从过去30年美国使用专家证言的法律经历中应吸取的教训，本文主要内容关键词为：证言论文,美国论文,中应论文,教训论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D915.13【文献标识码】A【文章编号】1674-1226(2007)01-0179-0029
“不研究历史的人，注定将重蹈覆辙。”
——乔治·桑塔亚那
从世界范围来看，各国司法系统日益依赖专家证言，以解决事实问题。①然而，确实可以说美国法院较其他国家司法系统更加广泛地使用了这些专家证言。在一份研究专家证言在美国法院影响范围的报告中，兰德公司发现在86％的审判中使用了专家作证，②而就平均水平来看，每件案件的审判使用3.3名专家。③因此，在美国关于专家证言可采性的文章中包含着成千上万的法官意见也就不足为奇了。
在过去的30年间里，众说纷纭是这种研究的一个特征。其中，最著名的争论是围绕确定科学证据可采性的标准这一入门问题展开的。1923年，哥伦比亚特区上诉法院就Frye v.UnitedStates一案④做出了判决。Frye案涉及了一项新科学技术——心脏收缩压检测。其原理是，当一个人试图进行有意的欺骗时，这个人的心脏收缩压会发生改变。因此，通过仔细监控测试对象的心脏收缩压，专家就能够确定某人是否是在说谎。在Frye案中，一位辩护方的专家负责对被告人进行了测试。该专家准备提供的意见是被告人在中止实施犯罪时是诚实的。审判法官排除了这一证言，并且上诉法院维持了上述意见。在其意见中，上诉法院宣布在专家能够以某种科学理论或技术为基础得出意见前，该项证据的提出者必须证明该理论或技术“在其所属的特定领域中已经获得普遍的接受”。⑤辩护方的证据在Frye案中不具有可采性，因为被告人的辩护律师没有能够证明心脏收缩压理论被心理学家和生理学家所普遍承认。到了20世纪70年代早期，这一标准已经成了美国法院压倒性的多数意见。⑥
然而，在1975年，一部新的制定法——《联邦证据规则》——在美国的联邦法院开始实施。⑦41个州在联邦规则制定之后分别制定了证据法典，或多或少的都直接以《联邦证据规则》为模式。⑧《联邦证据规则》第7章专门规定意见证言，无论是外行意见还是专家意见。⑨第七章的文本内容并没有将关于所谓的科学证言可采性的传统的普遍接受标准纳入其中，而是规定了规则702，该规则规定：
如果科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实，则因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或者其他的形式作证。⑩
因此，在新证据规则生效之后，立刻引起的问题就是，普遍接受标准是否依然是有效的法律。下级联邦法院就此问题一直挣扎到1993年。
1993年在Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.一案(11)中，美国最高法院面对着这样的问题，即普遍接受标准在《联邦证据规则》通过后是否依然有效。最高法院对此给出了否定性的回答。最高法院的裁决指出，这一标准在国会批准《联邦证据规则》的时候已经被默示否定了。然而，在同一意见中，大法官Blackmun清楚地说明，Frye案中的标准的倒掉并不意味着根据规则702专家证言当然可采。相反，根据规则702的规定，审判法官有着重要的“守门”职责，要对所提供的科学证据的可靠性进行审查。Blackmun大法官从规则702中得出了一个新的经验有效性标准。他关注的是规则702中“科学……知识”这一表述。他实际上对此表述采纳了一个方法论上的定义。(12)他用古典的培根式的术语来描述科学方法：提出假设后，进行系统、严格的观察或者实验，以证实或者证伪该假设的过程。(13)如果证据提出者能够证明某个科学命题已经被合理的科学方法论证实，那么这个科学命题就是可靠的“科学……知识”，并可能(14)根据规则702具有可采性。如果提出者完成了上述证明，则即使与之相关的是一个全新的或者有争议的理论，该证言也具有可采性。(15)
最高法院关于Daubert案的判决，将《联邦证据规则》生效时开始的一场漫长法律论战推到了顶点。正如Blackmun大法官在其意见中评论的那样：
Frye标准的利弊已经引起诸多争论，关于其恰当范围和适用的学术研究也是不计其数。实际上，关于Frye案的争论已经成为学术研究的一个稳固的组成部分，“Frye-ologist”这个独特的术语，已经被用来形容参与其中的人们。(16)
即便是最高法院关于Daubert案的判决也没有能够终止该争论。由于最高法院的判决是基于制定法的解释，而不是宪法原则，因此该判决对各州并没有拘束力。即使追随《联邦证据规则》的立法模式而制定了自己的证据法典的各州，也是在自由地做出不同地解释。直到晚近的2006年，尽管大多数州都确定遵循Daubert案的判决，仍然有15个州钟情于Frye案的判决。(17)虽然这15个州只占整个司法辖区的一小部分，但是诸如加利福尼亚、佛罗里达、伊利诺伊、纽约、宾夕法尼亚和华盛顿州等一些最大和诉讼最多的司法辖区都包括在内。简而言之，尽管Frye是目前在技术上处于“少数”地位的观点，然而时至今日，大多数美国州法院的审判都是根据Frye案进行的。
