志，从而使权利的规定失去正义与公平的准则。
这一担心绝非杞人忧天。权利的民主化并非易事，其过程本身不但需要高度的理性，而且必须得到谨慎的公共协商。即便如此，人们仍然有理由对这一过程保持警惕。自然存在的正义观念或权利是法律的基础，然而，两者不可能做到完全吻合；并且，后者的变化亦很难做到与前者同步，由此造成的冲突正是权利制度化过程的内在张力。权利的民主化存在底线，而其本身具有工具性质。法权一体的政治文化传统表达了由自然权利向法律权利过渡的强烈冲动，然而，这种理想化的模式并不是无可挑剔的，过于强调“权利一法”的一体化，不但否认了权利民主化的结果与原因之间的紧张状态，而且还会使权利观念丧失革命性，无法实现权利的自我更新。
如果说权利超越权力构成西方的传统，那么，在西方政治现代化的过程中，这一传统完成了现代化，它使权利超越了民主。在权利民主化的过程中，人们始终保持着对权利制度化危险的清醒认识。与权利制度化过程相伴随的，还存在着一个权利非民主化的过程，即将民主从权利的视野中移开，通过道德的、抽象的、普遍的论证方式论证权利的合法性。
声称某种超越权力而存在的权利，使权利的制度化形成了多元渠道，为权利的复合制度化提供了观念基础。这典型地体现在霍布斯的政治思想当中。霍布斯明确地区分了权利与法，这使他在“权利”与“法”的语义学分析中成为一个特例。霍布斯倾向于将权利与法分开，并批评那些将“权利”与“法”混同起来的人“不严格看重言辞力量”。他明确地指出：
自然法(lex naturalis)是理性发现的规则或一般惯例，通过它，人们被禁止去做毁灭他自己生命或是取走自我保存的工具的事，或是忽略而不去做他自认为最有利于自我保存的事。当他们谈论起这一主题时，他们常常将权利与法律(jus and lex)相混淆，然而，他们之间是应该判然分立的，因为权利在于做某事或是克制的自由；反之，法律却决定并禁止他们中的某人。因此，法律与权利的区别就像义务与自由的区别一样，两者在同一事物中是矛盾的⑨。
权利与自由是同义的，而法律却与权利对立。事实上，霍布斯在权利与法律之间所做的这种区分正是自希腊以来自然与约定之争的另一个方向。尽管权利与法律常常被人们不加区别地使用，但两者不但是判然分立的，而且亦存在着冲突。在承认权利与法的关系密切的同时，霍布斯保持了对权利制度化的警惕，同时亦申明了权利制度化的基本原则。
霍布斯的警惕表现在杰斐逊那里就是这样一个判断：“所有的自然权利在法律的实践中都会被削减或是被管制”⑩。这种观念在美国宪法中以现代的政治语言体现出来，即宪法修正案第九条这样规定：“本宪法列举之若干权利不得解释为对人民固有之其他权利之排斥或轻忽之意”。
权利民主化存在的危险是早期宪政发展史上一个引人注目的话题。在美国，人们曾就人权入宪进行过激烈的争论。联邦党人，尤其是汉密尔顿并不认为人权有写入宪法的必要。因为，在他们看来，自然权利是不言而喻的，在政府成立之前就已经存在，并且不受任何权力，包括民主权力的检查。汉密尔顿就曾指出：“人权法案，从目前的争论的意义与范围而论，列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害”(11)。
正是对权利民主化这一应有的警惕，使得西方政治现代化进程保存了一个伟大的传统，而不至于在权利民主化的过程中丧失自然权利的革命性力量。这一传统划清了权利与法的关系：基本人权并非出自法律的规定，它先于成文宪法而存在，法律制度只是确认与保障人权的工具。
这样的观念逐渐成为法治的原则，并体现在诸多政治思想家的思想当中。在边沁看来，“人的权利不是建立在明确规定的原则上，无法具体说明”(12)。戴雪在《英宪精义》一书中明确否认权利出自宪法。他指出，“凡宪章所有规则……在英格兰中，不但不是个人权利的渊源，而且只是由法院规定与执行个人权利后所产生之效果”(13)。这种不依赖于民主或是立法过程存在的权利观念，使“自然权利”的语法虽败犹荣，像一个幽灵徘徊在西方人的头脑中，甚至对当代西方政治文明产生了极为重要的影响。
三、权利的复合制度化
对权利民主化可能出现问题的戒备，为实在法律权利的批判提供了理论论证和前提，同时亦为法律权利的更新做好了准备。这种复合的制度化观念，在认可权利民主化的同时，又为权利的民主化设定了约束，从而辩证地绕开了权利民主化可能存在的误区。
就与民主的关系来看，西方制度文明的政治安排中确实存在着两种不同的机构：一类是民主的机构，比如立法机关和政党；一类是“那些能与民主程序绝缘，从而能够更好地分配并且更好地保护个人权利的机关”，比如法院和官僚机构(14)。这里体现的原则就是：“人们因为自治而拥有的自由通过民主程序，而别的自由则通过其它的程序。而那些别的自由，如经济自由，美国人则常常视其为个人的、不可剥夺的财产权利”(15)。通过这样的机构设置，政治领域的某些方面被最大可能地“非政治化”了，它使得一些基本权利不受民主实践的检验。其结果是，除了反映民主的机构外，还合法地存在着一个明显非民主的机构，它以保障权利为自己的合法性。其存在的逻辑是，既然民主亦存在着侵犯个人权利的倾向，那么，将保护个人权利的职责完全交由立法机关执行就不可能保证个人权利免受侵害。