虽然关于Frye案和Daubert案的利弊得失的争论仍然在继续，(18)在过去的30年间某些方面已经变得确定起来。此外，Frye案涉及一个关于使用设备监测心脏收缩压测试的新的学说。正如我们会看到的那样，在大多数采用Frye案规则的司法辖区，法院都在严格地限制Frye标准的使用范围。他们认识到该项标准是受到限制的，并且他们决定将该标准局限于与Frye案相似的事实状况，也就是说，这种事实状况涉及新理论，即所谓涉及仪器使用的科学理论。(19)如果按照这样的模式来限制该标准的适用范围，则某些特定类型的专家证言将会在很大程度上免于审查：传统科学的理论，软科学，非科学的专门知识等等。一旦这些关于Frye案的适用范围的限制变的确定，那些困难的问题也将自然出现：这些免于审查的做法是否将会因Daubert案而终结？如果是，将如何终结？
本文的第一部分集中探讨Frye标准。该部分描述了该标准本身，其基本原理，并且更为重要的是介绍了该标准的适用限制。第二部分将Frye案与Daubert案进行了比较。该部分表明，在大多数遵行Daubert案的司法辖区，法院已经选择终结对传统科学、软科学和非科学专门知识免于审查的做法。本文的第三部分解释了这些法院为什么选择这样去做，以及他们如何审查这三种先前免于审查的专家证言的可靠性的。尽管关于Frye的争论吸引了不少的眼球，更为重要的并且更为困难的问题是证明任何可采性标准的边界或者范围。表面上看来，Frye解决的仅仅所谓的科学证言问题，实际上则是关于工具性的科学技术问题。在许多遵行Daubert案的司法辖区，法院开始认识到，基于硬科学技术的专家证言的可采性问题仅仅是冰山之一角。这仅仅是专家证言的一个种类。不仅就诸如基于软科学和非科学的其他专家意见的可靠性等存在重大怀疑，而且人们越来越认识到，设计评估其他各种专家证言的可靠性的标准更加使人畏惧。简而言之，从过去30年美国使用专家证言的法律经验中应汲取的教训是，仅仅狭隘地关注硬科学证言是一个重大的错误。
一、FRYE案的普遍接受标准
如前所述，Frye标准一度曾是大多数美国法院的明确观点。为什么该标准如此的流行是可以理解的。与要求审判法官直接去审查专家理论的科学价值相比，该标准仅仅要求法官去评估该理论在相关专业领域的流行程度。该论点认为美国法官和美国陪审员都缺乏精确地评估科学证言所需的科学教育和训练。(20)事实上，该标准将可采性的决定权交给了“那些最有资格评估某个科学方法的普遍有效性的人”，(21)即该专业领域本身。该领域内的大多数成员都应当拥有“决定性的发言权”。(22)不论法官的意见如何，如果这些多数专家赞成该理论，那么有关证据就应当被采纳；如果有关理论在相关科学专业领域没有得到广泛的支持，则应排除该证据，无论法官的意见如何。
Frye标准的支持者承认“它本质上是保守性的”(23)，并且还承认它能够对逻辑上相关的科学证言的可采性“造成重大阻碍”。(24)然而，他们认为法院在收到科学证据的时候应当发出警告。在他们看来，之所以要进行警告，是因为外行陪审员也许会不恰当的评估这些证据。(25)在“一个新的科学程序上常常萦绕着确定性上的令人误解的光环”，(26)而且“科学的证明……在一个[外行的]陪审员眼中会呈现出一种神秘的绝对可靠状态”。(27)如果外行的陪审员可能会任意地、无理由地将证明力赋予科学证据，那么最安全的做法是仅仅采纳依据“经过试验的、正确的”科学原理得出的证言。
然而，至关重要的问题是该标准的适用范围。Frye本身所处理的技术是这样的：(1)所谓科学的；(2)新型的；以及(3)是建立在硬件或者仪器基础上的。Frye案是否应该扩展到非科学的专门技术，传统科学技术，甚至软科学领域？尽管就这些问题没有完全达成一致，在大多数实行Frye标准州的法院都选择了将分界线划定在新型的、硬科学技术范围之内。
(一)传统科学的理论
Frye被认为是“专门用于‘新型’科学的技术……”(28)可采性标准。考虑到该标准的基本原理，做出这样的限制条件是理性的。普遍接受性标准的意图在于将可采性决定权交给相关的科学界。如果有关技术在业内已经变成了一个“传统的”方法，则视为该技术已经获得了普遍的接受。换言之，该技术的传统地位足以证明该技术已经获得了必要的普遍接受性。
(二)软科学理论
在许多采用Frye标准的司法辖区，对该标准的理解都是：该标准并不适用于诸如医学或者精神病学之类的软科学。加利福尼亚州就是这样的一个例子。加利福尼亚州法院过去在某种程度上是Frye标准的最坚定支持者。(29)然而，在People v.McDonald案(30)中，同一个曾经狂热的信奉Frye标准的加利福尼亚州最高法院却拒绝将该标准适用于心理学专家就被认为是不可信的目击证人的证言所作的证言。在其意见中，该法院指出它过去从来就没有将该标准扩展至医学或心理学证言。法院解释说其之所以采用Frye标准是因为担心外行的陪审员常常对科学证言赋予夸大的证明力。然而，法院接着指出，仅仅在证言“是机器产生”的情况下这种担心通常才变得敏锐起来。(31)科学设备是能够蛊惑普通陪审员的黑匣子的典型代表。据一位论者所言，大多数实施Frye标准的州，都对“软科学证言”实施了类似的免审。(32)
(三)非科学专门知识
反思而言，有一点是非常清楚的，那就是科学证据并不是专家证言的全部种类。《联邦证据规则》702的条文内容具有可选择性，即“科学、技术或者其他专门知识”。(33)在律师不当执业的民事诉讼中，有经验的律师可能就诸如遗产规划等类行为的注意义务标准作证。没有人会将作证的律师看做是“科学家”。在毒品公诉中，众所周知的是由经验丰富的秘密警察官员就诸如毒品交易中“一盎司的大麻”(lid)这样的表达的含义作证。同样，没有人会声称该作证官员具有“科学家”的资格。然而，律师和警察官员都被允许以专家的身份作证。
就像传统科学技术和软科学一样，这里引起的问题是是否法院应该运用Frye标准来规制非科学专家证言的可采性。就像其他两种类型的专家证言一样，实行Frye标准的司法辖区的占优势地位的回答都是不。法院的理由是，就像软科学一样，非科学专家证言在陪审员们过高评估该证言方面，具有最低限度的风险。当一个律师证人描述诸如遗产规划师这样一个广泛、多样的律师群体的注意标准时，该证言在陪审员的眼中都不会“呈现出一种神秘的绝对可靠状态”，无论陪审员精明与否。(34)同样地，当一名警察官员就阴暗的、灰色世界中的毒品交易行为作证时，也不会存在这样的风险：陪审员们会相信这样的证言像仔细称量了装在玻璃纸包中的毒品数量的化学家的证言一样精确和可靠。审判法官可能会查明证人是否具有专家身份，以及所涉及的主题是否非常深奥，外行的陪审员能够从适格专家的洞察力中受益。然而，就像软科学一样，大多数实施Frye标准的法院并不相信非科学的专家意见具有被高估的风险，而这恰是Frye案的基本原理。
结论是，尽管其支持者们主张Frye标准是一种保守的、严格的标准，但是该标准本身有着非常有限的适用范围。事实上大多数多种类型的专家证言都处在普遍接受标准的范围之外。如果证人的专门知识属于传统科学、软科学或非科学领域，则对该证人潜在的推理的可靠性很少或根本不做详细审查。
二、DAUBERT案的经验有效性标准
最高法院在1993年对Daubert一案做出了判决。其后不久，下级法院围绕新标准的范围问题开始争论。自1993年起，法院已经有必要说明新的标准是否也如Frye标准那样免于审查的情况。
(一)传统科学理论
Blackmun大法官在其意见的脚注11中，通过对《联邦证据规则》702的解释，强调了传统Frye标准和Daubert标准的一点区别：
尽管Frye案判决本身专注于“新型”科学技术，我们并不能把规则702的要求解读为特别或者专门地适用于非常规证据。(35)
显而易见的是，新标准应用的方法涵盖了所有的科学理论，无论是新型的还是常规的。其语言暗含的意思是，根据Daubert案，证据提出者不能仅仅依据某技术已经应用了很长时间这一事实，而“反推”该科学技术具有可采性。
法院迅速的领会了这层含义。第一个这样判决的案子是1995年纽约联邦地区法院裁决的United States v.Starzecpyzel案。(36)在Starzecpyzel案中，控方想要通过专门分析文件以确定笔迹是否系伪造或被篡改的疑问文件检测专家提供证言。在美国，法院接受疑问文件证言的历史已经有数十年了。(37)这当然是一种适格的传统的或常规的技术手段了。然而，Starzecpyzel案审判法院依据Daubert标准测试了疑问文件的专业知识，发现这种知识很贫乏。法院做出结论，该学科中许多潜在的前提缺乏足够的经验有效性。因此，法院拒绝将该证言采纳为“科学”证据。相反，法院指出只有在作为非科学专门知识的情况下法院才会采纳该证言。地区法院法官McKenna声称他旨在给陪审团一个警示性的指示，警告他们不要对该证据赋予不当的证明力：
法庭的文件检验专家，作为一个群体，可能培养出了不被普通民众成员所掌的技能，这些技能能够得出你们[陪审员们]在评议时有益的意见。法院研究了法庭文件检验专家所宣称的技能的性质，发现它更接近于一种开车那样的实践技能，而不是化学家或物理学家所培养的那种科学技能。也就是说，尽管法庭文件检验专家也许工作在“实验室”，也许会依赖像《文件科学检验》这类的教科书，然而法庭文件检验专家并不是科学家——他们与技工更相似，即熟练的技术工人。(38)
疑问文件检验专家发现Starzecpyzel案的裁决是令人震惊的，因为数十年以来，他们已经将自己归诸于法庭“科学家”一类。对疑问文件检测的冲击仍然在继续，并且在为数众多的案件中都得到了强化。(39)
Starzecpyzel案是迄今为止挑战传统科学技术的一系列的案件中的第一个。(40)例如，各种常规技术如显微镜毛发比对、(41)伤痕比对(42)以及子弹铅比对分析(Comparative Bullet LeadAnalysis)(43)等均受到了冲击。甚至指纹分析技术也受到了质疑。(44)正如联邦地区法院法官Nancy Gertner所言，Daubert案及步其后尘者“明确地要求对甚至是已经获得‘普遍接受’的令人肃然起敬的……领域进行重新审视”。(45)
(二)非科学专门知识
正如实施Frye标准的司法辖区例行公事地采纳基于传统科学技术做出的证言那样，他们也当然地采纳依靠非科学的专门知识做出的证言。Daubert案件之后，带来的问题是，根据《联邦证据规则》702，非科学专门知识是否享受相同的免审。在联邦实践中，答案是明确的：不存在这样的免审。
首先，最高法院本身拒绝承认这样的免审。在该院就Daubert案做出裁决并且下级法院开始严格地适用Daubert标准之后，许多专家证言的提出者试图通过以下做法规避Daubert规则：(1)主张Daubert标准仅仅适用于科学专门知识；(2)将他们的专家证言定性为非科学的。关于Daubert的脚注为这种主张提供了某种程度的可信性。在脚注10中，Blackmun大法官评论道：“规则702也适用于‘技术或者其他专门知识’。我们的讨论仅限于科学范畴，因为这是这里所提出的专门知识的性质。”(46)专家证据的提出者们有时坚持认为该脚注的内容旨在发出一个信号，即Daubert案的可靠性证明要求限于所谓的科学证言范围内。如果是这样的话，那么即使根据规则702，非科学的专家证言也可像Frye标准那样被采纳，而不需审查。
然而，在1999年的Kumho Tire Co.v.Carmichael案(47)中，最高法院再次面临该问题，并且拒绝了所有的关于可靠性要求仅仅适用于明确的科学专家证言的建议。Breyer大法官主笔了法院的意见。他使用政策分析和立法解释观点来支持他的结论，即可靠性要求适用于所有类型的专家证言。