为了保护个人权利不受民主的侵犯，人们赋予独立于选民意志之外的法院以更大的权力。汉密尔顿认为，如果没有限制立法机关的法院存在，那么，“一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设”(16)。为此，他强烈主张法院应该拥有司法审查权。他指出，在限权宪法的实际执行中，限权宪法的限制“须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”(17)。在美国宪法的权力分配上，最能体现民主权力的立法机关并非最高，而且行政机关与司法机关均可制约立法机关。与此形成对比的是，最缺少民主精神的司法机关既不受选民意志的影响，又拥有了制约立法机关的司法审查权力。
权利的法治化使得权利的制度化出现复合化，这使得一些非民主，甚至是反民主的机构得以在权利保护方面占有一席之地。由法院来保护权利体现了权利制度化的非民主途径。一个最有力并易于为人接受的证据在于法官对现实政治的独立以及对利益的超越。德沃金指出：“多数人的利益并不高于权利，因此超脱于政治上的大多数的要求之外的法官，处于一种较好的位置来评价政策”(18)。独立于选民意志的法院成为保护人权的坚固堡垒。法院必须向公众保证，它们将“无视”多数派和少数派；也就是说，它们将不会受到任何一方的影响，而只受那些约束国家的法律的指导，即使这些法律是由国家通过的(19)。
法官并不是民主选举的，亦不向选民负责。然而，正是法官的这种独立性使他不受制于任何民主力量，对多数至上主义的超越，使得最高法院可以在某种程度上均衡民主权力扩张可能对个人权利造成的损害。由民主产生的政治家必然会对多数人的意见有所顾忌，从而对最高法院的种种反民主做法保持谨慎的批评态度。当总统、议员必须从任职出发照顾到多数时，最高法院的法官就不必有这样的顾虑，这使美国的民主能够在一定程度上离开多数至上主义，在一定程度上修正了多数至上主义可能造成的谬误。
实际上，权利的非民主化途径是多种多样的，法治化只是权利非民主途径的一种，这不但体现在权利主体、权利保护等方面，还体现在权利内容等诸多方面。在权利主体方面，存在着非平等的制度化方式，如英国曾出现过的“复票制”、美国至今仍然存在的选举人团制度等等；在权利保护方面，存在着非民主的机构，如通过法院保护权利；在权利内容方面，存在着对民主过程的排斥，如一些基本权利，即生命、自由、财产等权利不接受民主检验等等。
以宪法确定个人权利的优先性、中立性，从制度层面确立了个人作为自由选择的自我的观念，从而确立了西方宪政实践中保障权利的主题。然而，事实可能正像桑德尔所指出的那样，尽管这些观念“充斥于我们当前的宪法实践之中”，然而，它们“并不是我们整个传统的特征”(20)。在现代国家中，权利的法治化过程本身就意味着权利接受民主检验的过程。在这里，权利的民主化过程和权利的法治化过程因为民主与法治内在的联系而走到了一起，从而构成了权利的复合制度化。一方面，一些权利通过特定的民主程序被制度化，获得法的外在形式；另一方面，另一些权利则超越于一般的民主过程之外，并通过宪政体系得到保护。
权利复合制度化的根本原因，就在于国家与社会的分离。市民社会构造了个人权利的隐居之所，它通过法律制度提供了外在的保障；然而，市民社会本身并不自足，权利的二元化构造又会使个人走出市民社会，进入国家领域，从而使民主的要求突出出来。当个人走出市民社会领域时，他们以公民权参与到以权力分配为目标的民主程序中，表现为对民主制度的要求；当他们退回市民社会中时，他们就要求独立于民主制度之外的个人权利，表现为对法治保障的要求。这样，权利通过不同的方式得以制度化，形成了权利的复合制度化。
权利的二元化是权利复合制度化的基本原因。民主制度反映了人们行使公民权的要求，保证了个体在国家中的公民权，这在民主国家是不言而喻的。与此相称，法治则保障了个人权利的要求，为个人权利营造了避难之域，使个人能消极地规避权力可能造成的侵害。这样，权利的制度化即表现出一种两分建构的一般样式。在社会领域里，人们追求独立的个人权利，渴望排除各种限制，表现为对法治保障的要求；在国家领域里，人们追求平等的公民权，希望参与政治，表现为对民主参与的要求。
四、权利复合制度化的内在紧张
英国学者雅赛(A.D.Jasay)将个人权利比作“碉堡”，指出了政治权力与个人权利的边界。他指出：