作为政策问题，Breyer大法官宣称，要求审判法官依据“科学的”与“非科学的”证言的区别来适用不同的证据要求将是不切实际的。大法官指出：
对法官而言，根据立足于“科学”知识和“技术”或者“其他专门”知识之间的区别的看门人义务来适用证据规则，将被证明是非常困难的事情，即使不是不可能。在上述知识之间并不存在非此即彼的清晰界限。诸如工程学这样的学科立足于科学知识。纯粹的科学理论本身的发展也可能取决于观察以及适当设计的机械设备。区分上述两者的概念上的努力，不可能产生出能够用于特定案件的清晰界限。我们不认为[证据法应当]创造这样一个按照类型对专门知识进行区分的系统性组合，以将某种类型的问题与某种类型的专家一一对应。生活及其产生的法律上的案例都过于复杂，不能保证能进行这么明确的匹配。(48)
Breyer大法官补充道，规则702的立法语言并没有证明可靠性要求仅限于科学证言。他承认该法条所指的是选择性的“科学、技术或其他专门”证言。(49)然而，他强调所有的这些形容词都用来修饰“知识”这个名词。(50)在Breyer法官看来，这个名词是解释规则702的钥匙。这个词语是可靠性证明这一要求的源头。(51)国会通过选择“知识”这个词，表明任何专家证言都必须立足于证人的主观推测之外。(52)简而言之，提出者不能简单地通过给他或她的证言贴上“非科学专家意见”的标签，就能逃脱Daubert案的可靠性要求。
2000年，《联邦证据规则》702条被修改。咨询委员会对该修正的注释说：
与Kumho案一致，修改后的规则规定，对于审判法院而言，所有类型的专家证言都有可采性的问题，要由审判法院确定该证据是否可靠和有所帮助。该修改并没有就科学的还是其他形式的专家证言进行区分。审判法院的看门人功能适用于任何专家做出的证言。虽然确定可靠性的相关因素将会因专门知识的不同而有所不同，但是该修正拒绝了这样的命题：某个专家证言应当被更宽容地对待，因为这已经超出了科学的范畴。来自非科学家的专家的意见应当像声称自己为科学家的专家的意见那样，在可靠性问题上受到同等程度的审查。“如果声称其依据的是普通工程学原理和实际经验的专家可以通过声称其结论的得出没有依赖于任何特定的[科学]方法和技术来规避审查，这似乎是相当的倒退。”(53)
(三)软科学理论
最后的问题是，Daubert案对已经存在的依据Frye案发展的软科学证言免审做法的影响。基于三个原因，形成的比较一致的看法是不再存在这样的免审。
第一个理由是Daubert案中科学概念定义的宽度。如前所述，Blackmun大法官采用了方法论上的定义，即提出假设，之后进行系统的观察或者实验以证实或证伪该假设。尽管在硬科学领域能够更容易地操控实验中的变量，但是对许多软科学假设也同样能够进行经验性调查。(54)考虑到经验调查技术对软科学中的适用性，下级法院很快得出结论说可靠性证明要求也扩展至软科学理论和方法。(55)
第二个理由，当然是最高法院在Kumho案中的判决的广泛性。Breyer大法官明确地拒绝了这样的建议：某种类型的专家证言都应该被免予遵守可靠性要求。
第三个也是最后一个理由是，如果在Kumho案之后还存在任何疑虑的话，2000年规则702修正所附的咨询委员会的注释则消除了这种不确定性。
本文的第一部分指出，在大多数实行Frye标准的司法辖区，对传统科学理论、软科学和非科学的专门知识存在免审。从1993年Daubert案的最初裁决到2000年规则702的最新修正，联邦法院及其规则的起草者在短期内有效地废除了每一种这样的免审做法。
三、从美国经验中应吸取的真正教训：为什么以及如何终结这种免审
引文中提到的过去30年间关于Frye案的争论，吸引了无数的学术和普通民众的眼球。然而，正如我们已经看见的那样，就在同一时期，在美国法律体系中变得越来越清晰的是，可采性标准的范围或者影响像该标准的性质一样重要，如果并不是更为非常重要的话。为什么美国法律体系要废除根据Frye案存在的免审做法？美国法院是怎么做的？
(一)为什么
从一定程度上说，对这个问题的回答取决于国会1975年制定《联邦证据规则》的决定以及随后大多数州以《联邦证据规则》为模式制定证据法典的决定。在美国法的效力等级中，制定法的效力是优于普通法规则的。Frye是普通法的先例判决，对Frye标准的适用范围的限制是在判例法中发展的。然而，作为制定法的设计，《联邦证据规则》能够取代普通法原则。因此，如果规则702取消了不同类型专家证言之间的差别待遇，并且要求所提供的任何专家证言都必须证明其可靠性，那么软科学或者非科学的专门知识的提出者就再也不能援引以前存在于普通法中的免审做法。然而，认为规则702表达的语言如水晶那样清晰，它敲定了法院的结论的想法是天真的。无论是规则702的文本本身还是原始条文所附的咨询委员会的注释，都没有明确地说存在可靠性要求或者该要求适用于所有类型专家证言。(56)我们需要坦率地承认影响法院决定终止普通法上的免审做法的政策考量。
这样的政策考量之一，就是最终要认识到科学证据在提交给美国法院的专家证言中只占有相对很小的比例。在20世纪90年代的早期，兰德公司发布了该公司对美国法院使用专家证言情况的研究报告。兰德公司的研究人员发现：
在我们的数据中半数的专家是医生，并且另有9％的比例是其他类型的职业医务人员——临床心理学家、康复专家、牙医等等。工程师、科学家和相关专家构成了下一个最大的类别，占总数的将近20％。剩下其他的规模较大的类别是不同方面的商业和金融专家(11％)，以及重建和调查专家(8％)。(57)
在该数据中，显而易见的是，大半专家并不是完全适格的“科学家”。
第二个考量事项是，有充分的理由担心科学证据之外的专家证言的可靠性，这一点变得日益清晰。对精神病学的和心理学的证言的可靠性问题的怀疑一直存在。(58)如前所述，在Starzecpyzel案中，法院将疑问文件证言定性为非科学专门知识。(59)对疑问文件检验专家熟练程度的研究表明，即使是经验丰富的检验人员所进行的分析，也存在着重大的错误空间。(60)
基于这些复杂的理由，法院形成的一致意见是，根据Daubert案，法院应当不再认可根据Frye案存在的免审做法。而且，法院决定要对提交的所有类型的专家证言进行可靠性审查。
(二)怎么做
当然，决定去做某件事情本身就是个问题。贯彻这样的决定将会非常困难。正如McKenna法官在Starzecpyzel案的裁决中写到的那样：
从长远看，我们可能会发现Daubert案解决的是专家证言问题中较简单的部分；法院在Daubert案中从牛顿式的实验科学过程的性质中推论出客观的可靠性标准，这是相对简单的事项。然而，尽管最终所有类型的专家知识都是从实验中推导而来，非科学的专家知识的认识论与那些科学命题的认识论是有着相当不同的……。与科学证言的有效性标准的制定相比，关于非科学意见的客观有效性标准的制定很可能会被证明是一项更加困难的工作。(61)
美国法院目前正在试图制定这样的标准。在一定程度上说，这项工作被证明确实是一项困难的工作，因为根据Frye案，法院很少评估科学证据之外的专家证言的可靠性。因此，后Daubert时代，法院并不拥有已经存在的建构这一标准的先例。
然而，法院已经在正确的方向上大步前进。呈现出来的图景是法院正在适用一种分3步走的分析框架。
最初的步骤是，法院对专家计划依据的科学理论和技术进行识别。对最高法院先例的最好解读是，证据的提出者无需证明他或她的学科在“全球”范围内的有效性。(62)在Daubert案中，Blackmun大法官就坚持认为证据提出者要证明专家的理论能够使得专家“信手(at hand)”完成特定的任务。(63)在1997年最高法院General Electric Co.v.Joiner案(64)的裁决中，已故的首席大法官Reqhnquist指出，问题并不是“动物研究是否能够在任何时候都为专家的观点提供适当的基础”。(65)相反，他把所呈现的问题界定为“这些专家的[特定的]意见是否能够获得他们所依赖的动物研究的足够支持。”(66)最后，最高法院在1999年Kumho案的裁决也采用了相同的模式。在Kumho案中，大法官Breyer宣称：
与[原告]的建议相反，[审判]法院面对的特定问题并不是轮胎专家为确定是否是由于过分的偏差导致轮胎的胎面与其钢制箍架分离而采用的视觉的和触觉的检查方法的一般合理性问题。相反，其所面对的是使用这样的方法(以及Carlson对由此得出的数据进行分析的特定方法)就与专家证言相关的特定事项得出结论的合理性问题。(67)
该法官强调说，该审查必须是“具体的而不是泛泛的”。(68)
对专门理论或技术的识别最有意义。在任何特定的时期，实质上所有的专门领域，都将会有许多混合的、不同类型的现行命题(69)——其中的一些将在后来被证明是不足以信赖的，而其他的将被证明具有有效性。事实可能是在专家的领域中许多命题都可能是有效的。然而，从该事实迅速得出结论说该专家所依赖的特定命题就是有效的，这是靠不住的。相反的，该专家的专业领域中的现行命题中的许多可能最终会被证实是错误的。然而，这也不能得出这样的结论，即该专家所使用的特定理论也是无效的。Daubert案、Joiner案和Kumho案的三部曲说明，在审查专家证言的可采性时，法官应当首先关注专家意见所依据的特定理论或者技术，而这也是最合理的方法。
分析框架的下一步是就专家关于理论或者技术所作的主张的类型进行定性。就此有着不同类型的潜在主张。(70)在某些情况下，专家做出的是有限的描述性主张。(71)例如，假设证人的身份是警官，准备证明在毒品交易中“lid”一词的含义是指一定数量的违禁毒品。证人可能会依赖其作为卧底缉毒警官的经验。该警官只需要总结其作为卧底的经验结论即可。该警官主张的仅仅是存在于毒贩之间的语言惯例而已。
然而，在其他的情况下，软科学或非科学专家可能会做出完全不同种类的主张。专家也许会做出一个推论性的主张。(72)提出该专家的人希望专家“能走得更远，而不仅仅是背诵或总结[该证人]的经验”。(73)提出该专家的人恳请专家从其经验中做出进一步的推断。(74)心理学家也许会试图证明因为病人显示出了一系列的特定症状，他或她也许已经经历了一场特定类型的伤害事件，如强奸等。或者，一个警官也可能会准备证明因为其警犬用某种特别的方式对被告人的行李示警，证明被告人所携带的行李最近曾经携带过爆炸物。专家暗示性地主张其理论能够使得他们正确的得出所期待的进一步推论。
第三也是最后的一步是，在确认专家就特定理论或者技术的所作主张的类型基础上，法官要查明专家就关于该理论的陈述是否呈现出“适当的有效性”(appropriate validation)。例如，假定专家是个警官，他准备就下列历史性的主张作证：“lid”一词在毒品贩子之间有特定的用法。在这种情况下，足够的铺垫由这样的证明所组成：该证人已经参与了几次毒品交易，并且在所有或者大多数这类交易中都是用了“lid”这个词，毒贩按照这个词所具有的特定含义行事。(75)也就是说，在交易的当事人一方使用了“lid”这个词后，相应数量的毒品就易手了。