每一项权利都要成为一个碉堡，保护那个特定的权利持有人的相应利益不受任何意图的侵犯，包括整个政治群体的意图。但是，在这些碉堡之外，在无人地带，群体的全局性的目标，只要不打破任何一个碉堡，还是可以最大化的。至于碉堡的内部，则个人的利益比之共同的目标更有优先权；在碉堡之外却是相反。(21)
这就是雅赛的“碉堡”理论。为了构造这样的碉堡，西方世界艰难而曲折地经历了国家与社会分离的过程。不断成长的资产阶级构造了市民社会与国家两个领域。每一个体在国家与社会之间小心翼翼地往返穿梭，一方面以封闭和独立对付可能存在的权力入侵；另一方面还必须在开放与合作中获取集体利益的最大化。一开一合的辩证运动正是权利复合制度化的基本样式。
雅赛的“碉堡”理论实际上就暗含了权利制度化途径之间的冲突和解决方式。从某种程度上看，西方政治文明本身就是权利制度化冲突的结果。美国学者詹妮弗·内德尔斯基从宪法角度分析了美国宪政的内在张力。他指出：
我承认在个人与集体之间、个人权利与多数决定规则之间存在根本性的张力，并使那种张力制度化，这就是宪法制度的天才之处。宪法可以说是试图平衡人身权利、财产权利和政治权利的一种尝试，尽管不是一种完全成功的尝试。政治权利与公民权利之间、民主与作为政府之限制的个人权利之间存在的持续的张力，是美国宪法中最为重要的也是最好的特征(22)。
事实上，权利复合制度化的基本原因之间的冲突使复合制度化的体系存在着内在的紧张。除去二元权利本身的紧张外，权利的形成样式、权利的不同论证方式之间亦存在着紧张。这种紧张不可能在制度化的过程中消解，从而使权利的内在紧张传递到民主化与法治化的过程中。
权利的两种制度化方式之间之所以存在冲突的原因，是因为双生权利体系的内在冲突。人们可以通过民主的方式保证个人权利，然而，完全依靠民主以形成个人权利的危险就在于，民主可能跨过应有的边界而侵入私人领域，从而排除法治的保障，使权利的界定成为民主权力斗争中的偶然结果。对一些基本权利的先定约束为可能越过边界的民主权力架设了围墙，其稳定性远远高于公民权的模式。自然权利的观念显然是一种可资利用的传统资源，然而，无论是求助于道德的抽象认同，还是寄予自然的本性使然，自然权利的逻辑都是脆弱的，它需要制度化的途径，在这一地带，法治取得了统治地位。在权利的领域里，法治提供了围墙，但却与想进入这一领域的民主产生冲突。由人的二重化所决定的权利二元化构造了宪政民主制度，同时也将权利二元本身存在的矛盾传递到这一制度的架构中去，从而形成了民主与法治的二元冲突的局面。民主与法治的冲突正是人权与公民权之间的紧张得以制度化的结果。
权利形成的不同途径是权利复合制度化内在冲突的一个原因。人们既无法否认权利的客观历史性，又不能陷入历史决定论的泥潭。因为，权利既是自然的、道德的、抽象的，同时又是历史的。在现代国家中，权利的历史性需要以民主的方式来实现，而权利的抽象性则需要以先定约束的方式超越一般的历史过程，而以法治的方式加以实现。权利的历史性与抽象性并存符合权利二元体系的基本逻辑，亦成为权利的民主化与法治化张力存在的重要原因。
对权利的不同论证方式必然会造成权利复合制度化的内在张力。人们既可以以权利为因，即权利是社会进步与繁荣的手段，从这个角度讲，权利就是工具性的；人们亦可以认权利为果，即权利的存在是道德的、自然的结果，权利本身即具有目的性。以作为个人权利的财产权为例，达尔描述了权利论证的两种方式。他指出，“仅就财产权利来看，即存在着上面述及的两种论证办法：一种认为财产权利是工具性的，出于功利角度考虑而产生的权利。对财产权利的认可能够带来诸如效率、经济进步、政治自由等等价值；另一种则是价值性的，认为权利是自然的，是一种不可剥夺的道德权利，就像自然权利一样，政府和法律有保护的义务”(23)。然而，两种论证方式之间存在着紧张。如果财产权利是工具性的，它就需要目的来证明自己正当，需要接受民主检查；如果权利是目的性的，它就能够进行自我论证，从而为权利的非民主化提供合法性。两种论证方式之间的冲突亦在制度化过程中显露出来，成为复合制度化的内在张力。
民主与法治作为既相冲突、又相和谐的两套政治制度在近代西方不断确立的过程从两个方向上分裂了国家：从民主的角度来看，它要求在国家的领域里实现集体的自治要求以及公民权，塑造强大的国家；从法治的角度来看，它却要求对这一权力进行限制，为这一权力进入市民社会领域重重设限，以保护个人权利。民主与法治两种制度在近代西方社会并行发展，其冲突与均衡的矛盾逻辑正是国家二重化的逻辑。
注释：
①康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第146页。
②此处所用的权利民主化与法治化有着特定的内涵。权利的“民主化”指以“自在”形式存在的权利经过立法程序得以制度化的过程；权利的“法治化”则指对基本权利的确认采取宪法的形式，由法院以司法程序加以保护的过程。