与此形成对照的是，在推论性的主张情况下，法官应当要求进行铺垫性的证明，即使用该理论或技术得出的先前结果表明，使用该技术能够使专家正确地得出期望的推论。(76)在最终的分析中，为什么我们要接受现代科学的裁决？我们看到人们对科学寄托着信任，是因为在日常生活中我们看到使用科学理论、应用技术所形成的“广泛的结果”，证明了“[科学]在具体的技术领域中的价值”。(77)这些结果构成了信仰科学的实用主义基础。(78)
同样地，我们在法庭上也应当信任科学的命题——充分的信任并允许其作为专家证言的基础——如果先前对理论的使用得出的具体结论，说明其在日常中的使用能够准确得出期望的推论的话。(79)正如2000年《联邦证据规则》修改咨询委员会注释中所说的那样，法官应当仔细的衡量这样的因素，即“专家所主张的专业领域能够让该专家将要给出的意见有一个可靠的结果，这一点众所周知”。(80)如果专家主张这条警犬的示警支持这个手提箱最近容纳过爆炸物的推论，那么专家应当详细介绍这以前与这条警犬的经历。该证人在多少场合见过这条警犬这样示警？这样的情况中有多少后来对行李进行了搜查？这些情况中有多少确实搜出了爆炸物，或者发现了关于该行李容纳过爆炸物的其他证据？如果专家主张受试者呈现了一系列特定的症状，表明该受试者遭受过某种特定类型的伤害，法官是否应当提出一系列与此相应的问题？实际上，证人是在将受试者的症状和从数据库中得出的概况进行对比，以此为依据得出其意见。(81)是否有证据证明数据库中报案的事件事实上都是有损伤的情况？(82)
四、结论
在美国，至少一段时间内为公众高度关注的关于Frye标准的争论，已经模糊了一个关于在法律上如何对待专家信息的更为重要的问题：调整专家证言可采性的标准的范围或者边界。无论Frye案还是Daubert案，法院所要解决的专家证言都是其提出者自己将其归类为“科学”的专家证言。在争议正酣的时候，McKenna法官的观点是正确的，他在Starzecpyzel案中指出所谓科学的证据可采性问题是“专家证言中较简单的部分”。(83)任何一个有知识的理性人都会对形成假设并对此假设进行经验性的证明的“科学”方法论耳熟能详，或者至少有着初步的理解。对该方法论的初步理解将会使得法官能够就所提出的“科学”证言的客观价值做出合理可信的评估。(84)
然而，在法官面对诸如DNA检测或用测谎仪测试等非传统工具技术范式，必须审查专家证言的可采性情况下，古典的科学模式对于法官而言帮助较少。一旦法官冒险超越该范式，需要审查软科学和非科学的专门知识的可采性时，司法裁决就会变得大有问题。当然，这些也正是当一个司法体系做出将可采性标准的范围扩展至其他类型的专家证言的根本决定后会出现的问题。
到目前为止，美国最高法院已经为下级法院提供了少量的相关指导。在Daubert案中，Blackmun大法官宣布“规则702规定的审查是一个……具有灵活性的审查。”(85)当然，他确实提到了审判法官应当予以考虑的许多因素，以确定所提供的证言是否相当于可靠的“科学知识”。(86)然而，他在这些列举的前面写道，“我们并不认为这规定了一个清晰的清单或标准”。(87)在Kumho案处理非科学专家意见时，法院的言词更为暧昧。在提及Blackmun大法官在Daubert案中列举的清单之后，Breyer大法官相写到：
“在Daubert案中所列明的因素在评估可靠性时可能相关，也可能不相关，这取决于问题本身的性质、专家的特定专门技术及其证言的内容。”我们既不能判定Daubert案所提及的因素在任何时候适用于所有的案件，也不能判定不能进行这种适用；我们现在也不能对按照专家的种类或者证据的种类而归类的案件类别那样做。我们对相关特定案件中的特定情境有着太多的依赖。(88)
在Joiner案中，最高法院清晰的说明审判法院在适用Daubert标准来确定所提出的科学证言的可采性问题时，拥有一定的自由裁量权。(89)在Kumho案中，Breyer大法官走得更远。他宣布在非科学专门知识情况下，法官也拥有选择哪些因素来评估证言可靠性的自由裁量权。(90)
在第三部分勾画出的三步走的分析框架，能够从应用Daubert标准的更具思想性的法官意见中综合出来。然而，必须承认的是法院系统才刚刚开始发展这一框架。美国对工具性的科学技术之外的专家证言的可采性的法学研究也只是在进行中。本文所期望的是能够就美国过去30年间的经验给诸如中国这样的其他国家的读者以启迪，并帮助他们避免美国法律体系犯过的一些错误。
本文系作者为《证据科学》杂志提供的专稿。原文见本期杂志第181页。
注释：
①目前有无数的致力于法庭科学的国际期刊。即使那些在美国出版发行的诸如《法庭科学杂志》在内的期刊，也常常刊登诸如中国科学家在内的外国作者的文章。在过去的几年中，该杂志特别发表了大量的中国科学家完成的DNA人群出现频率(DNA population frequency)方面的研究成果。
②Samuel R.Gross,Expert Evidence,1991 Wisconsin Law Review 1113,1119.
③Id.
④293F.1013(D.C.Cir.1923)
⑤Id.at 1014.
⑥1 Paul C.Giannelli & Edward J.Imwinkelried,Scientific Evidence § 1-5 (3d ed.1999).
⑦Ronald L.Carlson,Edward J.Imwinkelried,Edward J.Kionka & Kristine Strachan,Evidence:Teaching Materials for an Age of Science and Statutes 16 (5th ed.2002).
⑧Id.at 16-17.
⑨Article VII,Fed.R.Evid,28 U.S.C.A.
⑩Id.at Fed.R.Evid.702.2000 年，该法被修订，规则702末尾增加了如下语言：但是需要符合下列条件：(1)该证言基于充分的事实或者数据；(2)该证言是可靠的原则或者方法的产物；以及(3)证人就本案事实可靠地运用了上述原则或者方法。Id.该修正在2000年4月17日生效。
(11)509U.S 579 (1993)
(12)Edward J.Imwinkelried,The Daubert Decision:Frye Is Dead,Long Live the Federal Rules of Evidence,29 Trial 60,62-63 (Sep.1993).
(13)Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,589-90 (1993).
(14)即使所提供的证据符合规则702的要求，也可能被《联邦证据规则》的其他规定所排除。Blackmun大法官承认上述可能性，例如，审判法官可能根据联邦规则403排除该证言。Id.at 595.规则403规定：尽管[逻辑上]具有相关性[而本可采纳]，如果证据的证明价值会为不公平的损害、争点混淆、或者误导陪审团的危险所实质上超过，或者虑及不适当的迟延、浪费时间或者不必要的提出重复证据，也可以排除该证据。Fed.R.Evid.403，28 U.S.C.A.
(15)Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,593-94 (1993).
(16)Id.at 586 & 586 n.4.
(17)See generally 1 Paul C.Giannelli & Edward J.Imwinkelried,Scientific Evidence Ch.1 (2006 Supp.).
(18)参见Parker v.Mobil Oil Corp.,该案是纽约州上诉法院目前在审的案件，该案上诉自第二司法行政区上诉庭。该案提出的问题是纽约州是否应将Frye标准转换成Daubert标准。
(19)Edward J.Imwinkelried,Attempts to Limit the Scope of the Frye Standard for the Admission of Scientific Evidence:Confronting the Real Costs of the General Acceptance Test,10 Behavioral Sciences and the Law 441 (1992).
(20)People v.Kelly,17 Cal.3d 24,31 - 33,549 P.2d 1240,1244-45,130 Cal.Rptr.144,148-49 (1976).
(21)Id.
(22)Id.
(23)Id.
(24)Id.
(25)Id.
(26)Id.,quoting Huntington v.Crowley,64 Cal.2d 647,656,414 P.2d 382,390,51 Cal.Rptr.254,262 (1966).
(27)Id.,quoting United States v.Addison,498 F.2d 741,744 (D.C.Cir.1974).See also United States v.Baller,519 F.2d 463,466 (4th Cir.1975) (就科学技术的精确性可能存在“一种夸大的流行观念”); Reed v.State,283 Md.374,391 A.2d 364(1978).
(28)Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,592 n.11 (1993).
(29)People v.Leahy,8 Cal.4th 587,882 P.2d 321,34 Cal.Rtpr.2d 663 (1994)(确认该法院坚持Frye标准，即使在美国最高法院就Daubert案做出判决后也是如此。).
(30) (37)Cal.3d 351,690 P.2d 709,208 Cal.Rptr.236 (1991).
(31)690 P.2d at 724.
(32)Roger Hanson,James Alphonzo Frye is Sixty-Five Years Old; Should He Retire?,16 Western States University Law Review 357,408,411 (1989).
(33)Fed.R.Evid.702,28 U.S.C.A..
(34)United States v.Addison,498 F.2d 741,744 (D.C.Cir.1974).
(35)Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,592 n.11 (1993).
(36)880 F.Supp.1027 (S.D.N.Y.1995).
(37)2 Paul C.Giannelli & Edward J.Imwinkelried,Scientific Evidence § 21-7(A) (3d ed.1999).
(38)United States v.Starzecpyzel,880 F.Supp.1027,1050 (S.D.N.Y.1995).
(39)关于对这些案件的分析 ,see Andrew Moenssens,Handwriting Identification Evidence in the Post-Daubert World:Identifying the Genuine Article and the Genuine Legal Issues:Broader Standards Needed for "Scientific Knowledge," 66 University of Missouri Kansas City Law Review 251 (1997)and D.Michael Risinger & Michael Saks,Science and Nonscience in the Courts:Daubert Meets Handwriting Identification Expertise,82 Iowa Law Review 21 91996).
(40)Paul Giannelli & Edward Imwinkelried,Scientific Evidence:The Fallout from the Supreme Court's Decision in Kumho Tires,14 Criminal Justice 13 (Wint.2000).
(41)Williamson v.Reynolds,904 F.Supp.1529 (E.D.Okla.1995).
(42)Howard v.State,697 So.2d 415 (Miss.1997).
(43)State v.Behn,375 N.J.Super.409,868 A.2d 329 (2005); Edward J.Imwinkelried & William A.Tobin,Comparative Bullet Lead Analysis (CBLA) Evidence:Valid Inference or Ipse Dixit?,28 Oklahoma City Law Review 43 (2003).联邦调查局已经宣布该局已经停止使用 CBLA。
(44)United States v.Llera Plaza,179 F.Supp.2d 464 (E.D.Pa.),rev' d,188 F.Supp.2d 549 (E.D.Pa.2002); Simon Cole,Fingerprints Not Infallible,National Law Journal,February 23,2004,at 22; Robert Epstein,Fingerprints Meet Daubert:The Myth of Fingerprint "Science" Is Revealed,75 Southern California Law Review 605 (2002); Paul C.Giannelli,Fingerprints Challenged!,17 Criminal Justice 33 (Spr.2002); Jennifer Mnookin,Fingerprint Evidence in an Age of DNA Profiling,67 Brooklyn Law Review 13 (2001); Lisa J.Steele,The Defense Challenge to Fingerprints,40 Criminal Law Bulletin 211 (May-June 2004).
(45)United States v.Hines,55 F.Supp.2d 62 (D.Mass.1999).
(46)Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,590 n.8 (1993).
(47)526 U.S.137 (1999).