③Thomas Jefferson,The Writings of Thomas Jefferson,Vol.1,Edited by Lipscomb and Bergh,Washington,D.C.,1903,p.29.
④Gary Wills,Inventing America:Jefferson' s Declaration of Independence,Garden City,New York:Doubleday,1978,p.370.
⑤埃里克·方纳：《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2002年版，第46页。关于这一改动，学者们存在着不同意见，罗森鲍姆即持反对态度，他认为并不是幸福不可追求，而是“宪法不应当规定人的终极目的，甚至不可能建议人们追求什么样的终极目的”。参见阿兰·S.罗森鲍姆编《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂译，三联书店2001年版，第25页。
⑥梅里亚姆：《美国政治学说史》，朱曾汶译，商务印书馆1988年版，第77页。
⑦哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第255页。
⑧T.H.Marshall,"Citizenship and Social Class",In Robert E.Goodin and Philip Pettit (eds.),Contemporary Political Philosophy,An Anthology,Oxford: Blackwell Publishers Ltd.,1997,p.299.
⑨参见霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第97页。该书译文一般以“权”翻译“right”，容易引起“权力”与“权利”的误解。本文参照英文原文略作改动。
⑩Thomas Jefferson,The Writings of Thomas Jefferson,Vol.3,p.64.
(11)汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第429页。
(12)霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆1996年版，第32页。
(13)戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第245页。
(14)Michael Sandel,"The Procedural Republic and the Unencumbered Self",Political Theory,1984(1).
(15) Robert Dahl,A Preface to Economic Democracy,Cambridge:Polity Press,1985,p.161.
(16)汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第392页。
(17)同上书，第392页。
(18)德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第120页。
(19)托马斯·弗莱纳：《人权是什么》，谢鹏程译，中国社会科学出版社2000年版，第92～93页。
(20)Michael Sandel,Democracy's Discontent:America in Search of a Public Philosophy,Cambridge,Mass.:Belknap Press of Harvard University Press,1996,p.28.
(21)雅赛：《重申自由主义：选择、契约、协议》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第53～54页。
(22)詹妮弗·内德尔斯基：《美国宪政与私有财产权的悖论》，载埃尔斯特、斯莱格斯塔德编《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，谢鹏程译，三联书店1997年版，第284页。
(23)Robert Dahl,A P reface to Economic Democracy,Cambridge： Polity Press,1985，pp.62--63.
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