(48)Id.at 148,151.
(49)Id.at 147.
(50)Id.
(51)Id.
(52)Id.
(53)Adv.Comm.Note,Fed.R.Evid.702,28 U.S.C.A..
(54)David Faigman,To Have and Have Not:Assessing the Value of Social Science to the Law as Science and Policy,38 Emory Law Journal 1005 (1989).
(55)Elcock v.Kmart Corp.,233 F.3d 734 (3d Cir.2000); Gier by and through Gier v.Educational Serv.Unit No.16,66 F.3d 940 (8th Cir.1995); United States v.Amador-Galvan,9 F.3d 1414 (9th Cir.1993); Comment,Admissibility of Expert Psychological Evidence in the Federal Courts,27 Arizona State Law Journal 1315 (1995).
(56)Paul C.Giannelli,Daubert:Interpreting the Federal Rules of Evidence,15 Cardozo Law Review 1999 (1994).
(57)Samuel Gross,Expert Evidence,1991 Wisconsin Law Review 1113,1119.See also Harry Kalven,Jr.& Hans Zeisel,The American Jury (1966).《美国陪审团》记载了著名的《芝加哥陪审团项目》的成果。芝加哥的研究者列举了出现在所研究的刑事案件中的专家类型。例如，他们发现，被检察官传唤的专家的43％属于一般医学门类。Id.at 140.其他的4％由精神诊疗师和心理学家构成。Id.大多数辩护方的专家也属于相同的类别。Id.
(58)Bruce J.Ennis & Thomas R.Litwack,Psychiatry and the Presumption of Expertise:Flipping Coins in the Courtroom,62 California Law Review 693 (1974).
(59)880 F.Supp.1027 (S.D.N.Y.1995).
(60)D.Michael Risinger,Mark Denbeaux & Michael Saks,Exorcism of Ignorance as a Proxy for Rational Knowledge:The Lessons of Handwriting Identification Expertise,137 University of Pennsylvania Law Review 731,738-51 (1989).其 中一位作者——Saks 教授——是 Starzecpyzel 案的专家证人。 United States v.Starzezpyzel,880 F.Supp.1027,1035-36 (S.D.N.Y.1995).
(61)Id.at 1039,quoting Edward J.Imwinkelried,The Next Step After Daubert:Developing a Similarly Epistemological Approach to Ensuring the Reliability of Nonscientific Expert Testimony,15 Cardozo Law Review 2271,2294 (1994).
(62)D.Michael Risinger,Defining the "Task at Hand":Non-Science Forensic Science After Kumho Tire Co.v.Carmichael,57 Washington & Lee Law Review 767,773 (2000).
(63)Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,597 (1993).
(64)522 U.S.136 (1997).
(65)Id.at 144.
(66)Id.
(67)Kumho Tire Co.v.Carmichael,526 U.S.137,153-54 (1999).
(68)Id.at 156.
(69)Edward J.Imwinkelried,The Meaning of "Appropriate Validation" in Daubert - Interpreted in Light of the Broad Rationalist Tradition,Not the Narrow Scientific Tradition,30 Florida State University Law Review 735,742-44 (2003).
(70)D.Michael Risinger,Preliminary Thoughts on a Functional Taxonomy of Expertise for the Post-Kumho World,in Science in the Law:Standards,Statistics,and Research Issues § 2-2.4-2.6 (2002).
(71)Edward J.Imwinkelried,The Meaning of "Appropriate Validation" in Daubert - Interpreted in Light of the Broad Rationalist Tradition,Not the Narrow Scientific Tradition,30 Florida State University Law Review 735,752 (2003).
(72)Id.at 753-54.
(73)Id.
(74)Id.
(75)Id.at 752.
(76)Id.at 759-60.
(77)John Ziman,Reliable Knowledge:An Exploration of the Grounds for Belief in Science 6-7 (1978).
(78)Id.at 10.
(79)Edward J.Imwinkelried,The Meaning of "Appropriate Validation" in Daubert - Interpreted in Light of the Broad Rationalist Tradition,Not the Narrow Scientific Tradition,30 Florida State University Law Review 735,760 (2003).
(80)Adv.Comm.Note,Fed.R.Evid.702,28 U.S.C.A..
(81)Edward J.Imwinkelried,The Meaning of "Appropriate Validation" in Dauvert - Interpreted in Light of the Broad Rationalist Tradition,Not the Narrow Scientific Tradition,30 Florida State University Law Review 735,756 (2003).
(82)研究者是否咨询了急诊室，以确定报警的强奸被害人呈现出遭受暴力强奸的身体特征了吗？研究者是否通过与检察官办公室联系而了解到在报警事件中存在自白或者至少是有罪判决了吗？Id.
(83)United States v.Starzecpyzel,880 F.Supp.1027,1033 (S.D.N.Y.1995).
(84)Id.
(85)Daubert v.Merrrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,594 (1993).
(86)他列出了如下的因素：该理论是否具有经验可验证性；该理论是否事实上已经被验证；该理论是否已经同行评论并公开发表；该技术是否存在已知或可确定的差误率；是否存在“关于该技术运作的标准”；以及该理论是否获得了普遍的接受。Id.at 593-94.Blackmun大法官解释说，最后一项因素，即普遍接受性，不再是试金石。它已经被降级成了“灵活性”审查中的一个因素。如果某项理论已经流行了足够的时间并获得普遍的承认，那么就可以推测其他的专家已经审查了其背后的研究并认定其是合理的。因此，普遍接受性是该理论已经为正确的方法论研究所证实的间接证据。
(87)Id.at 593.
(88)Kumho Tire Co.v.Carmichael,526 U.S.137,150 (1999).
(89)General Electric Co.v.Joiner,522 U.S.136 (1997).
(90)Kumho Tire Co.v.Carmichael,526 U.S.137,151-52 (1999).
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